Conclusie
Mr. Hartkamp
nr. C98/296HR
zitting 19 mei 2000
Conclusie inzake
ECCL Associates Inc.
tegen
Mr. P.N.A.M. Claassen q.q.
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) In de onderhavige zaak vordert de verweerder in cassatie, eiser in het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep (hierna te noemen: de curator) na herhaalde eiswijziging betaling van ¦ 310.775,- c.a. van de eiseres in cassatie, verweerster in het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep (hierna te noemen: ECCL) en van de besloten vennootschap CX AUTOMOBILES EUROPE B.V. (hierna te noemen: CXA Europe), tegen welke laatste vennootschap in beide feitelijke instanties verstek werd verleend en die ook in cassatie geen partij is.
In cassatie zijn de volgende feiten van belang. Op 10 maart 1990 verkocht Fortress Beheer B.V. het bedrijfspand [a-straat 1] te [plaats B] aan CX Auto Inc. te New Jersey, Verenigde Staten van Amerika, van welke rechtspersoon [betrokkene A] enig aandeelhouder en directeur was. De koopsom bedroeg ¦ 825.000,-.
Op 23 juli 1991 werd de eigendom van het bedrijfspand overgedragen aan [betrokkene A] in persoon.
Per 1 juli 1991 verhuurde ECCL, waarvan kinderen van [betrokkene A] alle aandelen hielden en één hunner de directie voerde, het bedrijfspand aan CXA International B.V. (de later gefailleerde vennootschap waarvan verweerder in cassatie curator is). Ook van die vennootschap was [betrokkene A] enig aandeelhouder.
Op 23 oktober 1991 droeg [betrokkene A] het bedrijfspand in eigendom over aan ECCL voor een koopsom van ¦ 825.000.
Omstreeks maart/april 1990 kocht CXA Europe, waarvan [betrokkene A] éénderde der aandelen hield, voor een bedrag van ¦ 270.000,- spuitcabines van Rowitt Spuitcabines B.V., die geplaatst werden in voormeld bedrijfspand. (Op de vraag of CXA International in verband met deze aankoop aan CXA Europe een lening heeft verstrekt, zoals de rechtbank heeft aangenomen, kom ik terug bij de bespreking van het principale cassatieberoep).
De spuitcabines werden van meet af aan geactiveerd op de balans van CXA International. Tevens droeg CXA International de spuitcabines in en/of vanaf september 1990 door middel van sale-and-lease-back-overeenkomsten in eigendom over aan de Amrobank N.V. In april 1992 voldeed CXA International de laatste betaaltermijn van deze lease-overeenkomst[en].
Op 2 oktober 1992 werd CXA International in staat van faillissement verklaard. Per 9 oktober 1992 werd de huur van het bedrijfspand beëindigd; het pand werd met ingang van die datum verhuurd aan Blijlevens Management B.V. te Arnhem, die tevens gelijktijdig of nagenoeg gelijktijdig van de curator de activa van CXA International kocht, met uitzondering van de spuitcabines ten aanzien waarvan de curator in de overeenkomst stelde dat deze onderdeel van het gehuurde uitmaakten.
2) De curator heeft in eerste aanleg primair aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat ECCL en CXA Europe, welke rechtspersonen met CXA International zouden zijn vervlochten via de persoon van [betrokkene A], hebben samengespannen om de boedel met ¦ 330.300,- te verarmen en zich zelf met dit bedrag te verrijken door CXA International door middel van leningen de facto de koopsom van de spuitcabines te laten betalen zonder dat zij de eigendom van die cabines verkreeg, althans door te suggereren dat CXA International die eigendom niet had verkregen. Omdat de spuitcabines bestanddeel van het bedrijfspand werden, althans ECCL voordeed alsof dit zo was, werd ECCL die zich de eigendom van het bedrijfspand verwierf voor dezelfde koopsom als eerder [betrokkene A], om niet eigenares van de spuitcabines, althans deed zij zich als eigenares hiervan voor en liet zij CXA International hiervoor ook nog huur betalen, welke huur zou zijn begrepen in de huurprijs van het bedrijfspand, die aanzienlijk hoger zou zijn dan de vergoeding, die voorheen door CX Auto Inc. aan Fortress betaald diende te worden. Subsidiair heeft de curator bij repliek gesteld dat ECCL en CXA Europe onrechtmatig jegens CXA International zouden hebben gehandeld. Meer subsidiair heeft de curator ter gelegenheid van het voor de rechtbank gehouden pleidooi nog aangevoerd dat 'paulianeus' zou zijn gehandeld, indien CXA International de spuitcabines aan ECCL zou hebben overgedragen.
De rechtbank heeft bij vonnis van 31 oktober 1995 de vordering afgewezen. Zij achtte - onder het in casu toepasselijke oude recht1 - door de curator onvoldoende gesteld om de vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking toe te wijzen. Ten aanzien van de subsidiaire en de meer subsidiaire grondslag oordeelde de rechtbank dat deze afstuitten op art. 134 lid 4 Rv Pro, nu CXA Europe in het geding niet was verschenen.
3) Bij appèldagvaarding heeft de curator beide wederpartijen er uitdrukkelijk op gewezen dat tijdens de procedure ten overstaan van de rechtbank de eis en de grondslag in die zin zijn uitgebreid dat hun tevens verweten werd onrechtmatig te hebben gehandeld jegens (de boedel van) de failliete vennootschap CXA International en dat tevens een beroep is gedaan op de 'actio pauliana'.
Het hof heeft in zijn arrest van 18 juni 1998 het vonnis vernietigd. Het hof heeft het verzet tegen de vermeerdering van eis verworpen (r.o. 4.3 - 4.7); de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking afgewezen (r.o. 4.8); de vordering uit onrechtmatige daad tot een bedrag van ¦ 125.000,- toegewezen (r.o. 4.9 - 4.19 en 4.22); het beroep op de pauliana onbehandeld gelaten (r.o. 4.19); en het beroep van ECCL op verrekening met een tegenvordering verworpen (r.o. 4.21).
Het hof kwam tot de toewijzing van de vordering uit onrechtmatige daad op grond van de volgende overwegingen. ECCL heeft na de faillietverklaring van CXA International over de spuitcabines beschikt (r.o. 4.9); die beschikking is onrechtmatig indien CXA International eigenaar was van de spuitcabines of op grond van art 1603 (oud) BW het recht had de spuitcabine-unit te amoveren; de in r.o. 4.10 genoemde feiten wijzen erop dat CXA International eigenaar was; vier daartegen door ECCL aangevoerde omstandigheden dienen te worden verworpen (r.o. 4.11 - 4.16), terwijl de spuitcabine-unit ook niet door natrekking deel was gaan uitmaken van het pand (r.o. 4.17) en, als dit laatste al anders mocht zijn, ECCL door de verkoop in ieder geval het aan CXA International toekomende recht van amotie heeft gefrustreerd (r.o. 4.18).
4) Tegen deze uitspraak is ECCL tijdig in cassatie gekomen; zij voert daartoe negen middelen van cassatie aan, waarvan de meeste nader in onderdelen zijn verdeeld. De curator heeft zijnerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld en een uit acht onderdelen bestaand cassatiemiddel voorgesteld. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
Het principale cassatieberoep
5) Middel 1, gericht tegen de r.o. 4.9, 4.10 en 4-17 - 4.19 van 's hofs arrest en betogende dat het hof de in het middel vermelde feiten niet als vaststaande had mogen aannemen omdat de curator die pas bij pleidooi in hoger beroep aan zijn vordering ten grondslag zou hebben gelegd, miskent m.i. dat de curator in de nrs. 14 en 18 van de memorie van grieven heeft aangevoerd dat door het onrechtmatig gedrag van ECCL de spuitcabines (althans de opbrengst daarvan) aan de boedel zijn onttrokken, omdat de spuitcabines - nadat een derde een ander bedrijf in het pand is gaan uitoefenen - uit het pand zijn verwijderd en teruggave ervan niet mogelijk is; de door het middel aan het hof verweten feitenvaststellingen blijven geheel binnen dit stramien (zie Snijders/Wendel, Civiel appel (1999), nr. 209).
6) Middel 2, gericht tegen de r.o. 4.3 - 4.7 en betogende dat art. 134 lid 4 Rv Pro. geen uitzonderingen toelaat, althans niet in een geval waarin de niet verschenen gedaagde/geïntimeerde niet uit de appeldagvaarding kan opmaken wat de feitelijke grondslag is van de nieuw ingestelde vordering, faalt m.i. omdat het miskent dat art. 134 lid Pro 4 - naar ik met de literatuur (Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, 1992, nr. 13; Ynzonides, Verstek en verzet, 1996, p. 47; Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen, 1998, nrs. 71 en 181;, Snijders-Wendels, Civiel appel, 1999, nr. 213) zou willen aannemen - de door het hof gemaakte uitzondering toelaat (waarbij ik aanteken dat ik 's hofs oordeel dat de appeldag-vaarding de wijziging op voldoende duidelijke wijze bevatte, niet onbegrijpelijk acht), terwijl het mij voorts voorkomt dat ECCL geen belang bij haar klacht heeft, nu zij niet aanvoert dat de wijziging van de eis haar nadeel heeft toegebracht en zulk nadeel ook niet kan zijn toegebracht aan de niet verschenen medegedaagde/geïntimeerde, jegens wie de vordering immers is afgewezen.
7) Middel 3 klaagt erover dat het hof het recht heeft geschonden althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door ECCL te veroordelen tot schadever-goeding zonder te hebben vastgesteld dat de onrechtmatige daad haar kan worden toegerekend.
Ik meen dat het middel faalt omdat in ’s hofs oordeel kennelijk ligt besloten dat de onrechtmatige daad aan ECCL kan worden toegerekend. Dat oordeel is m.i. niet onbegrijpelijk. Tussen partijen is op dit punt slechts summier gedebatteerd: ECCL heeft bij memorie van antwoord nr. 25 ontkend dat sprake is van schuld of van een oorzaak die naar verkeersopvattingen voor haar rekening komt, terwijl de curator zich bij pleidooi in hoger beroep p. 12 heeft beroepen op een passage in de Parl. Gesch. Boek 6, p. 618/9 ten betoge 'dat ook degene die dwaalt ten aanzien van de rechtmatigheid van zijn handelen of van zijn eigen bevoegdheid een onrechtmatige daad pleegt die hem kan worden toegerekend'. Zó algemeen is die stelling in de desbetreffende passage - terecht m.i. - niet geformuleerd. Maar het hof heeft kennelijk acht geslagen op het feit dat de curator zich (zij het pas na de faillietverklaring) jegens ECCL op de eigendom van de spuitcabines heeft beroepen (zie de producties D en L bij conclusie van repliek) en geoordeeld dat ECCL door de spuitcabines desondanks nadien te verkopen een haar toerekenbare onrechtmatige daad heeft gepleegd. Die beslissing geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, omdat sinds lang is aanvaard dat wie zich bewust is of behoort te zijn van het risisco dat zijn handeling inbreuk maakt op een subjectief van een ander, aansprakelijk is uit onrechtmatige daad indien dit laatste naderhand inderdaad het geval blijkt te zijn. Vgl. onder meer Onrechtmatige Daad (oud) I (Jansen) nrs. 252 en 291; Onrechtmatige Daad (nieuw) ad art. 162 lid Pro 3 (Jansen), aant. 12; Asser-Hartkamp 4-III, nrs. 77 en 79; Van der Kwaak, WPNR 6358 (1999).
8) De middelen IV en V zijn gericht tegen de r.o. 4.17 en 4.18.
Middel V faalt naar mijn mening: de beslissing dat in casu geen sprake is van natrekking geeft in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad (zie met name HR 15 nov. 1991, NJ 1993, 316 m.nt. WMK en HR 28 juni 1996, NJ 1997, 397 m.nt. PvS) geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hierbij teken ik aan dat het in de laatstvermelde zaak door het hof toegepaste criterium van art. 3:4 lid Pro 2 ('schade van betekenis') ook voor het in casu toepasselijke oude recht juist is; vgl. A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar in de zaak van 1996 genomen conclusie onder 7. Daaraan is volgens de eigen stellingen van ECCL in casu niet voldaan; het middel memoreert immers dat ECCL heeft aangevoerd dat verwijdering niet zonder 'schade van enige betekenis' mogelijk was. Dat het hof in de onderhavige zaak spreekt van 'schade van wezenlijke betekenis' zou ik niet als een beoogde afwijking van het arrest van 1996 willen beschouwen.
De bestreden beslissing is m.i. evenmin onbegrijpe-lijk, ook niet in het licht van de in het middel onder 2 genoemde bedingen, omdat natrekking immers niet afhankelijk is van contractuele regelingen.2
Het voorgaande brengt mee dat middel IV geen behandeling behoeft.
9) Middel VI valt in 14 onderdelen de r.o. 4.10 - 4.16 aan, waarin het hof tot het oordeel komt dat CXA International eigenaar van de - als roerende zaken te beschouwen - spuitcabines was. Naar mijn mening worden alle klachten tevergeefs voorgesteld.
De onderdelen 1-4 miskennen 's hofs gedachtegang. Het hof heeft in r.o. 4.11 voorshands aangenomen dat CXA International eigenaar was van de spuitcabines en heeft na verwerping van de door ECCL aangevoerde tegenargumenten definitief in die zin beslist. Vervolgens heeft het hof de onrechtmatige daad van ECCL daarin gezien dat zij een koopovereenkomst met een derde heeft gesloten die heeft geleid tot de onttrekking van de spuitcabines aan de boedel van CXA International.
Onderdeel 5 maakt bezwaar tegen 's hofs vaststelling in r.o. 4.9 dat de curator zou hebben gesteld dat CXA International de spuitcabines heeft gekocht. Inderdaad is die weergave van de stellingen niet geheel juist, maar zij is - zeker nu het hof aangeeft de stellingen van de curator zakelijk weer te geven - begrijpelijk tegen de achtergrond van het feit dat de curator in de memorie van grieven (nrs. 13, 20 en 22) heeft aangevoerd dat CXA International via gefingeerde leningen de facto de koopsom heeft betaald. In elk geval kan deze onnauwkeurigheid, naar het mij voorkomt, niet van invloed worden geacht op de redenering van het hof. Om dezelfde reden faalt m.i. het op onderdeel 5 voortbouwende onderdeel 6: met de 'betaling door CXA International' in r.o. 4.10 bedoelt het hof kennelijk - mede gelet op r.o. 4.11 - dat CXA International naar de stellingen van ECCL 'kennelijk het geld ten behoeve van de aankoop aan Europe heeft geleend'.
Onderdeel 7 keert zich tegen r.o. 4.12. Het faalt m.i. omdat het hof daar kennelijk alleen doelt op het feit dat CXA Europe geen procespartij is, zodat het hof niet hoeft in te gaan op stellingen die van haar zijde (buitengerechtelijk) zijn gedaan. Relevant is dus slechts de bespreking van de stellingen van ECCL, aldus kennelijk het hof, waartoe het college vervolgens overgaat.
Onderdeel 8 miskent naar het mij voorkomt dat de curator in de memorie van grieven (in de hierboven ad onderdeel 5 vermelde passages) heeft aangevoerd dat CXA International via gefingeerde leningen de facto de koopsom heeft betaald. Dat het om 'echte' leningen zou gaan, zoals ECCL aanvoert, staat dus anders dan het onderdeel betoogt niet tussen partijen vast.
Het hof heeft het in onderdeel 9 gestelde punt (dat de leningen, anders dan de rechtbank heeft vastgesteld, niet zijn verstrekt aan ECCL maar aan CXA Europe) niet over het hoofd gezien, naar blijkt uit de r.o. 4.11 en 4.13.
Onderdeel 10 faalt om dezelfde reden als de onderdelen 1-4.
Onderdeel 11 faalt, omdat de stelling dat de curator door geen revindicatie in te stellen vrijwillig de spuitcabines aan ECCL heeft gelaten (conclusie van dupliek p. 6) of het eigendomsrecht van CXA International heeft verwerkt geen steun vindt in het recht. Bovendien is de stelling in de conclusie van dupliek, t.a.p., dat de curator heeft nagelaten 'enigerlei eigendomsactie richting ECCL' te ondernemen, onjuist; zie hierboven nr. 7. De in onderdeel 12 gereleveerde clausule in het contract tussen de curator en Blijlevens leidt niet tot een ander standpunt.
De klacht van onderdeel 13 faalt, omdat de daar gesignaleerde verkeerde aanduiding van de positie van [betrokkene A] in ART B.V. een ondergeschikt punt betreft dat niet van invloed kan zijn geweest op 's hofs redenering.
Onderdeel 14 tenslotte voert aan dat het hof in r.o. 4.16 heeft miskend dat ECCL zich ten aanzien van de levering van (het pand en) de spuitcabines door [betrokkene A] aan haar (op 23 okt. 1991) op art. 2014 (oud) resp. art. 3:86 BW Pro heeft beroepen (zie conclusie van dupliek, p. 6 ondeaan). Naar mijn mening heeft het hof dit beroep stilzwijgend verworpen, hetgeen niet onbegrijpelijk is, omdat ECCL dat beroep niet alleen niet heeft gemotiveerd, doch daarvoor m.i. ook overigens te weinig heeft gesteld. Te bedenken is immers dat de spuitcabines in gebruik waren bij CXA International (waarschijnlijk vanaf de aanschaf, maar in elk geval sinds de huurovereenkomst van 1 juli 1991), en dat ECCL slechts heeft aangevoerd dat zij de spuitcabines tegelijk met het pand heeft verkregen, maar niet heeft gesteld dat bij die gelegenheid aan de vereisten van een geldige levering longa manu (zonder welke geen bezit overgaat en een beroep op art. 2014 resp Pro. art. 3:86 dus Pro niet aan de orde komt) is voldaan; vgl. HR 1 mei 1987, NJ 1988, 852 m.nt. WMK.
10) Middel 7 komt op tegen r.o. 4.21, waarin het hof het beroep van ECCL op verrekening met een huurvordering verwerpt. Juist is, zoals het middel stelt, dat ECCL bij conclusie van dupliek wel op de verrekening is teruggekomen. Maar het middel (zie ook de schriftelijke toelichting nr. 44) miskent dat de reden waarom het hof het beroep op verrekening heeft verworpen, kennelijk niet is gelegen in het bestaan van de huurovereenkomst (die staat immers vast, vgl. r.o. 3.2.1 van het vonnis en r.o. 4.2 van 's hofs arrest), maar in het feit dat door ECCL onvoldoende is gesteld om de hoogte van de vordering aannemelijk te maken; men zie de memorie van grieven nr. 19 en de memorie van antwoord nrs. 36-38. Tegen deze aldus opgevatte beslissing komt het middel als ik goed zie niet op; ik acht haar overigens niet onbegrijpelijk.
Hieraan kan worden toegevoegd dat het beroep op verrekening, zoals de curator m.i. terecht heeft aangevoerd, ook moet afstuiten op art. 53 lid 1 Fw Pro. De gepretendeerde huurvordering betreft immers een vordering van voor het faillissement, terwijl de door het hof aangenomen onrechtmatige daad na het faillissement en dus jegens de boedel is gepleegd.
11) Middel 8, gericht tegen de schadebegroting (r.o. 4.22), faalt m.i. omdat die beslissing in het licht van de op dit stuk aan de rechter toekomende vrijheid (zie HR 15 november 1996, NJ 1998, 314 m.nt. F.W. Grosheide en de in de conclusie onder nr. 10 genoemde rechtspraak, alsmede Asser-Hartkamp 4-I, nr. 416 e.v.) en van de stellingen van partijen niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is.
12) Middel 9 voert aan dat het hof ten onrechte vanaf de dag der dagvaarding (10 augustus 1993) wettelijke rente heeft toegewezen, nu de onrechtmatige daad pas na 8 februari 1994 is gepleegd (r.o. 4.9/10, 4.99, 4.22). Die klacht lijkt mij juist. Ingevolge het in zoverre toepasselijke nieuwe recht is de wettelijke rente pas met ingang van die laatste datum gaan lopen (art. 6:83 onder Pro b). Wat die datum betreft: strikt genomen is ook juist de stelling dat de wettelijke rente pas is gaan lopen op de dag van de verkoop, maar nu die dag niet vaststaat is het aanvaardbaar de voormelde datum aan te houden. Uw Raad zou m.i. de beslissing van het hof in deze zin kunnen corrigeren.
Het incidentele cassatieberoep
13) Het incidentele middel - bestaande uit acht onderdelen, waarvan onderdeel 1 geen klacht bevat - is voorgesteld onder de voorwaarde dat de Hoge Raad het bestreden arrest op één of meer onderdelen van het cassatiemiddel in het principale cassatieberoep vernietigt. Bij schriftelijke toelichting (nr. 29) is hierbij een uitzondering gemaakt voor vernietiging op grond van middel 9. In mijn opvatting behoeft het incidentele beroep dus geen behandeling. Ik merk er ten overvloede het volgende over op.
14) Ik meen dat het middel, dat opkomt tegen r.o. 4.8 waarin het hof het beroep van de curator op ongerechtvaardigde verrijking heeft verworpen, tevergeefs wordt voorgesteld. Het hof heeft blijkens de tweede zin van r.o. 4.8 de juiste maatstaf toegepast. De beslissing dat de curator te weinig heeft gesteld (waarmee het hof m.i. bedoelt: te weinig feitelijke omstandigheden heeft gesteld) om aan te nemen dat de vordering past in het stelsel van de destijds geldende wet en aansluit bij de wel in die wet (d.w.z. de wetgeving zoals geldend voor 1 januari 1992) geregelde gevallen, is m.i. geenszins onbegrijpelijk. Alle klachten van het middel, waarvan het overigens moeilijk is er een te vinden die geen feitelijke grondslag mist, stuiten op het voorgaande af.
Conclusie
De conclusie strekt in het principale beroep: tot vernietiging van het bestreden arrest, doch alleen voor zover het de boven in nr. 12 vermelde beslissing betreft, tot correctie van die beslissing als in nr. 12 aangegeven, en tot verwerping van het beroep voor het overige;
in het incidentele beroep: tot verwerping daarvan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-Generaal)
1 Doch zie ook nr. 12.
2 Bovendien duidt de onder a) genoemde clausule (voorkomend in het huurcontract tussen ECCL en CXA International) eerder op het tegendeel, aangezien ten aanzien van een bestanddeel niet overeengekomen behoeft te worden dat het tot het verhuurde behoort.