Conclusie
Rekestnummer R99/198
Mr Bakels
Parket, 4 mei 2001
Conclusie inzake
DOMARO INTERNATIONAL N.V.
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
Edelhoogachtbaar college,
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze Antilliaanse zaak in cassatie voornamelijk om de vraag of de beslissing van het gemeenschappelijk hof om de directeur van Domaro niet als getuige toe te laten, in strijd is met art. 6 EVRM Pro.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(a) [Verweerder] c.s. waren tot 7 maart 1996 rechthebbenden op een tot 13 juni 2027 lopend recht van erfpacht op een stuk grond met daarop een huis met zwembad en apart gastenverblijf op [...], plaatselijk bekend als [d-straat 1] (hierna: het huis).
(b) In 1995 hebben [verweerder] c.s. het huis via een makelaarskantoor te koop aangeboden voor een prijs van NAfl. 535.000,- k.k.. Hun contactpersoon bij dit makelaarskantoor was [betrokkene B].
(c) Op 19 of 20 oktober 1995 heeft de directeur van Domaro, [betrokkene A], in aanwezigheid van [betrokkene C] en [verweerster 2] het huis bezichtigd.
(d) Op 31 oktober 1995 heeft [betrokkene A] het huis opnieuw bezichtigd in het bijzijn van [betrokkene C] en [verweerder 1]. [Betrokkene A], die bevoegd is namens Domaro overeenkomsten aan te gaan, heeft bij de bezichtiging met [verweerder 1] gesproken over de verkoop van het huis aan Domaro.
(e) In dat gesprek is ook de koopprijs aan de orde geweest. [Betrokkene A] heeft gevraagd of een bod van NAfl. 500.000,- aanvaardbaar zou zijn en [verweerder 1] heeft aangegeven dat de koopprijs meer dan NAfl. 510.000,- diende te zijn. Ook is besproken op welke datum het huis beschikbaar zou kunnen zijn.
(f) Per brief van 1 november 1995(1) heeft [verweerder 1] aan [betrokkene A] verzocht te bevestigen dat hij met de tekst van een bij deze brief gevoegde koopakte "betreffende erfpachtsgrond met opstallen"(2) (hierna: de koopakte) akkoord kon gaan, zodat een en ander de daarop volgende vrijdag afgehandeld kon worden.
(g) In de aanhef van de koopakte wordt vermeld dat de ondergetekenden, [verweerder] c.s. en Domaro, op 31 oktober 1995 een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) hebben gesloten.
(h) Op deze koopakte is door Domaro, in de persoon van haar directeur [betrokkene A], op 2 november 1995 per telefoon gereageerd. Naar aanleiding van dit telefoongesprek heeft [verweerder 1] aan [betrokkene A] per brief van 3 november 1995(3) meegedeeld dat de opmerkingen van [betrokkene A] in het contract zijn verwerkt, zodat dit voor ondertekening gereed ligt.
(i) Domaro heeft zich op het standpunt gesteld dat er tussen haar en [verweerder] c.s. geen koopovereenkomst met betrekking tot het huis tot stand is gekomen. Domaro heeft daarom geweigerd mee te werken aan het notariële transport van het huis.
(j) Vervolgens hebben [verweerder] c.s. een kort geding tegen Domaro aanhangig gemaakt. Daarin hebben zij gevorderd Domaro te veroordelen de koopovereenkomst na te komen. Ter onderbouwing van hun vordering hebben [verweerder] c.s. een schriftelijke verklaring van [betrokkene C] overgelegd.
Bij vonnis van 31 januari 1996 heeft het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen de vordering afgewezen. Het heeft daartoe geoordeeld dat het eraan twijfelt of [betrokkene C], die in opdracht van [verweerder] c.s. als aannemer bouwwerkzaamheden verricht die wellicht moeten worden gefinancierd door de verkoop van het huis, onder ede hetzelfde zou verklaren als hij heeft gedaan in de door [verweerder] c.s. overgelegde verklaring. Het overwoog voorts dat deze verklaring in onvoldoende mate wordt ondersteund door aanvullend bewijs.
(k) Het huis is door [verweerder] c.s. op 12 februari 1996 verkocht en op 7 maart 1996 overgedragen aan een derde voor een bedrag van NAfl. 440.000,-.
1.3 Tegen deze achtergrond is op verzoek van [verweerder] c.s. voor het gerecht in eerste aanleg een voorlopig getuigenverhoor gehouden, waarin [betrokkene B] en [betrokkene C] als getuige zijn gehoord.(4) Blijkens het proces-verbaal van getuigenverhoor(5) heeft [betrokkene C] in de kern verklaard dat op 31 oktober 1995 in zijn bijzijn, na enige onderhandeling, tussen partijen een koopovereenkomst is gesloten voor een bedrag van NAfl. 510.000,- kosten koper.
In tegenverhoor zijn drie getuigen gehoord.(6)
1.4 Bij verzoekschrift van 15 augustus 1996 hebben [verweerder] c.s. de onderhavige procedure ingesteld tegen Domaro bij het gerecht in eerste aanleg. Daarin vorderden zij primair ontbinding van de met Domaro gesloten koopovereenkomst en betaling van een bedrag van NAfl. 70.000,- aan schadevergoeding. Zij hebben daartoe gesteld dat zij het huis op 31 oktober 1995 voor NAfl. 510.000,- aan Domaro hebben verkocht en dat Domaro de koopovereenkomst niet is nagekomen. [verweerder] c.s. hebben hierdoor schade geleden omdat zij het huis in maart 1996 voor slechts NAfl. 440.000,- aan een derde hebben kunnen verkopen.
Subsidiair vorderden [verweerder] c.s. schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, daartoe stellende dat de onderhandelingen tussen partijen in een zo gevorderd stadium verkeerden, dat zij niet meer vrijelijk door Domaro konden worden afgebroken.
1.5 Domaro heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij bestreed dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand was gekomen en betoogde dat het gesprek op 31 oktober 1995 tussen [betrokkene A] en [verweerder 1] slechts een oriënterend karakter had. Nadat Domaro zich nader had laten informeren over de op Curaçao gebruikelijke huizenprijzen, heeft zij besloten de onderhandelingen met [verweerder] c.s. niet voort te zetten. Voor schadevergoeding wegens afgebroken onderhandelingen is ook geen plaats, nu deze onderhandelingen zich in een nog pril stadium bevonden.
1.6 Het gerecht heeft bij tussenvonnis van 1 september 1997 o.m. geoordeeld dat de door [betrokkene C] tijdens het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaring een begin van bewijs oplevert van de stellingen van [verweerder] c.s.. Het heeft laatstgenoemden in de gelegenheid gesteld dit bewijs te completeren door het afleggen van een aanvullende eed.
Nadat [verweerder 1] deze eed had afgelegd, heeft het gerecht bij eindvonnis van 29 september 1997 geoordeeld dat op 31 oktober 1995 tussen Domaro en [verweerder] c.s. met betrekking tot het huis een koopovereenkomst tot stand was gekomen. Het hof heeft vervolgens deze overeenkomst ontbonden en Domaro veroordeeld aan [verweerder] een bedrag van NAfl. 70.000,- te betalen.
1.7 Tegen deze twee vonnissen heeft Domaro hoger beroep ingesteld bij het gemeenschappelijk hof van justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. Domaro heeft daartoe onder meer aangevoerd dat het gerecht in eerste aanleg ten onrechte heeft geoordeeld, dat de verklaring van [betrokkene C] een begin van bewijs van de stellingen van [verweerder] c.s. oplevert. Voorts heeft Domaro tegenbewijs aangeboden door het doen horen van [betrokkene A].
[Verweerder] c.s. hebben incidenteel geappelleerd.
1.8 Bij tussenvonnis van 11 augustus 1998 heeft het hof in het principaal appèl, behoudens door Domaro te leveren tegenbewijs, bewezen geacht dat partijen op 31 oktober 1995 een koopovereenkomst hebben gesloten. Het hof baseerde dit op de door [betrokkene C] afgelegde getuigenverklaring, de onder 1.2(d)-(h) van deze conclusie vermelde, tussen partijen vaststaande feiten en de omstandigheid dat is gesteld noch gebleken dat door Domaro - of namens deze door [betrokkene A] - tijdens het onder 1.2(h) bedoelde telefoongesprek of op enig ander moment bezwaar is gemaakt tegen de inhoud van de door [verweerder 1] aan [betrokkene A] toegezonden koopakte (rov. 4.8-4.11)
Het verzoek van Domaro om [betrokkene A] als getuige te doen horen werd afgewezen omdat [betrokkene A] als directeur van Domaro met deze is te vereenzelvigen. Zulks is niet in strijd met art. 6 EVRM Pro omdat Domaro daardoor niet in een substantieel slechtere positie is gebracht dan haar wederpartij, nu het ook aan [verweerder] c.s. niet is toegestaan als getuige op te treden (rov. 4.12).
In het dictum van zijn vonnis heeft het hof Domaro toegelaten tot het leveren van vorenbedoeld tegenbewijs.
1.9 Na enquête en conclusiewisseling heeft het hof bij eindvonnis van 24 augustus 1999 geoordeeld dat Domaro niet is geslaagd in het leveren van dit tegenbewijs. Het heeft daarom het vonnis van het gerecht bekrachtigd behoudens - in het incidenteel appèl - voor wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente, die door het hof op 1 december 1995 werd bepaald.
1.10 Tegen deze vonnissen heeft Domaro op de laatst mogelijke dag(7) cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak door hun advocaten schriftelijk doen toelichten en daarna gerepliceerd en gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 4.12 en strekt ten betoge dat het hof, door te oordelen dat [betrokkene A] niet als getuige kon worden gehoord op de grond dat hij als directeur van Domaro met deze is te vereenzelvigen, heeft miskend dat naar huidig Nederlands-Antilliaans recht geldt dat de (proces)partij en degene die daarmee is te vereenzelvigen, zoals de directeur van een naamloze vennootschap, niet onbekwaam is om te getuigen. De tegengestelde opvatting van het hof is in strijd met het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een "fair hearing" en doet afbreuk aan het concordantiebeginsel, vastgelegd in art. 39 lid 1 Statuut Pro voor het Koninkrijk.
2.3 Ruim een jaar geleden oordeelde de Hoge Raad in een andere Antilliaanse zaak over een enigszins vergelijkbare klacht.(8) In cassatie werd gesteld dat het gemeenschappelijk hof ten onrechte een verklaring van de statutair directeur van een procespartij (Spadaro) niet had laten meewegen, omdat deze met de desbetreffende partij diende te worden vereenzelvigd. Ook toen voerde het middel aan dat zulks in strijd was met het in art. 6 EVRM Pro neergelegde beginsel van "equality of arms" en het concordantiebeginsel. Daartoe werd een beroep gedaan op het feit dat het hof een verklaring van een getuige aan de zijde van de andere procespartij (Proveddi) wél had laten meewegen, terwijl beide getuigen in de voor de bewijsvoering relevante periode op een vergelijkbaar niveau stonden en ten aanzien van het geschil in kwestie een vergelijkbare positie innamen.
De Hoge Raad achtte deze klacht gegrond en overwoog daartoe onder meer:
"De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat Spadaro en Provvedi (...) bevoegdheden hadden die niet wezenlijk verschilden, en ook met betrekking tot de uitvoering van de onderhavige aannemingsovereenkomst een vergelijkbare positie innamen. In het licht van het arrest van het EHRM van 27 oktober 1993, Serie A nr. 274 (Dombo/Nederland), NJ 1994, 534, in het bijzonder van de paragrafen 33-35 van dat arrest, moet daarom worden aangenomen dat 's Hofs ongelijke behandeling van de verklaringen van Spadaro en Provvedi in strijd is met art. 6 EVRM Pro."
2.4 In mijn conclusie voor deze beschikking ben ik onder meer ingegaan op het uit art. 1929 BWNA Pro afgeleide verbod voor partijen om in hun eigen zaak te getuigen en de grenzen die art. 6 EVRM Pro aan de toepassing van eerstgenoemde bepaling stelt. Het navolgende is daarom gedeeltelijk een samenvatting van mijn eerder gehouden beschouwingen en gedeeltelijk een nadere uitwerking daarvan, toegespitst op de door het onderdeel naar voren gebrachte klachten.
2.5 Het EHRM heeft in het Dombo-arrest(9) het volgende vooropgesteld:
"31. The Court notes at the outset that it is not called upon to rule in general whether it is permissible to exclude the evidence of a person in civil proceedings to which he is a party. Nor is it called upon to examine the Nederlands law of evidence in civil procedure in abstracto."
In de literatuur wordt verschillend gedacht over de vraag of het EHRM de regel zelf, dat partijen in hun eigen proces niet als getuige kunnen optreden, in de ban heeft gedaan of dat het zich ertoe heeft beperkt als onaanvaardbaar aan te merken dat personen die een vergelijkbare positie innamen ten aanzien van het probandum, verschillend worden behandeld ten aanzien van hun bevoegdheid om als getuigen op te treden. In de eerste zin is geconcludeerd door Martens in zijn dissenting opinion bij het arrest en door De Tombe-Grootenhuis.(10) Het laatste standpunt wordt verdedigd door H.J. Snijders in zijn annotatie onder het Dombo-arrest, Caarls(11), Wiersma(12), Smits(13) en Asser.(14) In mijn voormelde conclusie heb ik mij bij laatstgenoemden aangesloten, voornamelijk omdat (a) het Hof uitdrukkelijk heeft overwogen dat het geen algemene uitspraak zal doen over de uitsluiting van de partijgetuige, zodat het niet voor de hand ligt zijn arrest zo op te vatten, dat het dit tóch heeft gedaan en (b) de regel, dat een partij als getuige geen bewijs te zijnen gunste kan aandragen, in een groot aantal Europese landen gelding heeft.
De Hoge Raad hoefde zich hierover in zijn onder 2.3 aangehaalde beschikking niet uit te spreken omdat hij de bestreden beschikking al op een andere (onder 2.3 aangehaalde) grond vernietigde.
2.6 De eerste door het onderdeel aangevoerde klacht is dus niet gegrond. Hetzelfde geldt voor het beroep op het concordantiebeginsel. Zoals bekend houdt dit beginsel, dat is verankerd in art. 39 van Pro het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden, in dat de burgerlijke rechtsvordering in Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba zoveel mogelijk op overeenkomstige wijze wordt geregeld. De vraag of een regel van Antilliaans recht op grond van dit beginsel moet worden uitgelegd overeenkomstig het in Nederland geldende recht, is evenwel niet in zijn algemeenheid te beantwoorden.(15) Aan een concorderende interpretatie kan in de weg staan dat er een terzake dienend verschil bestaat tussen de maatschappelijke opvatting in Nederland en de Nederlandse Antillen op het desbetreffende rechtsgebied. Daarnaast kan worden gedacht aan het geval dat de Nederlandse Antillen onmiskenbaar een bepaalde regel van Nederlandse recht afwijzen.(16) Voor toepassing van het beginsel is voorts geen ruimte als in Nederland een nieuwe regeling wordt ingevoerd die onverenigbaar is met de gehandhaafde (oude) regeling in de Antillen.(17)
2.7 In onze zaak gaat het om de uitleg van art. 1929 BWNA Pro, dat overeenstemt met het tot 1988 in Nederland geldende art. 1947 BW Pro (oud). Dit artikel behelst niet met zoveel woorden een tot partijen gericht verbod om te getuigen, maar deze regel werd daaruit door rechtspraak en literatuur afgeleid, gelet op het systeem van de wet als geheel.
2.8 Sinds de wetswijziging in 1988 is in Nederland het verbod op de partijgetuige komen te vervallen (art 190 juncto Pro 213 Rv), zij het dat art. 213 Rv Pro nog wel een restrictie bevat in het geval een partij die de bewijslast heeft, als getuige wenst op te treden (namelijk dat een partijgetuigenverklaring geen bewijs te haren voordele oplevert, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs).(18)
2.9 Hoe dat zij, de regeling van art. 213 Rv Pro is in de Antillen welbewust niet overgenomen. In het in de zomer van 2000 in boekvorm gepubliceerd Ontwerp voor een nieuw Antilliaans en Arubaans Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering(19) is in art. 145 leden Pro 1 en 4 voorzien in de volgende regeling van deze kwestie(20):
"1. Indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten, beveelt de rechter een getuigenverhoor zo vaak een der partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Hij kan dit ook ambtshalve doen.
4. Het eerste lid, eerste volzin, is niet van toepassing indien verzocht wordt een partij als getuige te horen, tenzij dit verhoor geboden is uit een oogpunt van gelijkheid van partijen. In andere gevallen is de rechter vrij om op verzoek het verhoor van een partij als getuige te bevelen."
2.10 Art. 145 lid 4 Ontwerp Pro wordt in de Ontwerp-MvT aldus toegelicht dat de partijgetuigenverklaring naar aanleiding van het Dombo-arrest niet langer meer (categorisch) is uitgesloten. Dit wordt vervolgens in die zin gerelativeerd dat de rechter weliswaar in het algemeen niet vrijstaat een aanbod tot getuigenbewijs te passeren op grond van een prognose over de resultaten van de bewijslevering, maar dat hij die vrijheid wel heeft als het gaat om een aanbod tot bewijslevering door een partijgetuige. Het Dombo-arrest brengt evenwel mee dat een zodanig aanbod toch moet worden gehonoreerd als dat is geboden uit een oogpunt van gelijke behandeling van partijen. Deze concept-regels, waarvan met zoveel woorden wordt opgemerkt dat zij in Nederland niet gelden, worden mede toegelicht met de opmerking dat
"niet zonder betekenis (is) dat hier te lande geen verplichte procesvertegenwoordiging bestaat. Bovendien is het wenselijk dat de rechter zoveel mogelijk armslag heeft met het oog op het behoud van de hier te lande bestaande informele en snelle procesvoering."(21)
2.11 Het vorenstaande betekent dat voor een uitleg van het Antilliaanse recht naar het model van art. 213 Rv Pro, geen ruimte is omdat deze Nederlandse bepaling naar komend Antilliaans recht uitdrukkelijk en weloverwogen van de hand is gewezen. Dat de nieuwe Antilliaanse bepaling geen inbreuk maakt op art. 6 EVRM Pro, volgt uit het feit dat daarin het evenwicht tussen de bewijsmogelijkheden van beide partijen juist nauwgezet in het oog is gehouden, ook al is dat evenwicht op andere wijze tot stand gebracht dan in Nederland is geschied.
2.12 Op grond van het vorenstaande meen ik dat onderdeel 1 faalt.
2.13 Onderdeel 2 komt met een combinatie van een rechts- en een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12, dat het niet toelaten van [betrokkene A] als getuige in concreto niet in strijd is met het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde beginsel van een "fair hearing", nu het ook aan [verweerder] c.s. niet is toegestaan als getuige op te treden, zodat Domaro niet in een substantieel slechtere bewijspositie is gebracht dan [verweerder] c.s..
Het onderdeel voert daartegen aan, dat Domaro geen redelijke mogelijkheid heeft gehad "to present his case - including his evidence - under conditions that do not place him under a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent", omdat [verweerder] c.s. in de gelegenheid zijn gesteld de - volgens Domaro partijdige - getuige [betrokkene C] te horen, terwijl Domaro niet de met haar te vereenzelvigen getuige [betrokkene A] mocht horen.
2.14 Het onderdeel faalt. Het Dombo-arrest strekt te waarborgen dat dat procespartijen gelijke kansen hebben bij de bewijslevering(22) door hen op gelijke voet te brengen wat hun bekwaamheid betreft om in een procedure als getuige op te treden. [betrokkene C] is echter geen partij bij deze procedure; evenmin is hij daarmee op één lijn te stellen. De toevallige omstandigheid dat uitsluitend [betrokkene C] bij de besprekingen tussen [verweerster 2] en [betrokkene A] aanwezig is geweest brengt niet mee dat het gemeenschappelijk hof, door aan diens getuigenverklaring betekenis toe te kennen, Domaro heeft geplaatst "in a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent". Aan de mogelijkheid van bewijslevering door getuigen is nu eenmaal inherent dat de ene partij meer en/of meer direct betrokken getuigen kan voorbrengen dan de andere. Tegen dergelijke toevalligheden biedt het EVRM geen bescherming, evenmin als het dat doet wanneer bij de bewijswaardering de ene verklaring meer geloofwaardig wordt geacht dan de andere.(23) De rechtsklacht kan daarom geen doel treffen.
In dit licht is het hof ook niet in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten door in rov. 4.12 erop te wijzen dat het niet alleen [betrokkene A], maar ook [verweerder] c.s. niet heeft toegestaan als getuigen op te treden.
2.15 Onderdeel 3 gaat uit van de veronderstelling, dat het hof in rov. 4.12 van zijn tussenvonnis het aanbod van Domaro om [betrokkene A] als getuige te doen horen, (mede) heeft gepasseerd op grond van het oordeel, dat diens getuigenverklaring onvoldoende zal zijn om het door het hof vastgestelde bewijsvermoeden te ontzenuwen.
2.16 Deze veronderstelling mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel dat [betrokkene A] niet als getuige kan worden gehoord, immers niet gemotiveerd op de door het middel veronderstelde wijze, maar met het argument dat [betrokkene A] als partij moet worden aangemerkt, nu hij als directeur van Domaro met deze dient te worden vereenzelvigd. Het onderdeel faalt derhalve.
2.17 Subonderdeel 4a klaagt, dat het hof in rov. 4.7-4.11 van zijn tussenvonnis ten onrechte/onbegrijpelijk is voorbijgegaan aan de in de grieven 4, 7 en 9 besloten stelling van Domaro, dat [betrokkene C] belang had bij de totstandkoming van de koopovereenkomst en dat zijn getuigenverklaring om die reden niet geloofwaardig is.
2.18 Naar mijn mening kan deze klacht geen doel treffen. Ook als het waar zou zijn dat [betrokkene C] in die zin belang had bij de afloop van de procedure, dat hij de bouw van een ander woonhuis van [verweerder] c.s. had aangenomen en dat de koopsom van het eerste huis zou dienen om de bouwkosten te betalen, brengt die enkele omstandigheid nog geen bijzondere motiveringsplicht mee voor het hof, dat de getuigenverklaring van [betrokkene C] blijkbaar voldoende betrouwbaar achtte. Door deze getuigenverklaring zonder voorbehoud te gebruiken, heeft het gemeenschappelijk hof het verweer van Domaro impliciet verworpen. Tegen de achtergrond van (a) de rechtsregel dat de feitenrechter vrij is in de waardering van de bewijsmiddelen, welk oordeel in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst(24) en (b) het feit dat niet is gesteld dat [verweerder] c.s. slechts aan hun verplichtingen tegenover [betrokkene C] konden voldoen door de verkoop van hun huis aan Domaro, kan mijns inziens niet worden volgehouden dat het hof gehouden was aan dit verweer een expliciete overweging te wijden.
2.19 Subonderdeel 4b berust op de veronderstelling dat het hof de verklaring van [betrokkene C] geloofwaardig heeft geacht omdat deze verklaring is afgelegd tijdens een voorlopig getuigenverhoor en daarom op grond van art. 753 RvNA Pro de bewijskracht heeft van een verklaring afgelegd in een aanhangig geding, nu partijen bij dit getuigenverhoor aanwezig zijn geweest. Daarvan uitgaande betoogt het subonderdeel met een rechts- en een motiveringsklacht, dat de bedoelde omstandigheid niet rechtvaardigt dat de verklaring van [betrokkene C] als geloofwaardig wordt aangemerkt.
2.20 Deze veronderstelling mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet om de door het subonderdeel veronderstelde reden geoordeeld dat de getuigenverklaring van [betrokkene C] kan worden gebruikt als bewijsmiddel, maar - kennelijk - omdat er onvoldoende reden is om aan de betrouwbaarheid van [betrokkene C] te twijfelen. De klacht faalt derhalve.
2.21 In onderdeel 5, gelezen in samenhang met de eerdere onderdelen, ligt de klacht besloten dat het hof, gelet op de voorhanden bewijsmiddelen, niet tot het oordeel heeft kunnen komen, dat - behoudens tegenbewijs - is bewezen dat tussen [verweerder] c.s en Domaro een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Het voert daartoe aan dat het hof in rov. 4.8 ten onrechte/onbegrijpelijk mede aan zijn bewijsvermoeden ten grondslag heeft gelegd dat is gesteld noch gebleken dat door Domaro of namens deze door [betrokkene A] tijdens het - in 1.2(h) bedoelde - telefoongesprek op 2 november 1995 of op enig ander moment bezwaar is gemaakt tegen de inhoud van de door [verweerder 1] op 1 november 1995 aan [betrokkene A] toegezonden koopakte. De gedingstukken laten immers geen andere conclusie toe dan dat Domaro wel degelijk heeft gesteld dat [betrokkene A] bezwaar heeft gemaakt tegen de inhoud van die koopakte en wel tijdens het telefoongesprek op 2 november 1995 alsmede tijdens een bijeenkomst op 6 november 1995 van [betrokkene A], [verweerder 1] en de getuigen [betrokkene B] en [betrokkene E], aldus nog steeds het onderdeel.
2.22 Tegen deze klacht kan men wellicht verschillend aankijken. Aan de ene kant is het waar dat Domaro op de door haar aangehaalde plaatsen in de processtukken inderdaad heeft gesteld dat [betrokkene A] heeft geprotesteerd tegen de inhoud van de aan hem toegezonden koopakte. Naar de letter genomen is 's hofs overweging, die zijn oordeel in belangrijke mate draagt, dus onmiskenbaar onjuist. Aan de andere kant kan men, als men dat verantwoord acht, in de bestreden overweging inlezen - als kennelijk door het hof bedoeld - dat dit protest niet voldoende specifiek en tijdig is gedaan.
In de gegeven omstandigheden acht ik dit niet verantwoord. Uitleg van een rechterlijke beslissing vindt zijn grens waar in wezen van "inleg" sprake zou zijn. Mijns inziens zou dat laatste hier het geval zijn omdat de reële mogelijkheid bestaat dat het hof over de betwisting van de juistheid van de koopakte heeft heengelezen. Niet kan worden gezegd dat het hier gaat om een kwestie van ondergeschikt belang, die met de mantel der liefde mag worden bedekt. Het gaat hier integendeel om een belangrijke pijler van het door het hof uitgesproken bewijsoordeel, dat daarnaast alleen steunt op de getuigenverklaring van [betrokkene C]. Deze getuigenverklaring alleen kan het bewijsvermoeden niet dragen aangezien art. 1924 BWNA Pro, dat overeenstemt met het Nederlandse art. 1942 BW Pro (oud), bepaalt:
"De verklaring van een enkele getuige, zonder enig ander middel van bewijs, verdient in rechte geen geloof."
Ook ik meen daarom dat dit motiveringsgebrek aanleiding moet geven tot vernietiging.
2.23 Ten overvloede merk ik nog op dat er na verwijzing ter aanvulling van eventueel bewijs geen gebruik dient te worden gemaakt van een aanvullende, door [verweerder 1] af te leggen, eed zoals bedoeld in art. 1959 BWNA Pro, omdat dit naar mijn mening in de onderhavige omstandigheden een ongelijke behandeling van partijen zou inhouden, in strijd met art. 6 EVRM Pro.
3. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en terugwijzing van de zaak naar het gemeenschappelijk hof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Prod. 9 bij inl. verzoekschrift.
2 Prod. 5 bij inl. verzoekschrift.
3 Prod. 10 bij inl. verzoekschrift.
4 Prod. 1 bij inl. verzoekschrift.
5 Prod. bij CvD.
6 Prod. 1 en 2 bij CvR.
7 Het cassatierekest is ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen op 24 november 1999.
8 HR 11 februari 2000, NJ 2001, 31.
9 EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994, 534, m.nt. HJS en EJD.
10 Het Europese Hof en de partij-getuige, NJB 1994, blz. 185; zie ook NJB 1994-24, blz. 816-817.
11 Verbod van partij-getuigen in de ban? NJB 1994-24, blz. 816.
12 Hoge Raad overtroefd door het Europees Hof, NJB 1993-41, blz. 1480 e.v. en: Hoge Raad terzijde gesteld door Europese Hof, Trema 1994, blz. 22.
13 Art. 6 EVRM Pro en civiele procedure, diss. 1996, blz. 118.
14 Inleiding tot het Nederlands-Antilliaans recht (1997), blz. 450.
15 HR 8 februari 1991, NJ 1991, 325.
16 Aldus S.C.J.J. Kortmann, Nog een duit in de concordantiezak, in: Con Amore (Joubert-bundel), 1998, blz. 81.
17 Hierover de A-G Spier in zijn conclusie voor HR 29 oktober 1999, NJ 2000, 51 (ARB).
18 In de artt. 2.8.16 juncto 2.8.25 van het Ontwerp NRv is overigens voorgesteld deze restrictie te schrappen, zulks naar aanleiding van het Dombo-arrest (MvT bij afd. 2.8, TK, vergaderjaar 1999-2000, 26.855, nr. 3, blz. 120-121). Onlangs is een poging ondernomen de Hoge Raad ertoe te bewegen op dit wetsvoorstel te anticiperen. In een nog niet gepubliceerd arrest (HR 13 april 2001 (C 99/183 HR)) heeft de Hoge Raad het daartoe strekkende onderdeel 1 van het middel, waarin onder meer werd gesteld dat deze restrictie in strijd is met art. 6 EVRM Pro, verworpen. Hij overwoog daartoe dat deze beperking
"(...) in beginsel niet in strijd (is) met het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces (vgl. HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592). Niet blijkt dat in dit geding omstandigheden zijn aangevoerd die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat toepassing van genoemde bepaling in het onderhavige geval wel in strijd is met het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces."
Naar ik meen refereert de tweede zin van het citaat aan het Dombo-arrest.
Aan te nemen valt dat de Hoge Raad bij zijn beslissing is geholpen door het feit dat inmiddels de schrapping van de beperking van art. 213 lid 1 Rv Pro op haar beurt uit het Ontwerp Rv was geschrapt bij amendement van de kamerleden Santi en Weekers van 27 maart 2000 (TK 26 855, nr. 9). Deze kamerleden zullen op hun beurt inspiratie hebben opgedaan uit de in WPNR 6427 (2000) verschenen publicatie van Rutgers, De partij-getuigenverklaring en art. 6 EVRM Pro, waarin de auteur de staf brak over het Ontwerp Rv op dit punt. In de kern betoogde Rutgers daartoe dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de toelaatbaarheid van de partijgetuigenverklaring en de bewijskracht daarvan. Uitsluitend op die eerste vraag heeft het Dombo-arrest betrekking; de tweede vraag is in beginsel overgelaten aan de feitenrechter. Niets staat echter in de weg aan de (heilzame) beperking van deze bewijskracht op de wijze zoals dat in art. 213 lid 1 Rv Pro is geschied, aldus nog steeds Rutgers.
19 Van Mierlo e.a., Wetgeving Nederlands-Antilliaans en Arubaans Burgerlijk Procesrecht, Boom Juridische Uitgevers (2000).
20 Uit navraag bij prof. mr. J. de Boer, die nauw bij de totstandkoming van het nieuwe Antilliaanse en Arubaanse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is betrokken, is mij gebleken dat ernaar wordt gestreefd om beide wetboeken op 1 januari 2002 in werking te laten treden. Van De Boer heb ik begrepen, dat (vooralsnog) geen wijzigingen in art. 145 zijn Pro aangebracht.
21 Ontwerp-MvT, blz. 123.
22 Zie nr. 12 van de noot van Asser bij HR 11 februari 2000, NJ 2001, 31.
23 Zie ook de noot van H.J. Snijders onder 8 bij EHRM 27 oktober 1993, Series A vol. 274, NJ 1994, 534; de concl. A-G onder 6 bij HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592 en G.R. Rutgers, t.a.p., blz. 910. Anders: De Tombe-Grootenhuis, Het Europese Hof en de partijgetuige, NJB 1994 p. 185.
24 Zie recentelijk HR 8 januari 1999, NJ 1999, 319; HR 14 juli 2000, RvdW 2000, 174; HR 19 januari 2001, RvdW 2001, 34. Zie ook Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, nr. 105.