Conclusie
Nr. 33.108 Mr Van Soest
Derde Kamer A Conclusie inzake:
Dividendbelasting 1988 X Holding B.V.
Parket, 23 januari 1998 tegen
de staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar College,
I. . Korte beschrijving van de zaak (processueel).
A. . Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna te noemen het Hof) van 4 februari 1997, nr. 94/1558. Het is ingesteld door de belanghebbende, X Holding B.V.
B. . Het beroep in cassatie is zonder motivering en voor het overige in overeenstemming met de desbetreffende voorschriften ingesteld.
C. . Bij brief van 1 april 1997 heeft de griffier van Uw Raad (hierna te noemen de Griffier) de gemachtigde van de belanghebbende in de gelegenheid gesteld binnen zes weken het beroep in cassatie met een motivering aan te vullen. De Griffier schreef daarbij onder meer:
"(...) Ik breng nog onder Uw aandacht dat strikte naleving van deze termijn, die niet zal worden verlengd, van groot belang is. Overschrijding ervan kan leiden tot niet-ontvankelijkverklaring, hetgeen betekent dat de klachten die tot het instellen van het beroep in cassatie hebben geleid niet in behandeling genomen kunnen worden. (...)"
D. . De gestelde termijn verstreek met (maandag) 12 mei 1997.
E. . Op 30 mei 1997 heeft de Griffier afschrift van het beroepschrift in cassatie aan de staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de Staatssecretaris) gezonden.
F. . Op 4 juli 1997 kwam een brief van de gemachtigde van de belanghebbende bij Uw Raad in, inhoudend:
"(...) Bijgesloten doe ik u toekomen een kopie van uw schrijven aan mij de dato 1 april 1997 (...) Deze brief trof ik aan op het bureau van een medewerker van mij, die deze brief in ontvangst heeft genomen. Ik word nu geconfronteerd met het verstrijken van de gestelde termijn. In het belang van mijn cliënte en in het belang van een goede rechtsgang verzoek ik u mij verder uitstel in deze te verlenen (...) tot 1 augustus aanstaande. (...)"
G. . Op 23 juli 1997 kwam het vertoogschrift in cassatie van de Staatssecretaris bij Uw Raad in. In dit, vier alinea's omvattende, stuk heeft de Staatssecretaris (2e al.) geconstateerd dat het beroep in cassatie niet-ontvankelijk kan worden verklaard, en (3e en 4e al.) met een korte motivering betoogd dat 's Hofs uitspraak
"(...) terecht en op goede gronden gedaan (...)"
is.
H. . Op 6 augustus 1997 heeft de Griffier aan de gemachtigde van de belanghebbende geschreven,
"(...) dat, gelet op hetgeen wordt aangevoerd, er onvoldoende grond is om Uw verzoek in te willigen. (...)"
I. . Op 7 augustus 1997 heeft de Griffier afschrift van het vertoogschrift in cassatie aan de gemachtigde van de belanghebbende gezonden.
J. . De zaak is voor de belanghebbende pro forma bepleit door prof. mr Ch. J. Langereis, advocaat te Amsterdam.
1. . De pleitnotities, blz. 2, houden in,
"(...) dat indien een beroepschrift in cassatie niet gemotiveerd is, een beroepschrift niettemin ontvankelijk kan zijn. Gezien de mogelijkheid die de wet hiertoe biedt, verzoek ik Uw Raad (...) om ambtshalve op het onderhavige beroep in te gaan. (...)"
2. . Vervolgens bevatten de pleitnotities, blzz. 2 e. v., bijna zes pagina's beschouwingen ter bestrijding van 's Hofs uitspraak.
II. . Vernietiging van rechterlijke uitspraken in belastingzaken, op het beroep in cassatie van een partij, door de Hoge Raad "ambtshalve" (1915-1993).
A. . Art. 24, 1e volzin, van de Wet van 19 december 1914, Stb. 564, houdende instelling van Raden van Beroep voor de directe belastingen en vaststelling van algemeene bepalingen betreffende het beroep op die colleges, hield in:
"Wanneer de Hooge Raad, hetzij op de in het beroepschrift aangevoerde, hetzij op andere gronden de uitspraak (...) vernietigt, beslist hij (...) de hoofdzaak (...)"
B. . B. Schendstok, (Wet) Raden van beroep voor de directe belastingen, 1932, blz. 208, betoogde:
"(...) De bevoegdheid om, zoo mogelijk, ambtshalve te casseeren, is uit den aard der zaak voor den Hoogen Raad tevens een plicht. Aangezien nu een uitspraak òf cassabel, òf niet-cassabel is, komt het er - afgezien van de geringe kans dat de waakzaamheid van onzen hoogsten rechter een oogenblik verslapt - niet zoo heel veel op aan, welke cassatiemiddelen het beroepschrift inhoudt. (...) (blz. 209) (...) Kan (...) een appellant in cassatie dus met een buitengewoon sober beroepschrift volstaan, de hoffelijkheid brengt mede, dat hij zijn gedachten duidelijk uitdrukt. Aldus vat ook de practijk het op. (...) (blz. 213) (...) Een dictum rust (...) op onaantastbare en voldoende gronden, òf dit is niet het geval. Doet dit laatste zich voor, dan moet de uitspraak, komt zij voor den Hoogen Raad, gecasseerd worden, desnoods ambtshalve."
. L. A. Nypels in "Door Tijd en Vlijt 1777-1952 ", onder V, schreef (ik vermeld nadere vindplaatsen tussen haakjes):
"(blz. 18) Ambtshalve cassatie. Het is dit instituut, dat aan het werk in de Belastingkamer zijn bijzondere bekoring verleent, doch ook den aan een zaak te besteden tijd belangrijk kan vergroten. (...) De belastingplichtige krijgt als het ware gratis hulp van vijf cassatie-advocaten van den eerste rang. (...) (blz. 19) (...) Een (...) factor ligt in de hantering van het opportuniteitsbeginsel, dat overal een rol speelt, waar de rechter ambtshalve vermag in te grijpen. Het valt dikwijls niet moeilijk (...) uitspraken (...) te vernietigen op grond van het voorschrift (...) dat de uitspraken met redenen moeten zijn omkleed. Doch aan de hand van het dossier valt veelal wel te voorspellen, dat de beslissing uiteindelijk niet anders zal (...) uitvallen. Veelvuldig zijn de gevallen van twijfel, of het zin en nut - ook tot lering van den betreffenden Raad van Beroep - heeft op een bepaald punt (blz. 20) al dan niet te vernietigen (...)"
III. . De cassatieregeling met ingang van 1994.
A. . De Algemene wet bestuursrecht houdt in:
"(...) Afdeling 6.2 (...) Art. 6:5. 1. Het (...) beroepschrift (...) bevat (...): (...) d. de gronden van het (...) beroep. (...) Art. 6:6. Indien niet is voldaan aan artikel 6.5 (...), kan [het beroep] niet-ontvankelijk worden verklaard, mits de indiener de gelegenheid heeft gehad het verzuim te herstellen binnen een hem daartoe gestelde termijn. (...) Art. 6:24. 1. Deze afdeling is (...) van overeenkomstige toepassing indien (...) beroep in cassatie kan worden ingesteld. (...)"
B. . De Wet administratieve rechtspraak belastingzaken houdt in de met ingang van 1994 geldende tekst in (ik nummer waar daar aanleiding toe is, de volzinnen):
"(...) Art. 22. 1. De griffier (...) zendt een (...) afschrift van het beroepschrift (...) aan degene, die mede tot het instellen van beroep in cassatie gerechtigd was. 2. Deze (...) kan (...) een (...) vertoogschrift indienen. 3. De griffier (...) zendt een (...) afschrift van het vertoogschrift (...) aan de partij, die beroep in cassatie heeft ingesteld. Art. 23. 1. Indien (...) door degene, die beroep in cassatie heeft ingesteld, (...) is verzocht de zaak mondeling te mogen toelichten, bepaalt de voorzitter (...) dag en uur, waarop de zaak door de advocaten van partijen zal kunnen worden bepleit. (...) Art. 25. (1e volzin) Wanneer de Hoge Raad, hetzij op de in het beroepschrift aangevoerde, hetzij op andere gronden, de uitspraak (...) vernietigt, beslist hij (...) de hoofdzaak. (...)"
C. . Ch. J. Langereis, Belastingprocedures, 4e druk, 1994, nr. 14.4, blz. 196, betoogt:
"(...) Art. 25 Wet Pro ARB verklaart dat de Hoge Raad een uitspraak (...) kan casseren (...) "op andere gronden". Hieraan ontleent de Hoge Raad zijn bevoegdheid èn plicht ambtshalve tot vernietiging over te gaan."
D. . Uw Raad heeft op 22 juni 1994 meegedeeld (FED 1994/454):
"(...) Indien een beroepschrift in cassatie niet is gemotiveerd, zal de griffier van de Hoge Raad een termijn van 6 weken geven voor het herstellen van dit verzuim, welke termijn in beginsel niet zal worden verlengd. (...)"
E. . HR 10 juli 1995, nr. 30.467, BNB 1995/336 met noot R. E. C. M. Niessen .
1. . Uw Raad overwoog (onder 1, blz. 2629, regels 31-38):
"Bij brief, gedagtekend 30 augustus 1994 (...), heeft de Griffier van de Hoge Raad belanghebbende in de gelegenheid gesteld het verzuim dat niet is voldaan aan het in artikel 6:5, lid 1, letter d, van de Algemene wet bestuursrecht gestelde vereiste, binnen zes weken (...) te herstellen. De termijn voor herstel van dit verzuim eindigde op 11 oktober 1994. Nu herstel van het verzuim door belanghebbende niet heeft plaatsgevonden, zal de Hoge Raad, gezien het bepaalde in artikel 6:6 van Pro voormelde wet, haar in het beroep in cassatie niet-ontvankelijk verklaren."
2. . Ilsink annoteerde,
"(blz. 2366) (...) 5. (...) dat art. 25 Wet Pro ARB met de invoering van de Awb niet is gewijzigd. De Hoge Raad is dus nog steeds niet alleen bevoegd, maar ook verplicht op ambtshalve bijgebrachte gronden te casseren. De vraag rees dus op welke wijze de Hoge Raad zou reageren op een niet-gemotiveerd beroepschrift in cassatie: met een niet-ontvankelijkverklaring of toch met een peek. Het antwoord kwam met het onderhavige arrest; het werd een niet-ontvankelijkverklaring. 6. (...) de Hoge Raad lijkt uit het oog verloren te hebben dat art. 6:6 Awb Pro hem helemaal niet ertoe verplicht belanghebbende in een geval als het onderhavige in zijn beroep in cassatie niet-ontvankelijk te verklaren. Er staat immers "kan" en niet "moet". De bevoegdheid om in een dergelijk geval eventueel ambtshalve te casseren (blz. 2367) heeft de Hoge Raad zichzelf dus ontnomen. Nog ingrijpender, is dat hij zich aan dezelfde verplichting heeft onttrokken, dan wel een dergelijke verplichting niet of niet meer aanwezig acht. En ik zou waarachtig wel eens willen weten waarom de Hoge Raad dat vindt. (...)"
3. . Niessen annoteerde (blz. 2630, regels 22-38):
"Moeten wij het (...) ervoor houden dat de rechter het niet-gemotiveerde beroep alleen dàn niet-ontvankelijk verklaart wanneer hij ook geen aanleiding ziet tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak? Dat is niet uitgesloten, alhoewel het onderhavige arrest daarover geen uitsluitsel verschaft. Toch doet zich hier een niet geringe moeilijkheid voor. Als het vorenstaande juist is, zou de rechter zich eerst, al is het slechts marginaal, in de zaak moeten verdiepen alvorens zich te kunnen uitspreken over de ontvankelijkheid van het beroep. Aldus doende zou hij het beroep op de keper beschouwd al in behandeling hebben genomen, en zou het moment van de beoordeling van de ontvankelijkheid dus eigenlijk reeds gepasseerd zijn. Het is denkbaar dat de Hoge Raad van oordeel is dat deze tegenstrijdigheid hem belet niet-gemotiveerde cassatieberoepen ambtshalve te toetsen, en dat wij dit in het onderhavige arrest ook moeten lezen. Voor zover art. 6:6 Awb Pro ruimte biedt om in uitzonderingsgevallen toch een niet-gemotiveerd beroep in behandeling te nemen, dreigt deze bepaling in dat geval een dode letter te worden. Vanwege het belang van de rechtsbescherming bepleit ik echter dat de rechter de genoemde ruimte wel degelijk benut om in te grijpen ingeval de aangevallen beslissing een in het oog springende fout ten nadele van de belanghebbende bevat."
F. . HR 31 januari 1996, nr. 31.047, BNB 1996/201 met noot Niessen.
1. . Uw Raad overwoog (onder 1, blz. 1591, regels 19-27):
"Bij brief, gedagtekend 12 april 1995 (...), heeft de Griffier van de Hoge Raad belanghebbende in de gelegenheid gesteld het verzuim dat niet is voldaan aan het in art. 6:5, lid 1, letter d, van de Algemene wet bestuursrecht gestelde vereiste, binnen zes weken (...) te herstellen. De termijn voor herstel van dit verzuim eindigde op 24 mei 1995. Nu herstel van het verzuim niet heeft plaatsgevonden, en de Hoge Raad ook ambtshalve niet is gebleken van een grond waarop 's Hofs uitspraak zou behoren te worden vernietigd, zal de Hoge Raad gezien het bepaalde in art. 6:6 van Pro voormelde wet, belanghebbende in het beroep in cassatie niet-ontvankelijk verklaren."
2. . Naar Niessen annoteerde,
"(blz. 1591, van regel 50 af) (...) onderzoekt de Hoge Raad eerst ambtshalve of er grond bestaat voor vernietiging, en gaat hij slechts bij ontkennende beantwoording van die vraag over tot niet-ontvan- (blz. 1592, tot en met regel 10) kelijkverklaring. Deze gang van zaken doet enigszins vreemd aan, omdat nu een beroep niet in behandeling wordt genomen, nadat zijn ongegrondheid is vastgesteld, maar wanneer men de tekst van art. 6:6 niet Pro terzijde wil stellen, laat zich een andere oplossing niet gemakkelijk denken (...) De consequentie van deze beslissing is dat niet-gemotiveerde cassatieberoepen tegen rechtens onjuiste beslissingen van lagere bestuursrechters wèl in behandeling worden genomen, en naar men mag aannemen dan ook tot vernietiging van de bestreden uitspraak zullen leiden. (...) In zoverre is wat de motivering van cassatieberoepschriften betreft, de situatie weer gelijk aan die vóór de inwerkingtreding van de Awb."
G. . HR 27 maart 1996, nr. 30.758, BNB 1996/179 met noot G. J. van Leijenhorst.
1. . Uw Raad overwoog (onder 3, blz. 1425, tot en met regel 5),
"(...) dat de Hoge Raad, indien het beroepschrift de gronden van het beroep niet bevat, de uitspraak waarvan beroep zal kunnen vernietigen op een hem ambtshalve gebleken grond. Gelet op het hierna in 4 overwogene zal in het onderhavige geval niet-ontvankelijkverklaring achterwege blijven.",
overwoog onder 4 ambtshalve dat het betrokken gerechtshof het gelijkheidsbeginsel en/of het vertrouwensbeginsel geschonden, althans niet juist toegepast, had, en verwees het geschil.
2. . Van Leijenhorst annoteerde (blz. 1428, regels 26-28):
"De door de Hoge Raad gekozen formulering (...) impliceert dat het achterwege laten van de niet-ontvankelijkverklaring ingeval er grond voor ambtshalve vernietiging bestaat, een mogelijkheid en geen verplichting voor de rechter is."
H. . P. Meyjes, Fiscaal procesrecht, 4e druk door J. van Soest, J. W. van den Berge en J. H. van Gelderen, 1997, betoogt:
"(blz. 243) (...) 4.17. (...) (blz. 244) (...) De formulering (blz. 245) met het woord "kan" wil zeggen dat het ter discretie van de Hoge Raad is de niet-ontvankelijkheid uit te spreken dan wel het beroep in cassatie inhoudelijk te beoordelen. (...) (blz. 247) (...) 4.19. (...) (blz. 248) (...) Het pleidooi dient aan de zijde van de rekwirant tot cassatie enerzijds om de in het beroepschrift in cassatie aangedragen middelen en/of klachten toe te lichten, niet om nog met nieuwe klachten aan te komen, anderzijds om het in het vertoogschrift in cassatie aangedragen verweer te bestrijden. Aan de zijde van de verweerder in cassatie dient het pleidooi er uitsluitend toe hetgeen reeds in het vertoogschrift in cassatie is aangevoerd nog op te helderen. Het komt wel voor dat pleiters van het pleidooi gebruik maken om op ruimere schaal klachten en verweren aan te dragen dan met het zojuist betoogde strookt. De Hoge Raad kan onder omstandigheden aanleiding vinden daarop ambtshalve in te gaan. (...)"
IV. . Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep in cassatie.
A. . De problematiek roept om toepassing van adagia als "publiek recht is publieke plicht", "audi et alteram partem" en "curia novit jus".
B. . Een meer genuanceerde wijze van rechtsvinding lijkt dan ook aangewezen.
C. . Het fiscale procesrecht, zoals dat met ingang van 1994 geldt, verlangt van degene die beroep in cassatie instelt dat hij zijn gronden daarvoor ontvouwt. Voor de formulering van die gronden behoeft hij geen rechtskundige vakbekwaamheid aan te wenden, maar hij moet wel een richting kunnen aanwijzen waarin zijn kritiek op de bestreden uitspraak kan worden begrepen.
D. . Laat hij zulks na, dan is dat een verzuim, maar hij krijgt de gelegenheid het verzuim binnen een termijn van zes weken te herstellen. (De termijn is in werkelijkheid langer, nu hij begint te lopen bij de verzending van de desbetreffende brief van de Griffier, welke brief pas geruime tijd na de ontvangst van het beroepschrift in cassatie, ter griffie van het betrokken gerechtshof, tot stand kan komen.)
E. . Nadat de rekwirant tot cassatie zijn verzuim al dan niet hersteld heeft, komt de wederpartij aan het woord. Deze kan uiteraard niet reageren op hetgeen hij niet verneemt.
F. . Het is dan ook doorgaans niet aannemelijk dat de verweerder in cassatie in zijn vertoogschrift in cassatie iets inhoudelijks te berde zal kunnen brengen als het beroepschrift in cassatie ongemotiveerd was en is gebleven. De verweerder in cassatie zal in die situatie weinig anders kunnen doen dan bepleiten dat de rekwirant tot cassatie in zijn beroep in cassatie niet-ontvankelijk wordt verklaard.
G. . Niettemin heeft in het onderhavige geval de verweerder in cassatie, de Staatssecretaris, zich wel bewust dat het geschil een zuiver (eventueel nagenoeg zuiver) rechtskundige aangelegenheid betrof, een overweging tot ondersteuning van de bestreden uitspraak van zich gegeven.
H. . Het dunkt mij begrijpelijk dat vervolgens, toen de rekwirante tot cassatie pleidooi verzocht, de Staatssecretaris, onkundig van wat daar aangevoerd zou worden, ervan heeft afgezien een advocaat aan te stellen om hem ter zitting van Uw Raad te vertegenwoordigen.
I. . Namens de rekwirante tot cassatie is nu ter zitting van Uw Raad een rechtskundig betoog van diepgaande en wijde strekking gehouden, dat, zou men er op in willen gaan, grondige en brede studie zou vergen.
J. . Indien een normale procesgang gevolgd was, zou ik mij aan een dergelijke grondige en brede studie graag zetten.
K. . Maar daartoe zou ik dan toch in de eerste plaats het wederwoord van de wederpartij willen vernemen.
L. . Dit wederwoord zou er gekomen zijn, althans kunnen zijn, indien de rekwirante tot cassatie haar uiteenzetting gegeven had bij de haar daartoe ter beschikking staande gelegenheden: het beroep in cassatie subsidiair de aanvulling van het beroepschrift in cassatie.
M. . Nu de rekwirante tot cassatie deze gelegenheden veronachtzaamd heeft , ontbreekt het wederwoord dat anders in het vertoogschrift in cassatie aangetroffen had kunnen worden.
N. . Ik meen dat de zorg voor de rechtseenheid en de rechtsvorming in ons rechtsstelsel niet aan een dergelijke verwaarlozing mag worden blootgesteld.
O. . Wat de geëerde pleiter voor de belanghebbende in feite naar voren brengt, is dan ook een beroep op een mogelijkheid die Niessen aldus heeft verwoord: "Vanwege het belang van de rechtsbescherming bepleit ik dat de rechter de ruimte benut om in te grijpen ingeval de aangevallen beslissing een in het oog springende fout ten nadele van de belanghebbende bevat."
P. . Verder moeten wij niet gaan. Waar de belanghebbende de voorgeschreven procesgang tot twee maal toe ongebruikt heeft gelaten, dient zij niet de gelegenheid te krijgen een uitspraak van Uw Raad over een belangrijk rechtskundig probleem, waarvan de beslissing geenszins in het oog springt, uit te lokken zonder dat de wederpartij daar haar processueel gewaarborgde bijdrage aan heeft kunnen leveren.
Q. . Ik zal dus concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van de belanghebbende in haar beroep in cassatie, maar ik verklaar mij bereid op een wenk van Uw Raad over één of meer aspecten van de zaak een aanvullende conclusie te nemen.
V. . Conclusie.
Bevindend dat het beroep in cassatie in strijd met de desbetreffende voorschriften is ingesteld en dat de indienster de desbetreffende verzuimen, hoewel zij daartoe in de gelegenheid gesteld is, niet hersteld heeft, concludeer ik tot niet-ontvankelijkverklaring van de belanghebbende in haar beroep in cassatie.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,