ECLI:NL:OGEAA:2025:45

Uitspraak

Uitspraak van 29 januari 2025

Lar nr. AUA202303886

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA

UITSPRAAK

op het beroep in de zin van de

Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar) van:

de naamloze vennootschappen

1.Nagico Life Insurance (Aruba) N.V.,

2.Nagico Aruba N.V.,

beiden gevestigd in Aruba,

APPELLANTEN,

gemachtigde: de advocaten mrs. M.A. Kock en L.A.M. Leeuwe,

gericht tegen:

CENTRALE BANK VAN ARUBA,

zetelend in Aruba,

VERWEERDER, hierna: de Bank,

gemachtigde: de advocaat mr. A.A.D.A. Carlo.

PROCESVERLOOP

Bij beschikking van 22 februari 2023 heeft de Bank aan appellanten een ‘gezamenlijke’ bestuurlijke boete opgelegd van Afl. 5.928.750,-.

Bij beslissing op bezwaar van 21 september 2023 (de bestreden beslissing) heeft de Bank het daartegen door appellanten gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Wel heeft de Bank de gezamenlijk opgelegde boete herroepen en aan Nagico Aruba N.V. en aan Nagico Life Insurance (Aruba) N.V. ieder een boete opgelegd van Afl. 2.964.375,-.

Hiertegen hebben appellanten op 1 november 2023 pro-forma beroep ingediend. Op 19 december 2023 hebben appellanten de gronden waarop hun beroepschrift is gericht, aangevuld.

De Bank heeft op 21 februari 2024 een verweerschrift ingediend.

Appellanten hebben op 11 oktober 2024 een aanvullend beroepschrift ingediend.

Het gerecht heeft de zaak behandeld ter zitting van 16 oktober 2024. Appellanten zijn verschenen bij hun gemachtigden. Tevens was aanwezig [managing directeur] (managing director). De Bank is verschenen bij haar gemachtigde. Tevens waren aanwezig: [manager l.a.] (manager legal advisor), [senior l.a.] (senior legal advisor) en [werkzaam bij de Bank] (werkzaam bij de Bank).

Verweerder heeft op 30 oktober 2024 alsnog de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.

Appellanten hebben op 13 november 2024 bericht dat in de door de Bank ingediende stukken geen reden werd gezien voor een nadere reactie

Hierna heeft het gerecht het onderzoek gesloten en is de uitspraak bepaald op heden.

OVERWEGINGEN

De feiten

1.1

Nagico Aruba N.V. en Nagico Life Insurance (Aruba) N.V. zijn verzekeringsmaatschappijen als bedoeld in artikel 1 van de Landsverordening toezicht verzekeringsbedrijf (Ltv) en beschikken beiden over een vergunning als bedoeld in artikel 5 van de Ltv voor de uitoefening van het verzekeringsbedrijf. De beide Arubaanse N.V.’s maken onderdeel uit van de Nagico Group, waarvan het hoofdkantoor is gevestigd op Sint Maarten. De Nagico group is gevestigd op 25 eilanden in de Cariben. De heer [directeur/manager] was sinds 2003 manager van Nagico ABC en sinds 2014 directeur / general manager van Nagico Life Insurance N.V. Per januari 2019 is [directeur/manager] CEO van de Nagico group geworden. Naar aanleiding van signalen van integriteitsschendingen is [directeur/manager] geschorst als CEO door de raad van commissarissen van de Nagico group. [directeur/manager] heeft ontslag genomen per 31 augustus 2020. Verweerder heeft na onderzoek aan zowel [directeur/manager] als aan appellanten een bestuurlijke boete opgelegd.

1.2

Aan de boeteoplegging is een traject voorafgegaan. De Bank heeft bij appellanten sinds 2015 enkele onderzoeken gedaan. In 2015 zag het onderzoek op de ‘Coverage test reporting and the policies and procedures surrounding reinsurance at Nagico’. Dit heeft er toe geleid dat de Bank appellanten enkele aanbevelingen heeft gedaan. In 2016 is onderzoek verricht naar ‘the policies and procedures surrounding corporate governance’, hetgeen er toe heeft geleid dat de Bank in 2019 heeft de Bank onderzoek verricht in verband met de aanstaande benoeming van [directeur/manager] als CEO van de Nagico group, hetgeen heeft geleid tot enkele instructies van de Bank aan Nagico. Aan Nagico zijn door de Bank niet eerder bestuurlijke boetes opgelegd.

1.3

In een klokkenluidersrapport van 14 juni 2020 zijn beschuldigingen geuit jegens leden van het senior management van Nagico, waaronder de toenmalige managing director [directeur/manager]. De beschuldigingen betroffen belangenverstrengeling, intimidatie en vergeldingsmaatregelen tegen personeelsleden en schendingen van privacy. Naar aanleiding van dit klokkenluidersrapport heeft de Nagico group opdracht gegeven aan haar Internal Audit Department (IAD) om de beschuldigingen te onderzoeken. Bij brief van 31 juli 2020, door de Bank ontvangen op 3 augustus 2020, heeft Nagico de Bank op de hoogte gesteld van het klokkenluidersrapport. In deze brief is de Bank tevens gemeld dat de raad van commissarissen de IAD opdracht heeft gegeven ‘to ensure an independent, fair, transparent and objective investigation of the allegations detailed within the whistleblowing report’. Daarin wordt verder vermeld dat de raad van commissarissen het klokkenluidersrapport niet heeft aangemerkt als incident als bedoeld in artikel 13 van de Richtlijn Integere Bedrijfsvoering. Voorts is in die brief aangekondigd dat Nagico het op te stellen IAD-rapport na afronding zal verstrekken aan de Bank. Bij brief van 14 augustus 2020 heeft de Bank Nagico bericht dat er formeel door Nagico nog geen incident is gemeld, dat de beschuldigingen richting [directeur/manager] en andere leden van het management wel als zodanig kwalificeren en dat de Bank uiterlijk op 19 augustus 2020 een rapportage verwacht over het in te stellen onderzoek naar de beschuldigingen, de feiten, conclusies en de te nemen maatregelen. Bij brief van 17 augustus 2020 heeft Nagico bij de Bank alsnog de beschuldigingen in het klokkenluidersrapport tegen vijf personen gemeld als incident.
Het IAD-onderzoek heeft geleid tot het IAD Investigation Report van 10 september 2020, dat door Nagico aan de Bank is toegezonden. De gang van zaken heeft er toe geleid dat de Bank in de periode van 9 november 2020 tot 11 december 2020 onderzoek heeft verricht, deels op afstand, naar de naleving door Nagico van de geldende wettelijke voorschriften over de integriteit van de bedrijfsvoering (Sound Business Operations), gezond ondernemingsbestuur (Sound Corporate Governance) en naar risicobeheer op gebied van de informatietechnologie (IT-risk management). De resultaten van het onderzoek door de Bank zijn op 2 februari 2021 en 13 april 2021 mondeling teruggekoppeld aan Nagico. De schriftelijke bevindingen van de Bank zijn met Nagico gedeeld op 30 maart 2021 over Sound Business Operations, op 4 mei 2021 over IT-risicobeheer, en op 7 juni 2021 over Corporate Governance. Op de bevindingen van de Bank is door Nagico gereageerd op 30 april 2021, 30 juni 2021, 16 augustus 2021, 29 oktober 2021 en 9 december 2021.

1.4

Bij brief van 3 juni 2022 heeft de Bank aan Nagico het voornemen geuit tot oplegging van een bestuurlijke boete wegens overtreding van de artikelen 10a en 14d van de Landsverordening toezicht verzekeringsbedrijf (Ltv). Nagico heeft hierover een zienswijze geuit bij brief van 17 augustus 2021.

1.5

Bij beschikking van 22 februari 2023 heeft de Bank aan appellanten gezamenlijk een bestuurlijke boete opgelegd van Afl. 5.928.750,-. Hiertegen is door appellanten op 5 april 2023 een voorlopig bezwaarschrift ingediend. De gronden van bezwaar zijn aangevuld bij brief van 10 mei 2023. De Bank heeft het bezwaarschrift doorgezonden naar de bezwaarschriftadviescommissie. Omdat deze commissie niet binnen de wettelijke termijnen een hoorzitting kon beleggen en van advies kon dienen, heeft de Bank Nagico de mogelijkheid geboden op een door de Bank te organiseren hoorzitting te worden gehoord. Nagico heeft op 14 augustus 2023 de Bank bericht van de geboden gelegenheid geen gebruik te zullen maken.

1.6

Bij beslissing op bezwaar van 21 september 2023 heeft de Bank het bezwaar ongegrond verklaard. Wel heeft de Bank de aan appellanten gezamenlijk opgelegde boete herroepen, de boete in tweeën gedeeld en aan appellanten ieder een boete opgelegd van Afl. 2.964.375,-.

Wat vinden appellanten?

2. Appellanten zijn het niet eens met de bestreden beslissing op bezwaar en de opgelegde boetes. Wat betreft de procedure voeren zij aan dat de Bank de beslissing op bezwaarschrift niet had mogen nemen dan na een hoorzitting en een advies van de bezwaarschriftenadviescommissie af te wachten. Wat betreft de strafbaarheid voeren appellanten aan dat de boeteoplegging in strijd is met het nemo tenetur-beginsel en dat de gedragingen van [directeur/manager] niet althans niet volledig aan appellanten kunnen worden toegerekend. Verder zijn appellanten van oordeel dat de Bank ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat zij 19 overtredingen hebben begaan. Indien er al overtredingen zijn begaan zijn dat er twee, namelijk de overtreding van artikel 10a enerzijds en van 14d Ltv anderzijds. Appellanten menen dat er geen grondslag is om alle verweten tekortkomingen afzonderlijk te beboeten. Ook voeren zij aan dat de verweten gedragingen over IT-riskmanagement dubbel beboet worden. Appellanten menen dat de Bank onvoldoende rekening heeft gehouden met de samenloop van gedragingen en daardoor tot een onaanvaardbare cumulatie van boetes is gekomen. Zij begrijpen niet waarom de Bank bij andere (rechts)personen wel rekening houdt met cumulatie en bij hen niet. Ook vinden zij dat de Bank ten onrechte niet per vennootschap is nagegaan wie welke overtredingen heeft begaan en in hoeverre de verweten gedragingen juist aan die vennootschap kan worden toegerekend. Tot slot stellen appellanten dat tegen de tijd dat het gerecht uitspraak doet de redelijke termijn is overschreden waarbinnen berechting dient plaats te vinden, waardoor eventuele boetes (verder) moeten worden gematigd.

Wat vindt het gerecht?

3. Het gerecht zal hieronder ingaan op de door appellanten aangevoerde beroepsgronden. Die zal het gerecht beoordelen aan de hand van de wet en het recht. Het wettelijk kader dat van toepassing is op de beoordeling van deze zaak is weergegeven in een bijlage, die integraal onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.

Geen advies van de bezwaaradviescommissie

3.1

Anders dan appellanten is het gerecht van oordeel dat de Bank niet heeft moeten wachten op een hoorzitting bij en een advies van de bezwaaradviescommissie. Op grond van artikel 19 van de Landsverordening administratieve rechtspraak heeft de bezwaaradviescommissie vier weken voor het uitbrengen van advies, welke termijn een maal met vier weken kan worden verlengd, dat wil zeggen maximaal acht weken. Nadat het aanvullend bezwaarschrift van 10 mei 2023 was doorgezonden aan de bezwaaradviescommissie heeft deze laten weten pas in september 2023 een hoorzitting te kunnen houden. De Bank kon hieruit afleiden dat het advies van de bezwaaradviescommissie niet af zou komen binnen de wettelijke termijn van uiterlijk acht weken. Omdat ook de Bank is gehouden aan een wettelijke termijn voor het geven van een beslissing op bezwaar en die termijn niet gehaald zou worden als moest worden gewacht op een hoorzitting bij en een advies van de bezwaaradviescommissie ziet het gerecht in het feit dat de Bank niet op dat advies heeft gewacht geen reden voor vernietiging van het bestreden besluit.

Nemo tenetur-beginsel

3.2

Appellanten stellen dat de Bank als toezichthouder hen heeft gedwongen informatie te verstrekken die nadien door de Bank is gebruikt om appellanten te beboeten. Dit levert strijd op met het nemo tenetur-beginsel. Dat beginsel komt in de kern neer op een verbod op gedwongen zelfincriminatie samenhangend met het zwijgrecht dat verdachten toekomt in een strafrechtelijke procedure. Zoals volgt uit de hiervoor weergegeven feiten is door werknemers van Nagico een klokkenluidersrapport opgesteld. Het gaat hierbij om materiaal dat onafhankelijk van de wil van Nagico tot stand is gekomen. Nadien is op eigen initiatief, namelijk in opdracht van de raad van commissarissen van de Nagico group, het IAD-rapport tot stand gekomen. Dat IAD-rapport is dus niet afgedwongen door de Bank als toezichthouder. Zowel het klokkenluidersrapport als het IAD-rapport is door Nagico vrijwillig en eigener beweging aan de Bank gezonden. Dit volgt uit de hiervoor genoemde brief van Nagico van 31 juli 2020 aan de Bank. In die stukken heeft de Bank aanleiding gezien nadere vragen te stellen en een eigen onderzoek te starten. Gelet op deze gang van zaken is het gerecht, anders dan appellanten, van oordeel dat bij het voorbereiden en nemen van de bestreden beslissing niet is gehandeld in strijd met het nemo tenetur-beginsel.

Functioneel daderschap

3.3

Appellanten stellen dat het handelen c.q. nalaten van [directeur/manager] ten onrechte aan hen wordt toegerekend. Volgens appellanten is sprake van door de Bank geconstateerde overtredingen die direct verband houden met misdragingen van een individuele dagelijkse beleidsbepaler ([directeur/manager]) met ernstige inbreuken op de bij Nagico geldende ‘governance’-regelingen en integriteitsvoorschriften, waaronder schending door [directeur/manager] van de regels over het bestrijden van belangenconflicten en schending van de maatregelen die door de organisatie worden getroffen om de veiligheid van vertrouwelijke gegevens binnen de geautomatiseerde omgeving te beschermen. Volgens Nagico kunnen de gedragingen van [directeur/manager] in redelijkheid niet aan appellanten worden toegerekend.

Het gerecht volgt dit betoog niet. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 31 mei 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:2067) en de daarin genoemde arresten van de strafkamer van de Hoge Raad is het gerecht van oordeel dat het handelen van [directeur/manager] kan worden toegerekend aan appellanten. Daarvoor is voldoende dat gedragingen hebben plaatsgevonden in de sfeer van een of meer rechtspersonen, waardoor die gedragingen in beginsel aan die rechtspersonen kunnen worden toegerekend. Dat is hier het geval. [Directeur/manager] handelde uit hoofde van zijn dienstbetrekking in zijn functie(s) van directeur / general manager van appellanten. De boetes zijn aan appellanten opgelegd wegens overtredingen van wettelijke voorschriften die gelden voor en zijn gericht tot de verzekeraar: hij/zij die het verzekeringsbedrijf uitoefent. Appellanten zijn verzekeraars en oefenen het verzekeringsbedrijf uit. De wetsovertredingen begaan door directeur [directeur/manager] kunnen aan appellanten worden toegerend omdat buiten twijfel is dat de [directeur/manager] verweten gedragingen hebben plaatsgevonden dan wel zijn verricht in de sfeer van de beide Arubaanse verzekeringsbedrijven van Nagico.

De boetes zijn overigens niet alleen opgelegd vanwege de gedragingen van [directeur/manager], maar ook - en zo begrijpt het gerecht: vooral - vanwege het onvermogen van Nagico die gedragingen te voorkomen dan wel daaraan eerder een halt toe te roepen. De interne toezichtstructuur heeft gefaald, de raad van commissarissen hebben hun Arubaanse directeur de vrije hand gegeven en onvoldoende intern toezicht gehouden op diens handel en wandel. Mede daarom wordt aan appellanten verweten enerzijds het niet voeren van adequaat beleid voor een deugdelijk ondernemingsbestuur en het inrichten van een corporate governance structuur zodanig dat een deugdelijk ondernemingsbestuur is gewaarborgd (artikel 10a Ltv), en anderzijds het niet voeren van een adequaat beleid voor integere bedrijfsuitoefening en het zodanig inrichten van haar bedrijfsvoering dat een integere bedrijfsuitoefening is gewaarborgd (artikel 14d Ltv).

Samenloop en cumulatie

3.4.1

Het gerecht houdt aan (her)lezing van het dossier het beeld over dat de werkelijkheid tussen de standpunten van partijen inligt. De Bank verwijt appellanten totale afwezigheid van governance en integriteitsbeleid. Ter zitting is naar voren gebracht dat de Bank 35 overtredingen heeft geteld, dat de Bank al die overtredingen zeer ernstig en verwijtbaar vindt en daarom bevoegd was om een boete op te leggen van Afl. 30 miljoen of meer. Door de boete te beperken tot 19 overtredingen en een bedrag van uiteindelijk Afl. 6 miljoen meent de Bank zich coulant te hebben opgesteld en voldoende rekening te hebben gehouden met cumulatie en evenredigheid. Appellanten menen daarentegen dat als er al overtredingen kunnen worden vastgesteld, dat het dan om twee overtredingen gaat, namelijk enerzijds de overtreding van artikel 10a en anderzijds die van artikel 14d Ltv. Zij menen dat het “stapelen” van overtredingen, die allen hun wettelijke basis vinden in de artikelen 10a en/of 14d Ltv ongeoorloofd is.

3.4.2

Het gerecht is met de Bank van oordeel dat hij bevoegd is overtredingen van de Ltv, maar ook van de Richtlijn Integere Bedrijfsvoering (RIB), een richtlijn op de grondslag van artikel 14d, derde lid, Ltv, ieder afzonderlijk te beboeten. De Bank moet daarbij echter in ogenschouw houden dat overtredingen niet op grond van de RIB kunnen worden beboet, maar alleen op grond de wet. In dit geval zijn alle geconstateerde overtredingen terug te voeren op het niet of niet volledig naleven van de artikelen 10a en 14d Ltv. Het overkoepelende verwijt aan appellanten is het ontbreken enerzijds van adequaat beleid over een deugdelijk ondernemingsbestuur en het inrichten van een adequate corporate governance structuur, en anderzijds het ontbreken van adequaat beleid voor een integere bedrijfsuitoefening. Artikel 10a, tweede lid, onder a tot en met j Ltv geeft aan op welke onderdelen er in ieder geval beleid moet zijn. De Bank heeft dit nader ingevuld met enkele beleidsdocumenten: Policy Paper III.1 ‘Corporate Governance practices for Insurance companies (CGIPP), en Policy Paper III.2 ‘Outsourcing Arrangements’. Hetzelfde geldt voor de onderdelen genoemd in artikel 14d, tweede lid, onder a tot en met f, Ltv. In het RIB wordt hier nog een verdere invulling en uitwerking aan gegeven. Indien blijkt dat bij appellanten het op grond van de Ltv vereiste beleid (geheel) ontbreekt, dan ontbreekt dergelijk beleid per definitie ook op genoemde onderdelen. Hetzelfde geldt voor beleid dat verouderd is. Het gerecht is van oordeel dat het gelet daarop ongepast is om alle overtredingen van de diverse beleidsonderdelen afzonderlijk te beboeten. Dat leidt tot een onevenredige cumulatie van boeten. Los daarvan is gebleken dat appellanten op diverse onderdelen wel beleid hadden, zij het dat de Bank dat beleid onder de maat vindt, bijvoorbeeld omdat het om groepsbeleid gaat (Nagico-group) dat naar de mening van de Bank ten onrechte niet was toegespitst op de Arubaanse entiteiten van Nagico.

3.4.3

Het gerecht gaat hieronder - zij het kort - in op enkele afzonderlijke overtredingen. Het gerecht hanteert daarbij de volgorde van (vermeende) overtredingen zoals weergegeven in de primaire beschikking (pp. 42/43) en de pleitnota van appellanten (pp. 6/7).

Boete 1: geen systematische analyse van de integriteitsrisico’s. Het gerecht is van oordeel dat de Bank in de primaire beslissing (onderdelen 3.2 - 3.8, 4.3 - 4.7 en 5.1 - 5.7) voldoende heeft onderbouwd dat het beleid van appellanten op dit onderdeel te kort schoot om een integere bedrijfsuitoefening te waarborgen. Tegelijk is het niet zo dat appellanten op dit onderdeel geheel hebben stilgezeten. Zo hebben appellanten in 2019 controles uitgevoerd en daarvan rapporten opgesteld. Zie hiervoor de drie rapporten genoemd in de pleitnota van appelanten (p. 8). Van een systematische analyse van integriteitsrisico’s is echter niet gebleken.

Boetes 2 en 6: geen eigen beleid toegesneden op de Arubaanse N.V.’s. Het gerecht stelt vast dat de Nagico-group ten tijde van het onderzoek beschikte over integriteits- en beloningsbeleid. Tegelijk moet worden vastgesteld dat de ‘Renumeration Policy’ van 8 november 2019 alleen betrekking heeft op senior executive functies en niet op het overige personeel, en niet ziet op de vestigingen van Nagico in Aruba. Daarom is sprake van een overtreding, maar tevens van omstandigheden die reden geven een boete te matigen.

Boete 3: gebrekkige informatievoorziening. Het gerecht is van oordeel dat de Bank in de primaire beslissing de geconstateerde overtreding voldoende heeft onderbouwd. Tegelijk is het gerecht van oordeel dat de Bank te weinig gewicht heeft toegekend aan de inspanningen die de Nagico-entiteiten op het vlak van informatievoorziening wel hebben gepleegd, zoals trainingen en informatiesessies (over AML/CFT-naleving, fraude, klokkenluiders en incidentmeldingen) en een vierdaagse training over integriteitsbeleid. De Bank heeft echter niet kunnen vaststellen dat de beschikbare documenten standaard door de HR-afdeling van Nagico aan (nieuw) personeel werd gegeven. Tevens hebben de beboete bedrijven een ‘Employee handbook’, waarin ook passages over integriteit zijn opgenomen, zij het dat dit handboek pas in 2019 onder het personeel is verspreid. Omstandigheden die reden geven de standaardboete matigen, althans niet te verhogen.

Boetes 4, 6 tot en met 8: geen systematische toetsing, evaluatie en herziening van integriteitbeleid en procedures. Het gerecht is met appellanten van oordeel dat indien integriteitsbeleid ontbreekt of tekort schiet en daarvoor een boete wordt opgelegd, het tot een ongepaste cumulatie leidt indien ook een boete wordt opgelegd voor het nalaten om dit beleid systematisch te toetsen. Het ontbreken van beleid en procedures en het niet toetsen van (ontbrekend) beleid zijn twee kanten van dezelfde overtreding. Dat is mogelijk anders indien er wel adequaat beleid is, maar wordt nagelaten dit beleid periodiek te toetsen, evalueren en zo nodig te herzien. Die situatie doet zich bij Nagico echter niet voor. Het gerecht is daarom van oordeel dat de Bank beboeting van deze overtreding op vier onderdelen en het opleggen van vier boetes of achterwege had dienen te laten, of de boetes sterk had dienen te matigen.

Boete 5: ernstige belangenverstrengelingen binnen de Arubaanse entiteiten. Anders dan appellanten is het gerecht van oordeel dat de Bank de beide Arubaanse Nagico entiteiten terecht verantwoordelijk heeft geacht voor het handelen en nalaten van de toenmalig [directeur/manager]. Het ontbreken van een deugdelijk governance-beleid heeft er aan bijgedragen dat [directeur/manager] “zijn gang kon gaan”. Dit is treffend beschreven in onderdeel 3.5 van de primaire beschikking.

Boete 7: geen (kenbare) compliance officer. Het gerecht stelt vast dat de Nagico-group sinds medio 2017 beschikte over een compliance officer, mevrouw [c. officer], werkzaam op Curaçao maar volgens Nagico tevens verantwoordelijk voor de Arubaanse vestigingen. De Bank heeft echter terecht vastgesteld dat deze compliance officer enkel was belast met de AML/CFT-compliance en niet tevens met de naleving van de Ltv. Zie de onderdelen 3.7 en 4.6 van de primaire beschikking. Een boete was daarom op zijn plaats. Het gerecht acht een boete van Afl. 1 miljoen echter onevenredig.

Boete 8: geen doorlopende screening van integriteitsgevoelige functies. Het gerecht is van oordeel dat de Bank in de primaire beslissing afdoende heeft onderbouwd dat appellanten onvoldoende toezicht hebben gehouden op de “handel en wandel” van de leidinggevenden. Het betoog dat ‘conduct reviews’ zijn gehouden doet daaraan niet af. Die waren incidenteel, niet structureel, en beperkt van omvang. Bovendien hebben deze ‘conduct reviews’ geconstateerde ernstige tekortkomingen niet voorkomen.

Boetes 9-15: de overtredingen van artikel 10a Ltv over governance. Het gerecht volgt het oordeel van de Bank dat Nagico op dit vlak verschillende overtredingen kunnen worden aangerekend. Het gaat hier om ernstige overtredingen. Dit volgt uit hetgeen is beschreven in de onderdelen 3.9 - 3.14, 4.8 - 4.12 en 5.8 - 5.13 van de primaire beschikking. Met name de overtredingen over te weinig onafhankelijke opstelling van de Raad van Commissarissen, het gebrekkige toezicht door de RvC, en de gebrekkige informatievoorziening aan de RvC zijn ernstig. De Bank heeft hiervoor dan ook een boete kunnen opleggen. Het gerecht is echter van oordeel dat verweerder vanwege de sterke samenhang van de feiten en de geconstateerde overtredingen of een boete had dienen op te leggen van Afl. 1 miljoen, dan wel de boetes per afzonderlijke overtreding op dit onderdeel sterk had dienen te matigen.

Boetes 16-19: IT-risk management. Het belang van IT-risk management kan niet worden onderschat. De Bank heeft op zich terecht veel aandacht aan besteed, getuige ook de uiteenzetting in de onderdelen 3.15 - 3.19, 4.13 - 4.14 en 5.14 - 5.15 van de primaire beschikking. Het gerecht stelt echter vast dat IT-riskmanagement niet wordt genoemd als onderdeel waarover beleid of richtlijnen moet worden vastgesteld op grond van de artikelen 10a en/of 14d Ltv. Ook in de RIB wordt IT-risk management niet genoemd als zelfstandig beleidsonderdeel. Hierom is het gerecht met appellanten van oordeel dat IT-risk management onderdeel uitmaakt van de algemene verplichtingen voor verzekeringsbedrijven als Nagico op grond van de artikelen 10a en/of 14d Ltv. Het gerecht is daarom van oordeel dat er naast de boete voor de overtreding voor het ontbreken van een systematische analyse van de integriteitsrisico’s geen plaats is voor nog een boete wegens het ontbreken van een systematische analyse van IT-risico’s. Hetzelfde geldt voor het ontbreken van adequaat (IT) beleid en procedures, en voor het nalaten van monitoring / controle op de beheersing van (IT) risico’s. Ook daarvoor zijn naar het oordeel van gerecht ten onrechte afzonderlijke boetes opgelegd. Dit geldt niet voor de boete die is opgelegd voor het nalaten van controle op ‘user access’, welke overtreding wel afzonderlijk beboetbaar wordt geacht, omdat het hier niet alleen gaat om het ontbreken van deugdelijk beleid (‘user access management’), maar ook om mogelijke schending van privacy door inzage in persoonsgegevens door onbevoegden (ex-werknemers).

Matiging

4. Het geheel aan overtredingen overziend, en met name gelet op de sterke onderlinge samenhang van de geconstateerde overtredingen, is het gerecht van oordeel dat de Bank had moeten volstaan met het opleggen van drie boetes. Een boete voor de overtredingen van artikel 10a Ltv, een boete voor de overtredingen van artikel 14d Ltv en een afzonderlijke boete voor het nalaten van controle op user access. Gelet op de aard en ernst van de geconstateerde overtredingen acht het gerecht boetes van respectievelijk Afl. 1 miljoen (2x) en Afl. 750.000,- (1x) op zijn plaats. Dat is tezamen Afl. 2.750.000,-. Het gerecht is van oordeel dat matiging van de boete wegens de duur van het onderzoek met 20% op zijn plaats is, net zoals de Bank dat heeft gedaan bij de aan [directeur/manager] opgelegde boete. Zie daarvoor de boetebeschikking van [directeur/manager] van 19 januari 2024, onderdeel 12. Met 20% matiging komt het boetebedrag op Afl. 2.200.000,-. Gelet hierop en op de compensatie voor overschrijding van de redelijke termijn, zie hierna, ziet het gerecht voor een verdere matiging geen aanleiding.

Overschrijding van de redelijke termijn

5. Appellante betoogt dat een eventueel op te leggen boete voor (verdere) matiging in aanmerking komt wegens overschrijding van de redelijke termijn.
Volgens vaste Nederlandse rechtspraak (onder meer ECLI:NL:HR:2016:252, ECLI:NL:RVS:2016:1261 en ECLI:NL:CBB:2017:32) geldt bij punitieve sancties als uitgangspunt dat de redelijke termijn is overschreden als, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. De termijn vangt aan op het moment dat het bestuursorgaan een handeling heeft verricht waaraan betrokkene de verwachting kon ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zou opleggen. Dit is in de regel het moment van het voornemen tot boeteoplegging.

Nu het Gemeenschappelijk Hof van Justitie ter zake van de redelijke termijn in zijn algemeenheid aansluiting heeft gezocht bij Nederlandse rechtspraak (zie de uitspraak van 18 januari 2017, ECLI:NL:OGHACMB:2017:64), ziet het gerecht aanleiding om bij voormelde rechtspraak ter zake van de redelijke termijn bij punitieve sancties aan te sluiten. Voorts zal het gerecht in aansluiting op de rechtspraak van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie als belastingrechter (zie de uitspraak van 4 januari 2019, ECLI:NL:OGHACMB:2019:4), de volgende uitgangspunten toepassen voor de vermindering van een boete wegens overschrijding van de redelijke termijn:

- De boete wordt niet verminderd indien deze minder bedraagt dan Afl. 200,-. In dat geval wordt volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden.

- In alle andere gevallen wordt de vermindering bepaald met behulp van de volgende tabel:

Overschrijding redelijke termijn Vermindering Maximale vermindering

0 tot 6 maanden 5 % Afl. 2.500

6 tot 12 maanden 10 % Afl. 5.000

1. tot 2 jaren 15 % Afl. 10.000

2 jaren en meer 20 % Afl. 20.000

Dat betekent voor deze zaak het volgende. In dit geval is de redelijke termijn aangevangen op 3 juni 2022, het moment waarop de Bank het voornemen tot boeteoplegging aan appellanten bekend heeft gemaakt. Het gerecht stelt vast dat de procedure die tot deze uitspraak heeft geleid gerekend vanaf het boetevoornemen langer dan twee jaar heeft geduurd. Van bijzondere omstandigheden die een langere termijn dan de gebruikelijke termijn van twee jaar rechtvaardigen, is het gerecht niet gebleken. Dit betekent dat de redelijke termijn met ongeveer zeven maanden is overschreden. Gelet hierop en in aanmerking genomen voormelde rechtspraak, ziet het gerecht aanleiding de boete te matigen met Afl. 5.000,-.

Slotsom

6. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat er aanleiding is beide Nagico-entiteiten een boete op te leggen. Het gerecht bepaalt de hoogte van de boete in dit geval zelf en niet aan de hand van het stappenplan beschreven in de ‘Leidraad vaststellen van de hoogte van bestuurlijke boetes’ van 1 februari 2022, omdat toepassing van die Leidraad in combinatie met de boetesystematiek in het Landsbesluit grondslagen bestuurlijke handhaving sectorale toezichtwetgeving leidt tot onaanvaardbare cumulatie van boeten. De hoogte van de op te leggen boete wordt vastgesteld op Afl. 2.195.000,-. Dat boetebedrag wordt passend en geboden geacht, gelet op alle relevante omstandigheden, waaronder de aard, ernst en duur van de overtredingen, maar ook het feit dat Nagico niet eerder is beboet (‘first offender’) en het coöperatieve gedrag van Nagico nadat de overtredingen waren vastgesteld. Het gerecht zal de in totaal op te leggen boete van Afl. 2.195.000,- splitsen en aan elke N.V. afzonderlijk een boete opleggen van Afl. 1.097.500,-.

Proceskosten en griffierecht

7. Omdat het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan appellanten te worden teruggegeven. De Bank wordt veroordeeld in de proceskosten (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor de zitting, met een waarde per punt van Afl. 700,- en wegingsfactor 1).

BESLISSING

De rechter in dit gerecht:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden beslissing van 21 september 2023 voor zover aan appellanten daarbij ieder een boete is opgelegd van Afl. 2.964.375,-;

- bepaalt dat aan Nagico Aruba N.B. een boete wordt opgelegd van Afl. 1.095.000,- (ZEGGE: één miljoen en vijfennegentig duizend florin);

- bepaalt dat aan Nagico Life Insurance (Aruba) N.V. een boete wordt opgelegd van Afl. 1.095.000,- (ZEGGE: één miljoen en vijfennegentig duizend florin);

- en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de bestreden beslissing;

- veroordeelt de Bank tot betaling van de door appellanten voor dit geding gemaakte kosten aan rechtskundige bijstand, begroot op Afl. 1.400,-;

- gelast dat het door appellanten gestorte griffierecht van Afl. 25,- door de Bank aan hen wordt terugbetaald.

Deze beslissing is gegeven door mr. B.J. van Ettekoven, rechter in dit gerecht, bijgestaan door M.R. de Cuba, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting op 29 januari 2025, in tegenwoordigheid van de griffier.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na dagtekening van deze uitspraak hoger beroep instellen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (LAR-zaken).

Het hogerberoepschrift moet worden ingediend bij de griffie van dit Gerecht.

U wordt verzocht bij het indienen van het hogerberoepschrift het volgende in acht te nemen:

1. Leg bij het hogerberoepschrift een afschrift over van deze uitspraak;

2. Onderteken het hogerberoepschrift en vermeld het volgende:

a. de naam en het adres van de indiener of de gemachtigde,

b. de dag van ondertekening,

c. waartegen u in hoger beroep komt,

d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep).

Voor het instellen van hoger beroep is een griffierecht van Afl. 75 verschuldigd.

Bijlage met het wettelijk kader bij de uitspraak in de zaak AUA202303886

De Landsverordening toezicht verzekeringsbedrijf:

Hieronder zijn alleen die artikelen of onderdelen daarvan opgenomen die relevant zijn voor de beoordeling van deze zaak.

Artikel 1

In deze landsverordening en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

levensverzekeringsovereenkomst: een overeenkomst van verzekering tot het doen van geldelijke uitkeringen in verband met het leven of de dood van de mens;

schadeverzekeringsovereenkomst: een overeenkomst van verzekering, niet zijnde een levensverzekeringsovereenkomst;

levensverzekeringsbedrijf: het als bedrijf sluiten en afwikkelen van levensovereenkomsten voor eigen rekening, ook al wordt daarmee niet beoogd het maken van winst;

schadeverzekeringsbedrijf: het als bedrijf sluiten en afwikkelen van schadeverzekeringsovereenkomsten voor eigen rekening, ook al wordt daarmee niet beoogd het maken van winst;

verzekeringsbedrijf: het levensverzekeringsbedrijf of het schadeverzekeringsbedrijf;

verzekeraar: een ieder die het verzekeringsbedrijf uitoefent;

de Bank: de Centrale Bank van Aruba;

Artikel 2

1. De Bank oefent toezicht uit op de naar Arubaans recht opgerichte verzekeraars en op de bijkantoren en agentschappen in Aruba van verzekeraars die buiten Aruba zijn gevestigd.

Artikel 5

1. Het is verboden in of vanuit Aruba zonder vergunning van de Bank zich tot het publiek te wenden ter zake van het direct of indirect uitoefenen van het verzekeringsbedrijf.

2. Een vergunning wordt verleend voor de uitoefening van hetzij het levensverzekeringsbedrijf, hetzij het schadeverzekeringsbedrijf. Een vergunning voor de uitoefening van het schadeverzekeringsbedrijf wordt per schadegroep verleend.

Artikel 10

1. De Bank kan richtlijnen geven aan verzekeraars met betrekking tot hun administratieve organisatie en interne bedrijfsvoering, met inbegrip van de financiële administratie en interne controle.

2. De richtlijnen, bedoeld in het eerste lid, kunnen betrekking hebben op de uitvoering van voorschriften in andere landsverordeningen.

3. De Bank kan aan een verzekeringsbedrijf aanwijzingen geven met betrekking tot de wijze waarop aan richtlijnen als bedoeld in het eerste lid, uitvoering wordt gegeven.

Artikel 10a

1. Een verzekeraar voert een adequaat beleid voor een deugdelijk ondernemingsbestuur, en richt haar corporate governance structuur zodanig in dat een deugdelijk ondernemingsbestuur is gewaarborgd.

2. Het beleid en de structuur als bedoeld in het eerste lid, gaan in ieder geval in op:

a. de vastlegging en invulling van de taken, verantwoordelijkheden en werkwijze van het bestuur en de raad van commissarissen;

b. de geschiktheid, zowel individueel als collectief, van de bestuurders en commissarissen;

c. de vaststelling en uitvoering van een heldere strategie en doelstellingen;

d. de vaststelling, uitvoering, monitoring en waar nodig bijstelling van het algehele risicobeleid;

e. de systematische controle op de beheersing van de risico’s die met de bedrijfsactiviteiten samenhangen;

f. de adequate informatievoorziening aan het bestuur en de raad van commissarissen;

g. een zorgvuldige en integere besluitvorming;

h. de bezoldiging van de bestuurders en commissarissen;

i. de onafhankelijkheid van de commissarissen;

j. de rol en verantwoordelijkheden van de aandeelhouders van de vennootschap.

3. De Bank kan aan verzekeraars richtlijnen geven met betrekking tot het beleid en de structuur als bedoeld in het eerste lid.

Artikel 14d

1. Een verzekeraar voert een adequaat beleid voor een integere uitoefening van haar bedrijf en richt haar bedrijfsvoering zodanig in, dat de integere uitoefening van haar bedrijf is gewaarborgd.

2. Het beleid en de bedrijfsvoering, bedoeld in het eerste lid, zijn in ieder geval gericht op:

a. het tegengaan van belangenverstrengeling;

b. het tegengaan van witwassen van geld en terrorismefinanciering;

c. de naleving van de bij of krachtens de Landsverordening voorkoming en bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering en andere wettelijke regelingen ter zake van de voorkoming en bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering gestelde regels;

d. het tegengaan van strafbare feiten of andere wetsovertredingen door de verzekeraar of haar werknemers, die het vertrouwen in de onderneming of in de financiële markten kunnen schaden;

e. het tegengaan van relaties met cliënten of andere zakelijke relaties die het vertrouwen in de onderneming of in de financiële markten kunnen schaden;

f. het tegengaan van andere handelingen door de verzekeraar of haar werknemers, die zodanig ingaan tegen hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt dat daardoor het vertrouwen in de onderneming of in de financiële markten kan worden geschaad.

3. De Bank kan aan verzekeraars richtlijnen geven met betrekking tot:

a. de integere uitoefening van het verzekeringsbedrijf.

b. de wijze waarop wordt vastgesteld of de betrouwbaarheid van een persoon, bedoeld in artikel 6, eerste lid, onderdeel a, buiten twijfel staat en of deze persoon geschikt is en welke feiten en omstandigheden daarbij in aanmerking worden genomen.

4. De richtlijnen, bedoeld in het derde lid, kunnen betrekking hebben op de uitvoering van de voorschriften in andere landsverordeningen. Zij worden slechts gegeven of gewijzigd na overleg met de daarbij betrokken representatieve organisatie

Artikel 16

1. Ter zake van de overtreding van de bij of krachtens de artikelen 4, 5, eerste lid, 9, tweede lid, 10 tot en met 15b, 17, 22, eerste en derde lid, 24b, derde, vierde en vijfde lid, 25, zesde lid, en 27a, eerste lid, 27b gestelde voorschriften, kan de Bank een last onder dwangsom opleggen.

2. Ter zake van de in het eerste lid bedoelde feiten kan de Bank ook een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste Afl. 1.000.000,- per afzonderlijke overtreding.

3. Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 1:127, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht van Aruba is van overeenkomstige toepassing.

4. De Bank stelt richtsnoeren vast voor de toepassing van de bevoegdheden, bedoeld in het eerste en tweede lid, en legt deze vast in een beleidsdocument. Het beleidsdocument bevat in ieder geval een beschrijving van de te volgen procedures bij de toepassing van de bevoegdheden, bedoeld in het eerste en tweede lid. Het beleidsdocument, bedoeld in de eerste volzin, wordt, evenals alle nadien daarin aan te brengen wijzigingen, vooraf bekend gemaakt op een door de Bank te bepalen wijze.

5. Bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, worden regels gesteld met betrekking tot de grondslagen voor de vaststelling van de hoogte van de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete per overtreding. De overtredingen worden gerangschikt in categorieën naar zwaarte van de overtreding met de bijbehorende basisbedragen, minimumbedragen en maximumbedragen.

6. Verbeurde dwangsommen en bestuurlijke boeten komen toe aan de Bank.

Artikel 16b

1. Indien de Bank voornemens is een bestuurlijke boete op te leggen, geeft zij de betrokkene daarvan kennis onder vermelding van de gronden waarop het voornemen berust.

2. De Bank stelt de betrokkene in de gelegenheid om binnen een redelijke termijn naar keuze schriftelijk of mondeling zijn zienswijze naar voren te brengen voordat de bestuurlijke boete bij beschikking wordt opgelegd.

Het Landsbesluit grondslagen bestuurlijke handhaving sectorale toezichtwetgeving

Ingevolge artikel 2 van het Landsbesluit grondslagen bestuurlijke handhaving sectorale toezichtwetgeving, voor zover thans van belang, geldt voor de oplegging van een bestuurlijke boete in de zin van de Ltv de volgende categorierangschikking:
*

artikel 10a categorie: 2
artikel 14d categorie: 2

Ingevolge artikel 4 geldt ten aanzien van de basisbedragen, minimumbedragen en maximumbedragen voor de bestuurlijke boete de volgende indeling:

(…) Landsverordening toezicht verzekeringsbedrijf (…)

Categorie

Basisbedrag

Minimumbedrag

Maximumbedrag

Afl. 50.000,-

Afl. 0,-

Afl. 100.000,-

Afl. 500.000,-

Afl. 0,-

Afl. 1.000.000,-

Ingevolge artikel 5, eerste lid, stelt de Bank een bestuurlijke boete vast op het basisbedrag.

Ingevolge het tweede lid, verlaagt of verhoogt de Bank het basisbedrag, bedoeld in het eerste lid, met ten hoogste 100%, indien een dergelijke verlaging of verhoging gerechtvaardigd wordt door:

a. de ernst of de duur van de overtreding, of

b. de mate van verwijtbaarheid van de overtreder.

Ingevolge het derde lid, houdt de Bank bij het vaststellen van de bestuurlijke boete rekening met de draagkracht van de overtreder. Daarbij kan de Bank de op te leggen bestuurlijke boete verlagen met ten hoogste 100%.