Uitspraak
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Zaaknummer: SXM202000603
Vonnis d.d. 14 september 2021
inzake
mr. Constantijn Michiel VAN LIERE, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van[de failliet],
kantoorhoudende op Sint Maarten,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
hierna: de curator,
gemachtigde: mr. R.H. VAN DEN HEUVEL,
tegen
1.[advocaat 1],
wonende op Sint Maarten,
2.de maatschap naar burgerlijk recht
[advocatenkantoor A]
gevestigd op Sint Maarten,
3.de besloten vennootschap
[de advocatenholding AA],
gevestigd op Sint Maarten,
4.de besloten vennootschap
[de advocatenholding BB],
gevestigd op Sint Maarten,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk aan te duiden als: [advocaat 1],
gemachtigde: mr. J.J. ROGERS en mr. M.N.A. HOEVE
5.[advocaat 2],
wonende op Sint Maarten,
6.de naamloze vennootschap [de advocatenholding CC],
gevestigd in Sint Maarten,
gedaagden,
hierna gezamenlijk aan te duiden als: [advocaat 2],
gemachtigde: mr. Z.J.A. Bary.
1.Het procesverloop
1.1.
Het procesverloop blijkt uit:
- het inleidend verzoekschrift met producties, op 3 juli 2020 ontvangen,
- de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie met producties van [advocaat 1],
- de conclusie van antwoord met producties van [advocaat 2],
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie met producties,
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie met producties van [advocaat 1],
- de conclusie van dupliek van [advocaat 2],
- de conclusie van dupliek in reconventie van de curator,
- de pleitnota namens de curator,
- de pleitnota namens [advocaat 1],
- de pleitnota namens [advocaat 2].
1.2.
De pleitzitting heeft op 24 juni 2021 plaatsgevonden.
1.3.
Vonnis is nader bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
De failliet (hierna: [de failliet]) heeft een
“Engagement Letter for Legal Services”d.d. 17 januari 2019 ondertekend op briefpapier van [advocaat 1]. Daarin verklaart hij onder andere de General Terms & Conditions van [advocaat 1] te hebben ontvangen en daarmee akkoord te zijn. Het doel van de inschakeling van [advocaat 1] is:
“Legal representation and legal related work in the case filed by Resort of the World N.V., h.o.d.n. Sonesta MAHO Beach Resort and Casino. [1] ”De cliënten zijn [de failliet] en zijn twee vennootschappen; S.D. Technologies en Virtual Technology Anguilla Distribution Limited.
“Engagement Letter for Legal Services”d.d. 17 januari 2019 ondertekend op briefpapier van [advocaat 1]. Daarin verklaart hij onder andere de General Terms & Conditions van [advocaat 1] te hebben ontvangen en daarmee akkoord te zijn. Het doel van de inschakeling van [advocaat 1] is:
“Legal representation and legal related work in the case filed by Resort of the World N.V., h.o.d.n. Sonesta MAHO Beach Resort and Casino. [1] ”De cliënten zijn [de failliet] en zijn twee vennootschappen; S.D. Technologies en Virtual Technology Anguilla Distribution Limited.
2.2.
Bij vonnis van dit Gerecht d.d. 23 juli 2019, dat in kracht van gewijsde is gegaan, zijn [de failliet] en zijn twee vennootschappen hoofdelijk veroordeeld tot betaling van USD 58.860,00 alsmede de rente hierover en de proceskosten aan Sonesta. Blijkens het vonnis heeft [de failliet] de vordering erkend. Hij werd in die procedure bijgestaan door [advocaat 1] als zijn advocaat. In een e-mail namens [advocaat 1] d.d. 26 juli 2019 aan [de failliet] staat de volgende tekst:
“If you do not agree with the judgment (…) you can always appeal your case. (…). However, we do not recommend to appeal the case as you have never denied the claims made by Resort of the World N.V.”
“If you do not agree with the judgment (…) you can always appeal your case. (…). However, we do not recommend to appeal the case as you have never denied the claims made by Resort of the World N.V.”
2.3.
Het Gerecht heeft [de failliet] veroordeeld op grond van een door hem op ondertekende
promissory noted.d. 13 juni 2018. Daarin verklaart hij zich jegens Sonesta hoofdelijk mede-schuldenaar voor een schuld van S.D. Technologies N.V. waarvan hij statutair bestuurder is. Achtergrond is dat Sonesta de overeenkomst met deze vennootschap buitengerechtelijk heeft ontbonden nadat bleek dat de vennootschap de opgedragen inkopen niet had gedaan.
promissory noted.d. 13 juni 2018. Daarin verklaart hij zich jegens Sonesta hoofdelijk mede-schuldenaar voor een schuld van S.D. Technologies N.V. waarvan hij statutair bestuurder is. Achtergrond is dat Sonesta de overeenkomst met deze vennootschap buitengerechtelijk heeft ontbonden nadat bleek dat de vennootschap de opgedragen inkopen niet had gedaan.
2.4.
Op basis van het vonnis d.d. 23 juli 2019 heeft Sonesta het executoriale beslag op de woning van [de failliet] en zijn echtgenote op 26 september 2019 overbetekend. Dat exploot is door [de failliet] in ontvangst genomen.
2.5.
Bij vonnis van dit Gerecht d.d. 13 december 2019 is [de failliet] op verzoek van Sonesta wegens het onbetaald laten van haar vordering in staat van faillissement verklaard [2] met benoeming van mr. L.G.J. Berman tot curator. De huidige curator is hem per 13 februari 2020 opgevolgd.
2.6.
Per e-mail van 14 december 2019 bericht [de failliet] aan [advocaat 1] onder andere het volgende naar aanleiding van zijn faillietverklaring:
“This is really tough on me and I am completely heart broken. I would like to know if I can come see you on Monday or one of your Lawyers to start the Appeal or stop this Bankruptcy until the case is reviewed properly.”Per e-mail van 16 december 2019 bericht [advocaat 1] dat hij, noch zijn kantoorgenoten, tijd hebben voor [de failliet] en verwijst hij hem naar drie met name genoemde andere advocaten.
“This is really tough on me and I am completely heart broken. I would like to know if I can come see you on Monday or one of your Lawyers to start the Appeal or stop this Bankruptcy until the case is reviewed properly.”Per e-mail van 16 december 2019 bericht [advocaat 1] dat hij, noch zijn kantoorgenoten, tijd hebben voor [de failliet] en verwijst hij hem naar drie met name genoemde andere advocaten.
2.7.
Bij beroepschrift van 20 december 2019 is [de failliet], bijgestaan door [advocaat 2], in hoger beroep gekomen van het faillissementsvonnis. In het Hofvonnis van 7 februari 2020 is dit vonnis bekrachtigd.
2.8.
Bij brief van 10 maart 2020 bericht de echtgenote van [de failliet] aan de gemachtigde van Sonesta het volgende:
“I (…), recently was made aware that on June 13th, 2018 my husband, signed a promissory note to your client [Sonesta, GEA], in which he declared himself jointly and severally liable as a codebtor for a debt of Virtual Technology to [Sonesta] for an amount of USD 58.860,- without me knowing and/or without my consent. Based on article 1:88 section 1 under c of the Civil Code of Sint Maarten my husband needed my consent for the taking of this personal liability. Therefore, based on article 1:89 of the Civil Code of Sint Maarten I hereby annul the abovementioned declaration of my husband as of this date with immediate effect.
I have informed the bankruptcy receiver about the annulment of my husband’s declaration and I requested the bankruptcy receiver to not include [Sonesta]’s claim on the list of acknowledged creditors.”
2.9.
De curator vraagt in zijn e-mail d.d. 1 april 2020 aan [advocaat 1]:
“Ik wil u nog wel in de gelegenheid stellen aan te tonen dat [de failliet] en zijn echtgenote ondubbelzinnig zijn gewezen op de mogelijkheid ex artikel 1:88 lid 1 sub c jo. 1:89 BW. Graag verneem ik dan uiterlijk vrijdag 3 april a.s. van u.”In een e-mail van 3 april 2020 aan de curator bericht [advocaat 1] dat de echtgenote van [de failliet] nooit zijn cliënt is geweest en dat [de failliet] hem altijd heeft bericht dat hij de vordering van Sonesta erkende. Verder staat in deze e-mail:
“Gelet op de instructie van de heer [de failliet], die overigens tevens handelde in de uitoefening van zijn bedrijf, was de insteek niet om hem op enige wijze van advies te voorzien mbt de geldigheid van de promissory note en de nakoming daarvan en om eventueel een beroep te doen op artikel 1:88 BW. Overigens, mbt artikel 1:88 BW, mijns inziens zou dhr. [de failliet] daar zelf geen beroep op kunnen doen op dat artikel. Indien zijn vrouw, die volgens dhr [de failliet] op de hoogte was van alles, niet op de hoogte was en niet akkoord was met de promissory note die op 13 juni 2018 werd ondertekend, dan zou zij alsnog de promissory note kunnen vernietigen.”
“Ik wil u nog wel in de gelegenheid stellen aan te tonen dat [de failliet] en zijn echtgenote ondubbelzinnig zijn gewezen op de mogelijkheid ex artikel 1:88 lid 1 sub c jo. 1:89 BW. Graag verneem ik dan uiterlijk vrijdag 3 april a.s. van u.”In een e-mail van 3 april 2020 aan de curator bericht [advocaat 1] dat de echtgenote van [de failliet] nooit zijn cliënt is geweest en dat [de failliet] hem altijd heeft bericht dat hij de vordering van Sonesta erkende. Verder staat in deze e-mail:
“Gelet op de instructie van de heer [de failliet], die overigens tevens handelde in de uitoefening van zijn bedrijf, was de insteek niet om hem op enige wijze van advies te voorzien mbt de geldigheid van de promissory note en de nakoming daarvan en om eventueel een beroep te doen op artikel 1:88 BW. Overigens, mbt artikel 1:88 BW, mijns inziens zou dhr. [de failliet] daar zelf geen beroep op kunnen doen op dat artikel. Indien zijn vrouw, die volgens dhr [de failliet] op de hoogte was van alles, niet op de hoogte was en niet akkoord was met de promissory note die op 13 juni 2018 werd ondertekend, dan zou zij alsnog de promissory note kunnen vernietigen.”
2.10.
Bij brief van 16 april 2020 heeft de curator [advocaat 1] aansprakelijk gesteld voor de schade van [de failliet], en dus de faillissementsboedel, omdat [advocaat 1] niet heeft geadviseerd zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat verwacht had mogen worden door [de failliet] er niet op te wijzen dat zijn echtgenote de
promissory notebuitengerechtelijk had kunnen vernietigen. [advocaat 1] heeft aansprakelijkheid afgewezen. Bij brief van 22 juni 2020 wordt ook [advocaat 2] hiervoor aansprakelijk gehouden. [advocaat 2] aanvaardt evenmin aansprakelijkheid.
promissory notebuitengerechtelijk had kunnen vernietigen. [advocaat 1] heeft aansprakelijkheid afgewezen. Bij brief van 22 juni 2020 wordt ook [advocaat 2] hiervoor aansprakelijk gehouden. [advocaat 2] aanvaardt evenmin aansprakelijkheid.
2.11.
Bij e-mail van 29 mei 2020 [3] bericht de curator onder andere het volgende aan de rechter-commissaris in het faillissement van [de failliet]:
“Zoals deze week besproken willen wij beide advocaten (mr. [advocaat 1] en mr. [advocaat 2]) de kans geven te schikken voor de “originele” schade die is ontstaan als gevolg van de faillietverklaring van [de failliet] hetgeen – kort gezegd – voorkomen had kunnen worden als zij de vernietiging van de hoofdelijkheid van [de failliet] hadden ingeroepen op grond van artikel 1:88 jo. 1:89 BW. Het lijkt ons redelijk om hen niet zonder meer in een kostbare procedure te betrekken waarbij de boedelkosten – waarvoor zij aansprakelijk zijn – in rap tempo zullen oplopen. Anderzijds willen wij het er ook niet bij laten zitten als de aansprakelijkheid simpelweg wordt afgewezen zonder bereidheid bij te dragen in de kosten. De gemaakte beroepsfouten staan wat ons betreft vast. (…). Indien en voorzover wij niet tot een minnelijke oplossing kunnen komen verzoek ik bij deze uw toestemming voor het in rechte te betrekken van mr. [advocaat 1] en mr. [advocaat 2].
Daarnaast ben ik voornemens de vordering van Sonesta (voorlopig) te betwisten op grond van de door de echtgenote van [de failliet] ingeroepen vernietiging. Dit betekent dat de enige faillissementsschuldeiser PSB Bank zal zijn, met een vordering gezekerd door een recht van hypotheek. PSB heeft recentelijk aan mij aangegeven dat [de failliet] weer bij is met betalen en zij zal de openbare veiling van zijn woonhuis niet doorzetten. Als er geschikt kan worden met de advocaten, is er wat mij betreft verder geen belang meer bij het faillissement en kan het faillissement worden opgeheven bij gebrek aan baten.”
3.Het geschil in conventie en in reconventie
3.1.
De curator vordert dat het Gerecht, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de volgende beslissingen neemt:
gedaagden met uitzondering van [advocaat 2], hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de proceskosten waarin [de failliet] tegen Sonesta is veroordeeld bij vonnis van 23 juli 2019 ad NAf. 3.457,65 (beslagkosten), NAf. 721,50 (oproepingskosten), NAf. 750,00 (griffierecht) en NAf. 4.000,00 (salaris gemachtigde), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juni 2019 tot aan de dag van faillietverklaring,
gedaagden, met uitzondering van [advocaat 2], te veroordelen tot vergoeding van de misgelopen proceskostenveroordeling ad NAF. 4.000,00 (salaris gemachtigde) in het voordeel van [de failliet] c.s., te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juni 2019,
[advocaat 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van NAf. 6.000,00 zijnde de kosten van het hoger beroep tegen de faillietverklaring zijdens ROTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 februari 2020,
[advocaat 2] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de misgelopen proceskostenveroordeling in het hoger beroep tegen de faillietverklaring ad NAf. 6.000,00 in het voordeel van [de failliet] c.s., te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 februari 2020,
gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van NAf. 44.522,93, zijnde de reeds gemaakte boedelkosten over de periode 13 december tot en met 27 mei 2020, waaronder het salaris van de curator en de overige faillissementskosten, vermeerderd met wettelijke rente met ingang van de datum van de salarisbeschikking waarin deze kosten zijn vastgesteld,
gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de nog te maken faillissementskosten, een en ander vermeerderd met rente met ingang van de datum van de salarisbeschikking waarin deze kosten zullen zijn vastgesteld,
gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot het betalen van een voorschot van NAf. 35.000,00 of een ander bedrag dat Uw Gerecht passend acht voor nog te maken kosten; en
uitsluitend voor zover het Gerecht de werkelijke kosten van deze procedure niet als schadevergoeding meent te moeten toekennen: gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen, anders onder compensatie van proceskosen.
3.2. [
advocaat 1] vordert dat het Gerecht, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, de volgende beslissingen neemt:
voor recht te verklaren dat de curator in alle redelijkheid niet heeft kunnen besluiten tot het instellen van de onderhavige procedure tegen [advocaat 1], althans dat de curator zich op onzorgvuldige c.q. onrechtmatige wijze heeft gedragen jegens [advocaat 1],
de curator (mede) persoonlijk aansprakelijk te verklaren voor alle schade geleden en nog te lijden door [advocaat 1],
de curator, zowel in diens hoedanigheid als persoonlijk, hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan [advocaat 1], welke schade voorlopig is begroot op USD 3.750,00 en voorts tot betaling van overige schade nader op te maken bij schadestaat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum vonnis,
e curator zowel in diens hoedanigheid als persoonlijk, hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten met bepaling dat hierover vanaf 10 dagen na vonnis de wettelijke rente verschuldigd zal zijn.
3.3.
Alle partijen verzoeken het Gerecht om de vorderingen van de andere partijen af te wijzen dan wel hen daarin niet-ontvankelijk te verklaren, met veroordeling van de eisende partijen in de proceskosten.
3.3.
Op de argumenten van partijen wordt hierna, voor zover van belang voor de beoordeling, nader ingegaan.
4.De beoordeling
In conventie:
Ontvankelijkheid
4.1. [
advocaat 1] stelt bij antwoord dat de curator in zijn vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de rechter-commissaris geen toestemming heeft gegeven voor aanvangen van deze procedure. Het Gerecht overweegt dat de rechter-commissaris per e-mail van 1 juni 2020 toestemming heeft verleend. Dit verweer gaat dus niet op.
Beroepsaansprakelijkheid
4.2.
De curator beroept zich op beroepsaansprakelijkheid van [advocaat 1] en [advocaat 2] op grond van onrechtmatige daad of wanprestatie jegens hun voormalige client [de failliet]. Het Gerecht stelt voorop dat de vraag of een advocaat jegens een cliënt onrechtmatig heeft gehandeld of toerekenbaar tekort is geschoten dient te worden beoordeeld aan de hand van de zorgvuldigheid die in de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat mag worden verwacht. Wanneer een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt de zorgvuldigheid mee dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen. [4] Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn. [5] De vraag die door het Gerecht moet worden beantwoord is of deze norm met zich brengt dat [advocaat 1] en [advocaat 2] hadden moeten onderkennen, en [de failliet] zodanig moeten adviseren, dat door de echtgenote van [de failliet] de
promissory noteop grond van artikel 1:88 jo. 1:89 BW zou kunnen worden vernietigd zodat hij niet in staat van faillissement zou zijn verklaard. Als die vraag door het Gerecht bevestigend wordt beantwoord moet worden beoordeeld of [advocaat 1] en [advocaat 2] voor de gevolgen daarvan aansprakelijk zijn en de hierdoor veroorzaakte schade aan de boedel moeten vergoeden. Het Gerecht onderzoekt eerst of sprake is van aansprakelijkheid van [advocaat 1] en [advocaat 2]. Die van [advocaat 1] ziet op zijn betrokkenheid bij de procedure als vermeld onder r.o. 2.2. en die van [advocaat 2] op de beroepsprocedure tegen de faillietverklaring (r.o. 2.7.).
promissory noteop grond van artikel 1:88 jo. 1:89 BW zou kunnen worden vernietigd zodat hij niet in staat van faillissement zou zijn verklaard. Als die vraag door het Gerecht bevestigend wordt beantwoord moet worden beoordeeld of [advocaat 1] en [advocaat 2] voor de gevolgen daarvan aansprakelijk zijn en de hierdoor veroorzaakte schade aan de boedel moeten vergoeden. Het Gerecht onderzoekt eerst of sprake is van aansprakelijkheid van [advocaat 1] en [advocaat 2]. Die van [advocaat 1] ziet op zijn betrokkenheid bij de procedure als vermeld onder r.o. 2.2. en die van [advocaat 2] op de beroepsprocedure tegen de faillietverklaring (r.o. 2.7.).
De verweren van [advocaat 1] en [advocaat 2]
4.3.
Kort en zakelijk komen de verweren van [advocaat 1] en [advocaat 2] op het volgende neer.
4.3.1. [
[advocaat 1]:hij kan niet persoonlijk aansprakelijk worden gesteld omdat niet aan hem maar aan zijn kantoor de opdracht is verleend. Er is geen sprake van een door hem gepleegde onrechtmatige daad. Uit de algemene voorwaarden van [advocaat 1] volgt dat zijn eventuele aansprakelijkheid is beperkt tot NAf. 25.000,00 wat redelijk is omdat aan [de failliet] een honorarium in rekening is gebracht van USD 1.500,00. De enige instructie die [de failliet] aan [advocaat 1] heeft gegeven is dat hij de zaak wilde regelen door middel van een betalingsregeling. [de failliet] gaf daarbij aan dat zijn echtgenote van alles op de hoogte was en dus ook van de door hem ondertekende
promissory note. [advocaat 1] is nooit benaderd door de echtgenote van [de failliet] wat ook niet logisch zou zijn omdat [de failliet] de vordering van Sonesta volledig erkende. In de faillissementszaak heeft [advocaat 1] geen rol gespeeld. [de failliet] heeft wel degelijk gehandeld in de normale uitoefening van zijn werkzaamheden in de zin van artikel 1:88 onder c BW. Hij heeft als directeur gelden van Sonesta ontvangen als voorschot en die niet aangewend voor om zijn vennootschappen de door Sonesta verlangde goederen te laten inkopen. Dat betekent ook nog dat er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid en daarop heeft [advocaat 1] hem geattendeerd. Dat was ook een van de redenen om de
promissory notete ondertekenen, zo heeft [advocaat 1] destijds van [de failliet] begrepen. Het maakt daarom niet uit of [advocaat 1] het advies zou hebben gegeven om de echtgenote de
promissory notete laten vernietigen omdat langs die weg [de failliet] toch aansprakelijk zou zijn. Als [advocaat 1] hem zou hebben geattendeerd op de vernietigingsmogelijkheid zou dat onethisch zijn geweest en daar waakt [advocaat 1] voor. Belangrijk is dat het faillissement mede is uitgesproken omdat [de failliet] een schuld had bij zijn hypotheekbank (steunvordering). [advocaat 1] voert aan dat de aard van de opdracht van [de failliet] aan hem beperkt was; het ging alleen over een betalingsregeling. Verder wijst [advocaat 1] erop dat niet hij maar de advocaat van Sonesta de
promissory noteheeft opgesteld.
promissory note. [advocaat 1] is nooit benaderd door de echtgenote van [de failliet] wat ook niet logisch zou zijn omdat [de failliet] de vordering van Sonesta volledig erkende. In de faillissementszaak heeft [advocaat 1] geen rol gespeeld. [de failliet] heeft wel degelijk gehandeld in de normale uitoefening van zijn werkzaamheden in de zin van artikel 1:88 onder c BW. Hij heeft als directeur gelden van Sonesta ontvangen als voorschot en die niet aangewend voor om zijn vennootschappen de door Sonesta verlangde goederen te laten inkopen. Dat betekent ook nog dat er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid en daarop heeft [advocaat 1] hem geattendeerd. Dat was ook een van de redenen om de
promissory notete ondertekenen, zo heeft [advocaat 1] destijds van [de failliet] begrepen. Het maakt daarom niet uit of [advocaat 1] het advies zou hebben gegeven om de echtgenote de
promissory notete laten vernietigen omdat langs die weg [de failliet] toch aansprakelijk zou zijn. Als [advocaat 1] hem zou hebben geattendeerd op de vernietigingsmogelijkheid zou dat onethisch zijn geweest en daar waakt [advocaat 1] voor. Belangrijk is dat het faillissement mede is uitgesproken omdat [de failliet] een schuld had bij zijn hypotheekbank (steunvordering). [advocaat 1] voert aan dat de aard van de opdracht van [de failliet] aan hem beperkt was; het ging alleen over een betalingsregeling. Verder wijst [advocaat 1] erop dat niet hij maar de advocaat van Sonesta de
promissory noteheeft opgesteld.
4.3.2. [
[advocaat 2]:na faillietverklaring bleek [de failliet] niet bij [advocaat 1] terecht te kunnen en [advocaat 2] heeft hem uiteindelijk te woord gestaan op een zeer korte termijn. [advocaat 2] heeft gevraagd of de echtgenote van [de failliet] van de
promissory notewist en of zij ermee akkoord was. Beide vragen heeft [de failliet] bevestigend beantwoord. Tijdens de bespreking belde [de failliet] regelmatig met zijn echtgenote om aanvullende stukken naar het kantoor van [advocaat 2] te brengen. Daarom had [advocaat 2] geen reden om te twijfelen aan de bevestiging van [de failliet] dat zijn echtgenote toestemming had gegeven voor de
promissory note. [advocaat 2] stelt dat de curator in zijn vordering jegens haar persoonlijk niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Haar vennootschap is immers de opdrachtnemer en zij is daarvan een medewerker. [advocaat 2] is niet aansprakelijk omdat de vrouw van [de failliet] toestemming had gegeven voor de
promissory note.Er is geen regel te vinden die maakt dat [advocaat 2] de echtgenote van de borg moet waarschuwen voor de gevolgen daarvan en het toestemmingsvereiste. De buitengerechtelijke vernietiging doet niet af aan de rechtsgeldigheid van het vonnis van 13 december 2019; sprekend is dat er geen derdenverzet is ingesteld door de echtgenote van [de failliet]. Het Hof dat het faillissementsvonnis heeft bekrachtigd zou, als er op advies van [advocaat 2] wel buitengerechtelijk was vernietigd, daar geen onderzoek naar hebben gedaan. De borgstelling is aangegaan in de normale uitoefening van het bedrijf door [de failliet]. Ook [advocaat 2] stelt dat [de failliet] op grond van onrechtmatige daad (bestuurdersaansprakelijkheid) jegens Sonesta sowieso aansprakelijk zou zijn.
promissory notewist en of zij ermee akkoord was. Beide vragen heeft [de failliet] bevestigend beantwoord. Tijdens de bespreking belde [de failliet] regelmatig met zijn echtgenote om aanvullende stukken naar het kantoor van [advocaat 2] te brengen. Daarom had [advocaat 2] geen reden om te twijfelen aan de bevestiging van [de failliet] dat zijn echtgenote toestemming had gegeven voor de
promissory note. [advocaat 2] stelt dat de curator in zijn vordering jegens haar persoonlijk niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Haar vennootschap is immers de opdrachtnemer en zij is daarvan een medewerker. [advocaat 2] is niet aansprakelijk omdat de vrouw van [de failliet] toestemming had gegeven voor de
promissory note.Er is geen regel te vinden die maakt dat [advocaat 2] de echtgenote van de borg moet waarschuwen voor de gevolgen daarvan en het toestemmingsvereiste. De buitengerechtelijke vernietiging doet niet af aan de rechtsgeldigheid van het vonnis van 13 december 2019; sprekend is dat er geen derdenverzet is ingesteld door de echtgenote van [de failliet]. Het Hof dat het faillissementsvonnis heeft bekrachtigd zou, als er op advies van [advocaat 2] wel buitengerechtelijk was vernietigd, daar geen onderzoek naar hebben gedaan. De borgstelling is aangegaan in de normale uitoefening van het bedrijf door [de failliet]. Ook [advocaat 2] stelt dat [de failliet] op grond van onrechtmatige daad (bestuurdersaansprakelijkheid) jegens Sonesta sowieso aansprakelijk zou zijn.
Nadere overwegingen over de ontvankelijkheid
4.4.
Zowel [advocaat 1] als [advocaat 2] voert aan dat de curator in zijn vorderingen jegens hen niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat, kort gezegd, [de failliet] hun advocatenkantoren heeft ingeschakeld en niet hen persoonlijk. De Hoge Raad heeft hierover gezegd [6] dat als de kantoren zijn ingeschakeld inderdaad de advocaten niet uit wanprestatie kunnen worden aangesproken. Wel is het mogelijk hen op grond van onrechtmatige daad aan te spreken waarbij voormelde (zie r.o.4.2.) norm onverkort geldt. De curator beroept zich zowel op onrechtmatige daad als wanprestatie zodat dit ontvankelijkheidsverweer geen doel treft.
Overwegingen over de aansprakelijkheid
4.5.
Het Gerecht overweegt het volgende met betrekking tot [advocaat 1]. Duidelijk is geworden dat [advocaat 1] geen bemoeienis heeft gehad met het opstellen van de
promissory note. [advocaat 1] is uitsluitend ingeschakeld ten behoeve van de procedure die Sonesta tegen twee vennootschappen van [de failliet] en hemzelf is begonnen. [7] De curator zegt dat [advocaat 1] toen had moeten zien dat de echtgenote niet akkoord was en [de failliet] had moeten wijzen op de mogelijkheid van buitengerechtelijke vernietiging door haar. Het in r.o. 2.1. aangehaalde doel van de inschakeling van [advocaat 1], gecombineerd met de omstandigheid dat [advocaat 1] zich daadwerkelijk voor [de failliet] in de procedure bij het Gerecht heeft gesteld, brengt het Gerecht tot het oordeel dat daaruit in elk geval niet een te beperkte opdracht aan hem kan worden afgeleid, zoals [advocaat 1] bepleit. De Engagement Letter en het feit dat [advocaat 1] de mogelijkheid had inhoudelijk verweer te voeren tegen de vordering op grond van de
promissory notestelden hem in de gelegenheid om voluit zijn client te adviseren zijn echtgenote de toestemming van [de failliet] te laten vernietigen. En om deze vernietiging in de procedure in te brengen door middel van een incident tot tussenkomst waarbij de echtgenote als tussenkomende partij aan de zijde van [de failliet] tot afwijzing van de vordering van Sonesta zou concluderen [8] .
promissory note. [advocaat 1] is uitsluitend ingeschakeld ten behoeve van de procedure die Sonesta tegen twee vennootschappen van [de failliet] en hemzelf is begonnen. [7] De curator zegt dat [advocaat 1] toen had moeten zien dat de echtgenote niet akkoord was en [de failliet] had moeten wijzen op de mogelijkheid van buitengerechtelijke vernietiging door haar. Het in r.o. 2.1. aangehaalde doel van de inschakeling van [advocaat 1], gecombineerd met de omstandigheid dat [advocaat 1] zich daadwerkelijk voor [de failliet] in de procedure bij het Gerecht heeft gesteld, brengt het Gerecht tot het oordeel dat daaruit in elk geval niet een te beperkte opdracht aan hem kan worden afgeleid, zoals [advocaat 1] bepleit. De Engagement Letter en het feit dat [advocaat 1] de mogelijkheid had inhoudelijk verweer te voeren tegen de vordering op grond van de
promissory notestelden hem in de gelegenheid om voluit zijn client te adviseren zijn echtgenote de toestemming van [de failliet] te laten vernietigen. En om deze vernietiging in de procedure in te brengen door middel van een incident tot tussenkomst waarbij de echtgenote als tussenkomende partij aan de zijde van [de failliet] tot afwijzing van de vordering van Sonesta zou concluderen [8] .
4.6.
Een advocaat is belast met de partijdige belangenbehartiging van zijn cliënt. Met alle legale middelen mag hij de rechter ervan proberen te overtuigen om de vordering van de eiser af te wijzen. Daaronder valt ook zeker de advisering aan [de failliet] om zijn echtgenote de toestemming te laten vernietigen. Niet van belang is of de echtgenote de cliënt is van [advocaat 1], maar of door een dergelijk advies de procespositie van [de failliet] wordt verbeterd, uiteindelijk mogelijk leidende tot afwijzing van de vordering van Sonesta. Uit de eigen stellingen van [advocaat 1] volgt dat hij hierover geen enkel advies heeft gegeven; hij is uitgegaan van de instructie van [de failliet] dat hij akkoord was met de
promissory note.Echter, duidelijk blijkt uit de stukken dat [de failliet] niet juridisch geschoold is; hij is afhankelijk van de advisering van [advocaat 1]. Door in het geheel niet in te gaan op de mogelijkheid van de buitengerechtelijke vernietiging op grond van artikel 1:88 jo. 89 BW heeft [advocaat 1] [de failliet] niet in de gelegenheid gesteld om, in overleg met zijn echtgenote, een beslissing te nemen of hij hiervan gebruik wilde maken of niet. Dat had [advocaat 1] als redelijk handelend en bekwaam advocaat wel moeten doen. Temeer omdat deze wetsartikelen staan in het teken van bescherming van het huwelijksvermogen en ook dit een belang is van zijn cliënt dat [advocaat 1] zich had moeten aantrekken. Om deze reden acht het Gerecht het niet van belang dat de echtgenote van [de failliet] niet de cliënt van [advocaat 1] was. Het Gerecht overweegt ook nog dat het feit dat een deel van de werkzaamheden door een advocaat-stagiaire zijn verricht aan de aansprakelijkheid van [advocaat 1] niet afdoet: gelet op het afgesproken uurtarief (USD 325,00 exclusief kantoorkosten) is het wel duidelijk dat het de bedoeling was dat [advocaat 1] de werkzaamheden zou verrichten. De advocaat-stagiaire zal onder zijn verantwoordelijkheid en toezicht hebben gewerkt.
promissory note.Echter, duidelijk blijkt uit de stukken dat [de failliet] niet juridisch geschoold is; hij is afhankelijk van de advisering van [advocaat 1]. Door in het geheel niet in te gaan op de mogelijkheid van de buitengerechtelijke vernietiging op grond van artikel 1:88 jo. 89 BW heeft [advocaat 1] [de failliet] niet in de gelegenheid gesteld om, in overleg met zijn echtgenote, een beslissing te nemen of hij hiervan gebruik wilde maken of niet. Dat had [advocaat 1] als redelijk handelend en bekwaam advocaat wel moeten doen. Temeer omdat deze wetsartikelen staan in het teken van bescherming van het huwelijksvermogen en ook dit een belang is van zijn cliënt dat [advocaat 1] zich had moeten aantrekken. Om deze reden acht het Gerecht het niet van belang dat de echtgenote van [de failliet] niet de cliënt van [advocaat 1] was. Het Gerecht overweegt ook nog dat het feit dat een deel van de werkzaamheden door een advocaat-stagiaire zijn verricht aan de aansprakelijkheid van [advocaat 1] niet afdoet: gelet op het afgesproken uurtarief (USD 325,00 exclusief kantoorkosten) is het wel duidelijk dat het de bedoeling was dat [advocaat 1] de werkzaamheden zou verrichten. De advocaat-stagiaire zal onder zijn verantwoordelijkheid en toezicht hebben gewerkt.
4.7. [
advocaat 1] stelt dat het niet ethisch zou zijn geweest om op deze wijze te adviseren omdat, kort gezegd, [de failliet] inzag dat hij had gefraudeerd met de door Sonesta aan hem voorgeschoten gelden en dat hij dus toch wel aansprakelijk zou zijn op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Dit verweer treft geen doel om de volgende redenen. Natuurlijk kan een advocaat een ethische afweging maken en besluiten een bepaald argument of rechtsmiddel niet te gebruiken maar dat moet hij dan wel met zijn cliënt bespreken; zeker nu het gaat om een moreel bezwaar dat [advocaat 1] vindt in de rechtsverhouding tussen Sonesta en [de failliet] en het niet gaat om gewetensnood van de advocaat zelf (zoals bijvoorbeeld het niet willen liegen voor een cliënt). Uit de stellingen van [advocaat 1] volgt, zoals gezegd, dat hij in het geheel niet met [de failliet] over de mogelijke vernietiging heeft gesproken zodat aan hem ook niet de keuze is gegeven zelf met zijn echtgenote hierover te spreken of een andere advocaat in te schakelen.
4.8.
Voor het argument van [advocaat 1] dat [de failliet] sowieso jegens Sonesta aansprakelijk is geldt hetzelfde. Ook dat had met [de failliet] moeten worden besproken zodat [de failliet], en zijn echtgenote, zelf daarover een afweging hadden kunnen maken of zij gebruik zouden maken van de buitengerechtelijke vernietiging.
4.9.
De overige verweren van [advocaat 1] (de kans van slagen van de vernietigingsactie en of de faillissementsrechter om deze reden het faillissement niet zou hebben uitgesproken) zijn causaliteitsverweren die het Gerecht verderop zal beoordelen.
4.10.
Conclusie van het Gerecht is dat [advocaat 1] aansprakelijk is omdat hij [de failliet] had moeten attenderen op de mogelijkheid van buitengerechtelijke vernietiging van de
promissory note.
promissory note.
4.11.
Wat betreft [advocaat 2] overweegt het Gerecht het volgende. Er is geen opdrachtbevestiging waarin [advocaat 2] de omvang van de door haar te verlenen rechtsbijstand omschrijft. Daarom moet het Gerecht ervan uitgaan, en dat blijkt ook uit r.o. 2.6., dat [de failliet] bij haar kwam met de expliciete opdracht om ervoor te zorgen dat zijn faillietverklaring zo snel mogelijk moest worden opgeheven. Dat betekent dus dat [advocaat 2] [de failliet] moest adviseren over alle mogelijke middelen om dit resultaat te bereiken. Uit de eigen stellingen van [advocaat 2] volgt echter dat zij de buitengerechtelijke vernietiging niet met [de failliet] heeft besproken. Omdat [de failliet] en zijn echtgenote (die allerlei stukken aanleverde) niet lieten blijken dat de echtgenote het niet eens was met de
promissory notebesteedde zij hier geen enkele aandacht aan [9] . Echter, van een redelijk en bekwaam handelende advocaat mag worden gevergd dat zij [de failliet] erop attendeerde dat, zelfs al zou de echtgenote expliciet hebben gezegd het eens te zijn met de
promissory note, er een mogelijkheid was van de faillietverklaring af te komen door toch deze buitengerechtelijk te vernietigen; dat was immers de hulpvraag waarmee [de failliet] bij haar aanklopte. Het is dan aan [de failliet] en aan zijn echtgenote een eigen afweging te maken.
promissory notebesteedde zij hier geen enkele aandacht aan [9] . Echter, van een redelijk en bekwaam handelende advocaat mag worden gevergd dat zij [de failliet] erop attendeerde dat, zelfs al zou de echtgenote expliciet hebben gezegd het eens te zijn met de
promissory note, er een mogelijkheid was van de faillietverklaring af te komen door toch deze buitengerechtelijk te vernietigen; dat was immers de hulpvraag waarmee [de failliet] bij haar aanklopte. Het is dan aan [de failliet] en aan zijn echtgenote een eigen afweging te maken.
4.12.
De overige verweren van [advocaat 2] zijn gelijkluidend aan die van [advocaat 1] en verwezen wordt naar r.o. 4.6. en 4.7.
4.13.
Conclusie is dat [advocaat 2] aansprakelijk is door [de failliet] niet te adviseren omtrent de mogelijkheid tot buitengerechtelijke vernietiging door zijn echtgenote als middel om de faillietverklaring te laten opheffen door het Hof in hoger beroep.
De beperking van de aansprakelijkheid in de algemene voorwaarden van [advocaat 1]
4.14.
In de algemene voorwaarden van [advocaat 1] staat een exoneratiebeding (artikel 7). Dat luidt als volgt:
“The personal liability of any lawyer, legal assistant, employee or partner/shareholder – including the partner/shareholder’s practice company – working at the law firm of [advocaat 1] is excluded explicitly. Any and all liability of [advocaat 1] shall be limited to the amount of Naf 25.000,00 or the amount that is the result of the addition of (A) the amount, which is (successfully) claimable and (actually) recovered under our professional liability insurance and (B) the applicable deductible (amount of own risk) for [advocaat 1] under mentioned insurance policy.”
“The personal liability of any lawyer, legal assistant, employee or partner/shareholder – including the partner/shareholder’s practice company – working at the law firm of [advocaat 1] is excluded explicitly. Any and all liability of [advocaat 1] shall be limited to the amount of Naf 25.000,00 or the amount that is the result of the addition of (A) the amount, which is (successfully) claimable and (actually) recovered under our professional liability insurance and (B) the applicable deductible (amount of own risk) for [advocaat 1] under mentioned insurance policy.”
4.15. [
advocaat 1] stelt dat hieruit volgt dat zijn persoonlijke aansprakelijkheid in elk geval is uitgesloten en dat de maatschap en de maten voor maximaal NAf. 25.000,00 aansprakelijk kunnen worden gehouden.
4.16.
De curator reageert hierop als volgt. Zowel artikel 2 als artikel 7 van de algemene voorwaarden zijn vernietigbaar op grond van artikel 6:237 aanhef, sub f BW. De curator vernietigt deze voorwaarden omdat deze kennelijk beogen [advocaat 1] geheel of ten dele te bevrijden van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. [advocaat 1] gaat niet in op de vernietiging van deze voorwaarden door de curator.
4.17.
Het Gerecht overweegt het volgende. Gesteld noch gebleken is dat [advocaat 1] de claim van de curator heeft aangemeld bij zijn verzekeraar zodat het enkel gaat om de beperking tot NAf. 25.000,00. [de failliet] is een natuurlijk persoon die niet handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf toen hij zich bij [advocaat 1] meldde voor rechtsbijstand. Hij werd immers in privé aangesproken door Sonesta op basis van de
promissory noteen, zoals onder r.o. 4.6. is overwogen, konden aan zijn positie als natuurlijk persoon verweren tegen de vordering van Sonesta worden ontleend. Daarom is het Gerecht van oordeel dat artikel 7 terecht door de curator in zijn repliek/antwoord is vernietigd omdat dit onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 BW. Het Gerecht komt niet toe aan de beoordeling of artikel 2 vernietigbaar is omdat dit voor de verdere beoordeling niet relevant is. [advocaat 1] kan dus zich dus niet beroepen op de exoneratieclausule.
promissory noteen, zoals onder r.o. 4.6. is overwogen, konden aan zijn positie als natuurlijk persoon verweren tegen de vordering van Sonesta worden ontleend. Daarom is het Gerecht van oordeel dat artikel 7 terecht door de curator in zijn repliek/antwoord is vernietigd omdat dit onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 BW. Het Gerecht komt niet toe aan de beoordeling of artikel 2 vernietigbaar is omdat dit voor de verdere beoordeling niet relevant is. [advocaat 1] kan dus zich dus niet beroepen op de exoneratieclausule.
4.18.
Voor [advocaat 2] geldt, zo overweegt het Gerecht volledigheidshalve, dat zij zich niet beroept op algemene voorwaarden.
De causaliteitsverweren en het oordeel over de toerekenbaarheid
4.19.
Door [advocaat 1] en [advocaat 2] wordt aangevoerd dat de buitengerechtelijke vernietiging van de
promissory notezonder gevolg is omdat het door [de failliet] aanvaarde hoofdelijke mede-schuldenaarschap heeft plaatsgevonden in de
“normale uitoefening van zijn bedrijf”. Op grond van artikel 1:88 lid 1 onder c BW behoeft de ene echtgenoot toestemming van de ander. [advocaat 1] en [advocaat 2] stellen niet dat uit de gedragingen van de echtgenote is af te leiden dat zij toestemming heeft gegeven maar dat zij wel op de hoogte was van de
promissory note. Dat acht het Gerecht echter niet van belang omdat de wettekst toestemming vergt. Verder oordeelt het Gerecht dat het ondertekenen van de
promissory notede toestemming benodigde van de echtgenote omdat het voor een directeur niet gebruikelijk is als privé persoon zich te verbinden voor schulden van de vennootschap. [10]
promissory notezonder gevolg is omdat het door [de failliet] aanvaarde hoofdelijke mede-schuldenaarschap heeft plaatsgevonden in de
“normale uitoefening van zijn bedrijf”. Op grond van artikel 1:88 lid 1 onder c BW behoeft de ene echtgenoot toestemming van de ander. [advocaat 1] en [advocaat 2] stellen niet dat uit de gedragingen van de echtgenote is af te leiden dat zij toestemming heeft gegeven maar dat zij wel op de hoogte was van de
promissory note. Dat acht het Gerecht echter niet van belang omdat de wettekst toestemming vergt. Verder oordeelt het Gerecht dat het ondertekenen van de
promissory notede toestemming benodigde van de echtgenote omdat het voor een directeur niet gebruikelijk is als privé persoon zich te verbinden voor schulden van de vennootschap. [10]
4.20.
Lid 5 van voormeld artikel nuanceert de regel van lid 1 onder c. Toestemming van de echtgenote is niet vereist indien de rechtshandeling wordt verricht door een bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap die alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en mits zij geschiedt in de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap. Uit de stukken leidt het Gerecht af dat [de failliet] de enige aandeelhouder is van beide vennootschappen. Op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad [11] is de maatstaf of de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht. De rechtshandeling waarvoor zekerheid werd verstrekt is de terugbetalingsverplichting van de vennootschappen aan Sonesta. Anders dan in voormeld arrest [12] gaat het dus niet om het aantrekken van extra krediet van de bank of iets dergelijks om de onderneming te redden. De vennootschappen hebben de voorgeschoten gelden niet aangewend voor het doel waarvoor Sonesta dat aan hen ter beschikking stelde zodat er een terugbetalingsverplichting ontstond. Voor die terugbetalingsverplichting heeft [de failliet] zich, ongetwijfeld op dringend verzoek van Sonesta, persoonlijk garant verklaard in de
promissory note. Naar het oordeel van het Gerecht is daarvoor ook toestemming van de echtgenote noodzakelijk omdat een dergelijke terugbetalingsverplichting niet behoort tot de normale uitoefening van het bedrijf en tevens de beschermingsgedachte van artikel 1:88 BW te veel zou relativeren.
promissory note. Naar het oordeel van het Gerecht is daarvoor ook toestemming van de echtgenote noodzakelijk omdat een dergelijke terugbetalingsverplichting niet behoort tot de normale uitoefening van het bedrijf en tevens de beschermingsgedachte van artikel 1:88 BW te veel zou relativeren.
4.21.
Voor de beoordeling wat betreft de causaliteit overweegt het Gerecht dat het voldoende is dat de buitengerechtelijke vernietiging, na betwisting hiervan door Sonesta in een gerechtelijke procedure, een redelijke kans van slagen heeft. Uit wat hiervoor is overwogen geldt dat daarvan sprake is. Dat betekent dat de andersluidende verweren van [advocaat 1] en [advocaat 2] niet opgaan.
4.22.
Hun andere verweer is dat, als de faillissementsrechter in hoger beroep, kennis had genomen van de buitengerechtelijke vernietiging dat niet in de weg had gestaan aan bekrachtiging van het faillissementsvonnis van dit Gerecht. Daarover overweegt het Gerecht dat voor faillietverklaring is vereist dat er sprake is van de toestand van hebben opgehouden te betalen. Die situatie doet zich voor als [de failliet] ten minste twee schuldeisers onbetaald laat waarvan één met een opeisbare vordering. Door de buitengerechtelijke vernietiging geldt dat de
promissory notereeds nietig is geweest vanaf het moment waarop zij werd ondertekend (artikel 3:53 BW). Het is aan Sonesta om aan de rechter in een bodemprocedure te vragen om voor recht te verklaren dat de vernietiging geen doel treft. Zolang dat niet is gebeurd dan betekent dit dat Sonesta geen rechten kan ontlenen aan de
promissory noteen zou het verzoek tot faillietverklaring hierom al worden afgewezen (of zou Sonesta daarin niet-ontvankelijk worden verklaard) omdat het een betwiste vordering is. Het Gerecht oordeelt dat ook dit verweer geen doel treft.
promissory notereeds nietig is geweest vanaf het moment waarop zij werd ondertekend (artikel 3:53 BW). Het is aan Sonesta om aan de rechter in een bodemprocedure te vragen om voor recht te verklaren dat de vernietiging geen doel treft. Zolang dat niet is gebeurd dan betekent dit dat Sonesta geen rechten kan ontlenen aan de
promissory noteen zou het verzoek tot faillietverklaring hierom al worden afgewezen (of zou Sonesta daarin niet-ontvankelijk worden verklaard) omdat het een betwiste vordering is. Het Gerecht oordeelt dat ook dit verweer geen doel treft.
4.23.
Conclusie is dat er een voldoende causaal verband [13] bestaat tussen de gebrekkige advisering aan [de failliet] en zijn faillietverklaring.
4.24.
Op grond van artikel 6:98 BW komt voor vergoeding slechts in aanmerking de schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust dat zij aan de schuldenaren kan worden toegerekend, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade.
4.25.
Wat betreft [advocaat 1] gaat het Gerecht uit van deze toerekenbaarheid. Uit de aard van de aansprakelijkheid (nalatigheid wat betreft het attenderen op een reële verweermogelijkheid door een advocaat aan een niet juridisch geschoold persoon) vloeit voort dat hierdoor [de failliet] de mogelijkheid is ontnomen om zich te bezinnen op de vraag of hij onder zijn persoonlijke aansprakelijkheid uit zou willen komen. En binnen minder dan een jaar na zijn contact met [advocaat 1] is [de failliet] op grond van de
promissory notedoor dit Gerecht failliet verklaard. Het Gerecht overweegt dat de vraag of [de failliet] het advies zou hebben opgevolgd geobjectiveerd dient te worden. Bij deugdelijke advisering immers zou [de failliet] een afweging hebben kunnen maken die hem nu is onthouden en dat is voor het Gerecht doorslaggevend. Vooral omdat de vraag of [de failliet] het advies zou hebben opgevolgd een subjectieve kwestie is die achteraf nooit met voldoende zekerheid beantwoord kan worden; het antwoord daarop is alleen in het hoofd van [de failliet] (a.h.w. per datum contact met [advocaat 1]) te vinden. [de failliet] staat, zoals op de zitting is gebleken, inmiddels vierkant achter de acties van de curator.
promissory notedoor dit Gerecht failliet verklaard. Het Gerecht overweegt dat de vraag of [de failliet] het advies zou hebben opgevolgd geobjectiveerd dient te worden. Bij deugdelijke advisering immers zou [de failliet] een afweging hebben kunnen maken die hem nu is onthouden en dat is voor het Gerecht doorslaggevend. Vooral omdat de vraag of [de failliet] het advies zou hebben opgevolgd een subjectieve kwestie is die achteraf nooit met voldoende zekerheid beantwoord kan worden; het antwoord daarop is alleen in het hoofd van [de failliet] (a.h.w. per datum contact met [advocaat 1]) te vinden. [de failliet] staat, zoals op de zitting is gebleken, inmiddels vierkant achter de acties van de curator.
4.26.
Het Gerecht overweegt ten aanzien van [advocaat 2] dat er zonder meer van uit kan worden gegaan dat [de failliet] de buitengerechtelijke vernietiging met beide handen zou hebben aangegrepen om niet failliet te worden verklaard.
4.27.
Er bestaat daarom niet alleen een csqn-verband tussen de gebrekkige advisering en de faillietverklaring maar de hierdoor ontstane schade is toerekenbaar aan [advocaat 1] en [advocaat 2]. Het Gerecht komt daarom toe aan de beoordeling van de vorderingen op grond van schadevergoeding die de curator instelt.
Schadevergoeding
4.28.
Kort en zakelijk weergegeven onderbouwt de curator de gevorderde schadevergoeding als volgt. De gevorderde proceskostenveroordelingen en de kosten van de faillietverklaring spreken voor zich want die vloeien rechtstreeks voort uit het niet adviseren over de buitengerechtelijke vernietiging. De faillissementskosten, vooral bestaande uit salaris curator verband houdende met deze procedure tegen [advocaat 1] en [advocaat 2], vormen ook een te betalen schadepost; zij zijn immers gebaseerd op de richtlijnen van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie en worden goedgekeurd door de rechter-commissaris in het faillissement. De curator brengt een specificatie van de bestede uren in het geding.
4.29. [
advocaat 1] verweert zich, kort en zakelijk weergegeven, als volgt. [de failliet] heeft de faillietverklaring te wijten aan eigen schuld; hij betaalde de hypotheekbank immers niet meer. Daarom hoefde [advocaat 1] [de failliet] niet te wijzen op het risico van faillietverklaring. [advocaat 1] betwist de hoogte van de door de curator gemaakte boedelkosten. De curator wordt verweten dat hij kosten maakt (de onderhavige procedure) die niet in het belang van de boedel zijn, zulks onder verwijzing naar artikel 30 van de Advocatenlandsverordening. Dat de rechter-commissaris deze heeft goedgekeurd doet niet terzake omdat [advocaat 1] geen mogelijkheid heeft om tegen deze vaststelling op te komen. De gevorderde boedelkosten zijn excessief als wordt gekeken naar het belang van de zaak.
4.30. [
advocaat 2] stelt ook dat sprake is van een veel te hoog bedrag aan schade dat van haar wordt gevorderd. Het is niet eens duidelijk of [de failliet] wel schade heeft ondervonden door de faillietverklaring.
4.31.
Overwogen wordt dat het eigen schuld verweer van [advocaat 1] niet op gaat. [de failliet] is immers failliet verklaard op verzoek van Sonesta en niet op verzoek van de hypotheekbank; haar vordering diende enkel als steunvordering.
4.32.
Het Gerecht neemt de door de curator ingestelde vorderingen en de gevoerde verweren als volgt door:
4.32.1.
vordering onder a.:
Het Gerecht overweegt dat gesteld noch gebleken is dat de proceskosten voortvloeiende uit het vonnis van 23 juli 2019 door [de failliet] aan Sonesta zijn betaald. Sonesta heeft haar concurrente vordering bij de curator ingediend maar deze heeft de curator op de lijst van voorlopig betwiste crediteuren geplaatst [14] . Daarom wordt deze vordering niet toegewezen.
4.32.2.
vordering onder b.:
Als een correcte advisering van [advocaat 1] wel zou hebben geleid tot een buitengerechtelijke vernietiging, en [advocaat 1] zou dat namens [de failliet] hebben aangevoerd in de procedure, dan is het inderdaad zo dat dit bedrag aan [de failliet] zou zijn toegekend in de proceskostenveroordeling ten laste van Sonesta. Dat maakt het echter nog geen schadepost omdat [de failliet] in zijn vermogen door het mislopen van deze proceskostenveroordeling momenteel niet is verarmd. Het Gerecht zou wel hebben kunnen toewijzen het door [de failliet] aan [advocaat 1] betaalde honorarium wegens diens toerekenbare tekortkoming maar dat bedrag wordt door de curator niet gevorderd. Deze vordering wordt dus afgewezen.
4.32.3.
vordering onder c.:
Dit ziet op de proceskostenveroordeling van [de failliet] door het Hof in het hoger beroep van de faillietverklaring. Dit bedrag dient door [advocaat 2] inderdaad aan [de failliet] te worden voldaan. Het vloeit immers rechtstreeks voort uit haar verkeerde advisering waardoor [de failliet] failliet is verklaard.
4.32.4.
vordering onder d.:
Dit ziet op de “misgelopen” proceskostenveroordeling. Deze vordering wordt afgewezen op grond van dezelfde motivering als vermeld ten aanzien van de vordering onder b. Wel toewijsbaar zouden zijn geweest de reële kosten die [de failliet] aan [advocaat 2] heeft betaald maar die vordert de curator niet. Deze vordering wordt dus afgewezen.
4.32.4.
vorderingen onder e. en f.:
Deze vorderingen zijn in principe toewijsbaar op grond van wat hiervoor is overwogen over aansprakelijkheid en toerekenbaarheid. De curator voert zijn uren op en de rechter-commissaris aan de hand van de daarvoor bestaande beleidsregels bepaalt zijn salaris. Evenmin maakt de curator misbruik van bevoegdheid door [advocaat 1] en [advocaat 2] aansprakelijk te houden en in rechte te betrekken; het is juist zijn taak om ervoor te zorgen dat [de failliet] niet wordt belast met boedelkosten waarvan het Gerecht in dit vonnis heeft geoordeeld dat deze het gevolg zijn van de verkeerde advisering. Immers, anders dan [advocaat 2] meent, geldt in geval van opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten de verplichting van [de failliet] om de kosten van de curator te betalen; het faillissement is voor hem dus schuldenverhogend. Niet uit het oog moet worden verloren (zie r.o. 2.11.) dat de curator aan [advocaat 1] en [advocaat 2] de gelegenheid heeft gegeven om deze zaak tegen een redelijk bedrag te schikken welk voorstel zij zonder meer hebben afgewezen. De verwijzing naar de Advocatenlandsverordening treft evenmin doel omdat de curator niet als advocaat optreedt. Omdat gesteld noch gebleken is dat de rechter-commissaris al een salarisbeschikking heeft gegeven voor de gevorderde uren zal het Gerecht de faillissementskosten toewijzen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Het voert te ver om gedaagden nu reeds te veroordelen om alle toekomstige boedelkosten te betalen. [advocaat 1] stelt terecht dat hij daarop geen enkele invloed kan uitoefenen en [advocaat 1] en [advocaat 2] moeten in de gelegenheid worden gesteld om aan de civiele rechter hun eventuele bezwaren tegen de hoogte van de gevorderde schadevergoeding kenbaar te maken. Niet onmogelijk is immers dat zij argumenten hebben tegen de hoogte van de gevorderde schadevergoeding. Als zij bijvoorbeeld vinden dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kennelijk onredelijk is moeten zij dat aan de rechter kunnen voorleggen in een procedure die met voldoende waarborgen is omkleed. Daarom zal het Gerecht deze vordering verwijzen naar de schadestaat procedure.
4.32.5.
vordering onder g.:
Het Gerecht zal een voorschot van NAf. 25.000,00 toewijzen, vooruitlopende op de beslissing in de schadestaat procedure. Uit de specificatie van de curator, over de periode 13 december 2019 tot 27 mei 2020 volgt dat sprake is van boedelkosten van NAf. 44.522,93 zodat het Gerecht het toewijzen van zo’n voorschot redelijk acht.
4.32.6.
vordering onder h.:
Het Gerecht zal [advocaat 1] en [advocaat 2] als in het ongelijk gestelde partijen veroordelen in de proceskosten in conventie. Deze vormen onderdeel van de boedelkosten waarvoor [advocaat 1] en [advocaat 2] aansprakelijk zijn.
In reconventie:
4.33.
De overwegingen in conventie brengen met zich mee dat de vorderingen in reconventie van [advocaat 1] moeten worden afgewezen.
4.34. [
advocaat 1] wordt veroordeeld in de proceskosten.
Verder in conventie en in reconventie:
4.35.
Er worden geen verweren gevoerd die zien op de onderlinge draagplicht van [advocaat 1] en [advocaat 2] zodat daarover het Gerecht geen beslissing hoeft te nemen.
4.36.
Evenmin wordt er verweer gevoerd tegen de verzochte uitvoerbaarheid bij voorraad zodat het Gerecht dit moet toewijzen.
5.De beslissing in conventie en in reconventie
Het Gerecht:
rechtdoende in conventie:
veroordeelt gedaagden 5 en 6 hoofdelijk, zodanig dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen NAf. 6.000,00 aan proceskosten hoger beroep tegen de faillietverklaring, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 februari 2020,
veroordeelt alle gedaagden hoofdelijk, zodanig dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van alle boedelkosten (verschotten en salaris curator) nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
veroordeelt alle gedaagden hoofdelijk, zodanig dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van een voorschot van NAf. 25.000,00 aan de curator,
veroordeelt alle gedaagden hoofdelijk, zodanig dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van de curator begroot op NAf. 2.609,00 aan verschotten en op NAf. 4.500,00 aan salaris gemachtigde,
rechtdoende in conventie en in reconventie:
veroordeelt eisers in reconventie in de proceskosten, aan de zijde van de curator begroot op nihil aan verschotten en op NAf. 1.500,00 aan salaris gemachtigde,
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en op 14 september 2021 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.