ECLI:NL:OGEAA:2021:471

Uitspraak

Vonnis van 25 augustus 2021

Behorend bij AUA201904433

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA

VONNIS

in de zaak van:

de naamloze vennootschap naar het recht van Sint Maarten

National General Insurance Corporation N.V.,

te Aruba,

eiseres,

hierna ook te noemen: Nagico,

gemachtigde: de advocaat mr. J.P. Sjiem Fat,

tegen:

1. de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk

Markel Syndicate Management Limited in haar hoedanigheid van Managing Agent van Markel Syndicate 3000,

gevestigd in het Verenigd Koninkrijk,

hierna ook te noemen: Markel Management,

2. de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk

Markel International Insurance Company Limited,

gevestigd in het Verenigd Koninkrijk,

hierna ook te noemen: MIIC,

gedaagden,

gezamenlijk ook in enkelvoud aan te duiden als Markel,

gemachtigden: de advocaten mrs. M.R.B. Gorsira, J.H. Duyvensz en G.J. Bongers.

1.DE PROCEDURE

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift d.d. 19 december 2019;

- de conclusie van antwoord d.d. 15 april 2020;

- de conclusie van repliek d.d. 10 juni 2020;

- de conclusie van dupliek d.d. 16 september 2020;

- de akte uitlating producties d.d. 14 oktober 2020;

- het pleidooi van 3 maart 2021, waar partijen hun standpunten onder overlegging van een pleitnota nader hebben toegelicht;

- de akte d.d. 31 maart 2021 van Nagico;

- de akte d.d. 31 maart 2021 van Markel c.s.

1.2

Vonnis is nader bepaald op heden.

2.DE VASTSTAANDE FEITEN

2.1

Nagico heeft op 30 april 2016 als verzekeraar voor de periode van 24 april 2016 tot 24 april 2017 met de vennootschap Insel Air N.V. (hierna: Insel Air) een zogeheten ‘Directors & Officers Liabalility’- verzekeringsovereenkomst gesloten (hierna: de D&O-polis) (verzoekschrift, prod. D).

2.2

In de polis is onder meer vermeld:

“INSURED’S NAME(S): Insel Air Aruba N.V. (…)

NAME OF DIRECTORS/ (…)/ [naam directeur] (…)

PARTNERS:

(…)

TERMS & CONDITIONS: As per attached Policy Conditions.”

2.3

In de op de polis toepasselijke voorwaarden is onder meer bepaald:

“1. Insurance Clause

The insurer agrees, subject to the terms, conditions, limitations and exclusions of this Policy, to:

(a) Pay on behalf of any Director or OfficerLossarising from anyClaimfirst made against them during thePeriod of Insurance; or (…)

3. Definitions

(a) “Claim” shall mean:

Any written demand or claim form, writ, summons, arbitration proceeding or other civil application of any description whatsoever for aWrongfull Actincluding any cross-claim or counter claim against aDirectororOfficer, or

(…)

(i) “Loss” shall mean loss by reason of the legal liability of theInsuredsto pay:

(i) damages or costs awarded against the Insureds, including punitive or

exemplary damages where insurance against liability to pay such punitive or

exemplary damages is lawful under the laws of the territory in which theClaimis made;

(ii) settlements entered into by the Insureds with the Insurer’s prior written

consent (such consent not to be unreasonably withheld or delayed);

(…)

(u)“Wrongfull Act”shall mean any actual or alleged wrongful act or omission by anyDirectororOfficerindividually or collectively solely in their capacity as aDirectororOfficerof theCompany. (…)”

2.4

Tijdens de looptijd van de verzekering was de heer [naam directeur] (hierna: [naam directeur]) één van de statutair directeuren van Insel Air.

2.5

Bij beschikking van 23 januari 2017 heeft het Departamento di Impuesto van het Land Aruba (hierna: de fiscus) op grond van artikel 3 van de
Landsverordening aansprakelijkheid belastingen en premies(hierna: LvABP) [naam directeur] persoonlijk aansprakelijk gesteld voor belastingschulden van Insel Air voor een bedrag van Afl. 2.208.986,15 (verzoekschrift, prod. E-1). Een door [naam directeur] tegen deze beschikking ingediend bezwaar is bij beschikking van de fiscus d.d. 4 juli 2017 afgewezen (verzoekschrift, prod. E-3).

2.6

Bij vaststellingsovereenkomst d.d. 19 oktober 2018 is tussen [naam directeur] en de fiscus overeengekomen dat [naam directeur] in verband met de hoofdelijke aansprakelijkstelling voor belastingschulden van Insel Air tegen finale kwijting een bedrag van Afl. 850.000,00 aan de fiscus zou betalen (verzoekschrift, prod. E4).

2.7

Deze vaststellingsovereenkomst is aangegaan in overleg met Nagico. Nagico heeft op grond van de verzekeringsovereenkomst [naam directeur] schadeloos gesteld voor het bedrag van Afl. 850.000,00.

2.8

Nagico heeft in verband met de door haar met Insel Air gesloten verzekeringsovereenkomst met Markel een herverzekeringsovereenkomst gesloten (hierna: de herverzekeringsovereenkomst) (verzoekschrift, prod. C). De inhoudelijke bepalingen die de omvang van de dekking onder de herverzekeringsovereenkomst regelen, zijn inhoudelijk gelijk aan die van de D&O-polis (verzoekschrift, prod. C). Op grond van artikel 13 aanhef, onder (a) sub (ii) dient de herverzekeraar voorafgaand aan het sluiten van een vaststellingsovereenkomst daaraan zijn goedkeuring te verlenen, indien de verzekeraar betalingen op grond van een vaststellingsovereenkomst als schade onder de dekking van de polis vergoed wil krijgen. De goedkeuring mag blijkens de bepaling niet ‘unreasonably’ worden onthouden.

2.9

Markel heeft haar goedkeuring geweigerd aan de vaststellingsovereenkomst die [naam directeur] met de fiscus heeft gesloten.

2.1

Nagico heeft Markel verzocht om op grond van de herverzekeringsovereenkomst een bedrag van Afl. 850.000,00 aan haar te vergoeden in verband met de betaling die zij uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst aan [naam directeur] heeft gedaan. Markel heeft dekking onder de herverzekeringsovereenkomst geweigerd.

3.DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN

3.1

Nagico vordert dat het gerecht bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Markel hoofdelijk veroordeelt om aan haar te betalen het bedrag van US$ 476.000,00, althans de tegenwaarde daarvan ad Afl. 850.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de indiening van het verzoekschrift, almede met de proceskosten, alsook met de nakosten ad Afl. 250,00, zulks dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, dan wel zodanige andere beslissing neemt als het gerecht in goede justitie geraden acht.

3.2

Aan haar vordering legt Nagico, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag. Nagico heeft [naam directeur] schadeloos gesteld op grond van de met hem verzekerde D&O-polis. Dit risico was door Nagico herverzekerd bij Markel, zodat Markel op grond van die herverzekeringsovereenkomst gehouden is het door Nagico uitgekeerde bedrag te vergoeden.

3.3

Markel voert, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.

Slechts MIIC is partij bij de herverzekeringsovereenkomst, zodat de vordering tegen Markel Management moet worden afgewezen.

MIIC is niet gehouden om jegens Nagico dekking te verlenen onder de herverzekeringsovereenkomst. De betaling door [naam directeur] aan de fiscus is niet meer dan het voldoen van een nakomingsvordering ter zake van een belastingschuld van Insel Air, voor welke [naam directeur] naast Insel Air op grond van de wet aansprakelijk is gesteld door de fiscus. Aan deze aansprakelijkstelling ligt geen onjuist handelen van [naam directeur] ten grondslag. Om de hier genoemde redenen is er enerzijds geen sprake van een ‘wrongfull act’ en daarmee geen sprake van een ‘claim’ en anderzijds geen sprake van een ‘loss’ in de zin van de D&O-polis en in de zin van de herverzekeringsovereenkomst. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarden die worden gesteld voor dekking onder de polis.

Bovendien heeft MIIC haar toestemming geweigerd aan [naam directeur] dan wel Nagico voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst door [naam directeur] met de fiscus, welke toestemming eveneens een voorwaarde is voor het verkrijgen van dekking.

4.DE BEOORDELING

Bevoegdheid en toepasselijk recht

4.1

Tussen partijen is niet in geschil dat op grond van de herverzekeringsovereenkomst de Arubaanse rechter bevoegd is om van onderhavige vordering kennis te nemen en dat Arubaans recht op het geschil van toepassing is. Het gerecht acht zich om die reden bevoegd kennis te nemen van het geschil en zal dit geschil naar Arubaans recht beoordelen.

Partijen bij de herverzekeringsovereenkomst

4.2

Nagico heeft het verweer van Markel dat slechts MIIC partij is bij de herverzekeringsovereenkomst, en dat om die reden Markel Management niet gehouden is om dekking te verlenen op grond van de herverzekeringsovereenkomst, niet betwist. De vordering tegen Markel Management zal om die reden worden afgewezen. Nagico zal worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Markel Management, welke worden begroot op nihil.

De dekking onder de D&O-polis respectievelijk onder de herverzekeringsovereenkomst

- inleiding

4.3

Tussen partijen is niet in geschil dat er slechts dekking is onder de herverzekeringsovereenkomst, indien (i) de door [naam directeur] voldane vordering van de fiscus kan worden aangemerkt als een ‘claim’ in de zin van de polis, waartoe onder meer vereist is dat er sprake is van een ‘wrongfull act’, alsmede dat (ii) de vordering die de fiscus jegens [naam directeur] heeft ingesteld, strekte tot vergoeding van een ‘loss’. Partijen verschillen van mening over de uitleg van deze termen en daarmee over de beantwoording van de vraag of aan deze voorwaarden voor dekking onder de herverzekeringsovereenkomst is voldaan. Het gerecht overweegt hieromtrent als volgt.

- de inhoud en strekking van de regeling neergelegd in art. 3 LvABP

4.4

Voor de beoordeling van de vraag of de betaling van [naam directeur] aan de fiscus voldoet aan de aldus gestelde voorwaarden, is allereerst de tekst en de strekking van artikel 3 LvABP van belang. Daaromtrent geldt het volgende.

4.5

In artikel 3 lid 1 LvABP is het volgende bepaald:

“1. Elke bestuurder van een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam is met inachtneming van de navolgende leden hoofdelijk aansprakelijk voor belasting- en premieschulden.

(..)”

In de leden 3 en 4 van het artikel wordt, kort gezegd, aan het lichaam de verplichting opgelegd om betalingsonmacht te melden aan de Ontvanger indien het lichaam niet is staat is tot betaling van belasting of premie die op aangifte moet worden voldaan (lid 3) dan wel die bij wege van aanslag wordt geheven (lid 4).

4.6

Vervolgens wordt in artikel 3 lid 6 en 7 LvABP bepaald:

“6. Indien een lichaam op de juiste wijze heeft voldaan aan het voorschrift van het derde lid, is de bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de schuld ter zake van de belasting of de premie het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur gedurende een periode van vijf jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.

7. Indien een lichaam niet of niet op de juiste wijze aan het voorschrift van het derde lid heeft voldaan, is een bestuurder op de voet van het vierde lid aansprakelijk met dien verstande, dat vermoed wordt dat de niet betaling aan de bestuurder te wijten is en dat de periode, genoemd in het vierde lid, geacht wordt in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden, bedoeld in de eerste volzin, wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan het derde lid heeft voldaan; (…).”

4.7

Omtrent deze regeling wordt in de Memorie van Toelichting onder meer het volgende vermeld:

“Het voorgestelde stelsel - uitgewerkt in het derde, vierde en vijfde lid - komt op het volgende neer. Het lichaam dat niet tot betaling in staat is, dient zich onmiddellijk schriftelijk tot de Ontvanger te wenden (…).

De regeling beoogt te bewerkstelligen dat de Ontvanger op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert. De Ontvanger kan zich dan, mede op grond van de overgelegde gegevens en verkregen inlichtingen, beraden op het beleid dat hij ten aanzien van het lichaam zal voeren. (…)

Als het lichaam de betalingsonmacht rechtsgeldig heeft gemeld, is een bestuurder aansprakelijk als aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van een aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van vijf jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. (…)

Indien het lichaam niet op de juiste wijze aan de meldingsverplichting heeft voldaan, is een bestuurder aansprakelijk met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet-betaling aan hem is te wijten (…). Tot de weerlegging van dat vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan de meldingsplicht heeft voldaan. De gedachte achter deze ‘dubbele’ bewijslast is dat als het niet vervuld zijn van de meldingsplicht zelf al te wijten is aan de bestuurder, dit als zeer onzorgvuldig gedrag moet worden aangemerkt, waardoor de bestuurder het recht verliest het vermoeden van het kennelijk onbehoorlijk bestuur te weerleggen.

4.8

Uit de tekst van de LvABP en de Memorie van Toelichting volgt dat uitgangspunt van de regeling is dat de voldoening van de belastingschuld in de eerste plaats moet geschieden door het belastingplichtig lichaam zelf. Onder omstandigheden kan een bestuurder naast het belastingplichtig lichaam aansprakelijk worden gehouden voor de voldoening van bepaalde belastingschulden. Dat is, voor zover in casu van belang, onder meer het geval indien het lichaam niet conform de leden 3 en 4 van de LvABP tijdig melding heeft gemaakt van betalingsonmacht. In dat geval is de bestuurder aansprakelijk, en wel in die zin dat de regeling in dat geval uitgaat van het vermoeden dat de niet-betaling is te wijten aan de bestuurder. Alleen indien de bestuurder aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan de meldingsplicht heeft voldaan, wijkt het vermoeden dat het niet-betalen (mede) aan zijn schuld is te wijten. Met andere woorden, de regeling verbindt aan het niet tijdig melden van de betalingsonmacht het vermoeden dat de bestuurder een verwijt treft ten aanzien van het niet voldoen van de belastingschuld, welk vermoeden hij kan weerleggen.

4.9

De regeling brengt dus niet mee dat de bestuurder zonder meer naast het lichaam aansprakelijk is voor belastingschulden van het lichaam. In het geval er sprake is van betalingsonmacht, is hij dat slechts indien aan hem
een verwijt kan worden gemaaktdat die betalingsonmacht niet tijdig is gedaan. Dat de regeling werkt met vermoedens omtrent die verwijtbaarheid, maakt de grondslag van de aansprakelijkheid niet anders. Daar komt bij dat een bestuurder deze aansprakelijkheid te allen tijde kan voorkomen indien hij zelf zorgdraagt voor tijdige melding van de betalingsonmacht door het lichaam.

4.1

Beantwoording van de vraag of er sprake is van een ‘wrongfull act’ alsmede van een ‘loss’ met betrekking tot de aansprakelijkstelling van [naam directeur] moet mede in het licht van de strekking van deze regeling worden beantwoord.

- de vraag of er sprake is van een wrongfull act in de zin van de polissen

4.11

Uit de regeling zoals hiervoor weergegeven, volgt dat de stelling van MIIC, inhoudende dat er geen sprake is van een wrongfull act van de zijde van [naam directeur], niet kan worden gevolgd. Ter onderbouwing van dit verweer heeft MIIC, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat:

- de aansprakelijkstelling door de fiscus niet berust op de schending van een op hem rustende plicht (cva, 4.5, 6.8; cvr, 2.7);

- voor het vestigen van aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van art. 3 LvABP geen handelen of nalaten van de bestuurder is vereist (cva, 4.16, 4.18);

- [ Naam directeur] aansprakelijk is gesteld door de fiscus voor het nalaten van Insel Air om aan de meldingsplicht te voldoen en dus niet op grond van een eigen handelen of nalaten (cva, 6.5; cvr, 2.4, 2.7; pleitnota, 2.4);

- [ Naam directeur] op grond van een wettelijk vermoeden (lees: fictie) aansprakelijk is gesteld (cva, 6.9).

4.12

Met haar stellingen miskent MIIC dat de verantwoordelijkheid voor de nakoming door het lichaam van haar verplichting om tijdig melding te doen van betalingsonmacht, rust op het bestuur van het lichaam. In onderhavige zaak betekent dat, dat [naam directeur] als bestuurder van Insel Air aansprakelijkheid voor de belastingschulden had kunnen voorkomen door de betalingsonmacht van Insel Air tijdig te melden aan de Ontvanger. In zoverre is zijn aansprakelijkheid mede een gevolg van zijn eigen nalaten en niet alleen dat van Insel Air. Nu die melding niet is gebeurd, had [naam directeur] aansprakelijkheid alleen nog kunnen voorkomen indien hij aannemelijk had gemaakt dat hem persoonlijk van die niet-melding geen verwijt kon worden gemaakt. Dit is [naam directeur] kennelijk niet gelukt. Daarmee berust zijn aansprakelijkheid voor de belastingschulden van Insel Air op een nalaten ten aanzien van een op hem rustende verplichting, waarvan hem een verwijt kan worden gemaakt. Dat het verwijtbare karakter van zijn nalaten op grond van een wettelijk vermoeden is vastgesteld, doet daaraan niet af.

4.13

Nu de aansprakelijkheid van [naam directeur] aldus is gebaseerd op een eigen nalaten ten aanzien van een op hem rustende verplichting om tijdig melding te maken van betalingsonmacht, is er naar het oordeel van het gerecht sprake van een ‘wrongfull act’ als bedoeld in artikel 3 onder (u) van de polis, nu daarin immers is opgenomen dat ook een ‘ommission’ kan worden gekwalificeerd als een ‘wrongfull act’. Het op dit punt door Markel gevoerde verweer wordt dan ook verworpen.

- de vraag of er sprake is van een ‘claim’ in de zin van de polissen

4.14

Ter onderbouwing van haar verweer dat er geen sprake is van een claim in de zin van de herverzekeringsovereenkomst, heeft MIIC slechts aangevoerd dat niet voldaan is aan het vereiste van een ‘wrongfull’ act als bestanddeel in de definitie van een claim. Zij heeft verder geen andere feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou volgen dat de beschikking van de fiscus d.d. 23 januari 2017 waarin [naam directeur] aansprakelijk is gesteld voor de belastingschulden van Insel Air, ook op andere gronden niet kan worden aangemerkt als een claim in de zin van de D&O-polis en herverzekeringsovereenkomst.

Het gerecht neemt daarmee als vaststaand tussen partijen aan dat de beschikking d.d. 23 januari 2017 kan worden aangemerkt als een claim in de zin van de overeenkomst.

- de vraag of er sprake is van een ‘loss’ waartegen de polis dekking biedt

4.15

Volgens MIIC hoeft zij geen dekking onder de polis te bieden, omdat het begrip ‘loss’, meebrengt dat slechts dekking wordt geboden voor aansprakelijkheid van de bestuurder om schade dan wel kosten te vergoeden. De vordering van de fiscus waarvoor [naam directeur] is aangesproken, is daarentegen een vordering tot nakoming van een belastingschuld en is daarmee niet een vordering tot vergoeding van schade. De door de fiscus ingestelde vordering tegen [naam directeur] voldoet daarmee niet aan de omschrijving van ‘loss’ (cva, 6.12). De door de fiscus op artikel 3 LvABP ingestelde nakomingsvordering is wezenlijk anders dan een vordering tot schadevergoeding (cva, 6.16). De omstandigheid dat [naam directeur] als bestuurder door de aansprakelijkstelling schade lijdt, brengt niet mee dat voldaan is aan de omschrijving van ‘loss’ in de polis en dat daarmee dekking wordt geboden onder de herverzekeringsovereenkomst (cva, 6.18).

Van de zijde van Nagico is deze uitleg van de polis betwist.

4.16

Tussen partijen is niet in geschil dat voor beantwoording van de vraag of de aansprakelijkstelling van [naam directeur] door de fiscus onder de dekking van de verzekering valt, de uitleg van de overeenkomst beslissend is en dat die uitleg dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Dit betekent dat het bij de uitleg van het begip loss aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

4.17

Daarbij is tevens van belang dat de herverzekeringsovereenkomst beoogt om dekking te verlenen tegen de aansprakelijkheid van Nagico op grond van de D&O-polis. Nagico mocht er, nu niet is gesteld of gebleken dat op dit punt anders is overeengekomen, vanuit gaan dat haar aansprakelijkheid op grond van de D&O-polis één op één zou worden gedekt door de herverzekeringsovereenkomst. Dit volgt naar het oordeel van het gerecht ook uit het feit dat de relevante bepalingen die de dekking omschrijven, in beide overeenkomsten gelijk zijn. Daarmee is de inhoud en de uitleg van de D&O-polis mede van belang voor de uitleg van de herverzekeringsovereenkomst. Omdat het in casu de uitleg van polisvoorwaarden betreft waarover tussen partijen niet is onderhandeld, is de uitleg afhankelijk van objectieve factoren (HR 16 mei 2008; ECLI:NL:HR:2008:BC2793,
Chub/Dagenstaed).

4.18

Tot die factoren behoren onder meer de aard en de strekking van de verzekering, zoals MIIC terecht heeft gesteld. In dat verband hebben partijen beiden verwezen naar literatuur waarin de strekking van een D&O-verzekering als de onderhavige wordt omschreven. Zo heeft MIIC (cva, 3.11) onder verwijzing naar Hendriksen & Kalff gesteld dat gedekte schade veelal is gedefinieerd “
als aanspraken van de vennootschap (…) of derden tegen de bestuurder tot vergoeding die door het handelen of nalaten van de bestuurder in zijn hoedanigheid is veroorzaakt.”Een D&O-polis beoogt dus dekking te verlenen tegen de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens derden voor een schuld van de vennootschap en de schade die de bestuurder vervolgens ten gevolge van die aansprakelijkheid in zijn privévermogen lijdt.

4.19

Een dergelijke verzekering kan dan ook niet los worden gezien van de wijze waarop in het recht de aansprakelijkheid van de bestuurder voor zijn handelen (daaronder begrepen: nalaten) in zijn hoedanigheid van bestuurder is geregeld en de verschillende gronden waarop de bestuurder voor dat handelen aansprakelijk kan worden gesteld. Uitgangspunt in het recht is dat de bestuurder die handelt in zijn hoedanigheid niet zichzelf, maar uitsluitend de vennootschap bindt. Slechts in uitzonderingsgevallen kan de bestuurder voor handelingen die hij in zijn hoedanigheid heeft verricht, persoonlijk aansprakelijk worden gehouden. In het algemene vermogensrecht betreft dit in de contractuele sfeer situaties waarin de bestuurder bij de totstandkoming dan wel de uitvoering van de overeenkomst door zijn ernstig verwijtbaar handelen schade heeft toegebracht aan de wederpartij (HR 8 december 2006, NJ 2006/659, Ontvanger/Roelofsen). Ook is de bestuurder in het algemene vermogensrecht aansprakelijk indien hij als bestuurder in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting en hij aldus onrechtmatig jegens een derde heeft gehandeld (HR 23-11-2012, NJ 2013, 302). Daarnaast zijn er de gevallen dat een bijzondere wettelijke regeling expliciet als doel heeft om een bestuurder aansprakelijk te stellen voor schulden van de vennootschap op grond van (een wettelijk vermoeden van) verwijtbaar handelen van de bestuurder in zijn hoedanigheid, om aldus een extra verhaalsmogelijkheid te creëren voor de benadeelde crediteur. Daartoe behoort naar Arubaans recht onder meer de (aan het Nederlands recht ontleende) regeling van artikel 3 LvABP.

4.2

Een D&O-polis beoogt naar haar aard slechts dekking te bieden voor de hier bedoelde uitzonderingsgevallen waarin de bestuurder (in afwijking van het uitgangspunt dat hij niet persoonlijk wordt gebonden voor handelen dat in zijn hoedanigheid is verricht) naast dan wel in plaats van de rechtspersoon aansprakelijk is voor gedragingen die hij in zijn hoedanigheid heeft gedaan.

Bestuurders van vennootschappen lopen, mede door de hiervoor in rechtsoverweging 4.19 bedoelde bijzondere wettelijke regelingen, in toenemende mate financiële risico’s in verband met de uitoefening van hun taak, waarbij ook geringe fouten (of het niet kunnen weerleggen van een vermoeden) tot een vergaande mate van aansprakelijkheid kunnen leiden. Bestuurders worden ook in toenemende mate (op grond van misbruikwetgeving) daadwerkelijk aansprakelijk gehouden voor schulden van de vennootschap. Het risico om als bestuurder aansprakelijk te worden gesteld voor het handelen in hoedanigheid van bestuurder, is daarmee tot een risico geworden dat bestuurders niet langer individueel kunnen dragen en kunnen daarmee een belemmering vormen om een functie als bestuurder te aanvaarden. D&O-polissen beperken de financiële risico’s die bestuurders lopen en vervullen daarmee in het maatschappelijk verkeer dan ook een belangrijke rol.

4.21

Een bestuurder die zijn aansprakelijkheid voor schulden van de vennootschap door middel van een D&O-polis verzekert, heeft er belang bij dat ook de aansprakelijkheid uit hoofde van de bijzondere wettelijke regelingen die expliciet zijn gericht op het vestigen van aansprakelijkheid van de bestuurder (zoals art. 3 LvABP) door de polis wordt gedekt. Juist vanwege de aanzienlijke financiële risico’s die uit art. 3LvABP (en gelijkwaardige regelingen) kunnen volgen, heeft een D&O-polis die dit risico niet dekt, een beperkte waarde voor de bestuurder en beantwoordt zij niet aan het doel van de verzekering. De functie die een D&O-polis in het maatschappelijk verkeer vervult en de daarop gebaseerde verwachtingen van de verzekerden, rechtvaardigen naar het oordeel van het gerecht in beginsel een ruime dekkingsomvang (HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1295).

4.22

Mede gezien de kritiek die het laatstgenoemde uitleg-criterium in de literatuur heeft ondervonden, is het echter de vraag of dit criterium in onderhavig geval aldus moet worden uitgelegd dat onder het begrip ‘loss’ ook moet worden begrepen de betaling die [naam directeur] aan de fiscus heeft gedaan uit hoofde van zijn aansprakelijkheid op grond van artikel 3LvABP naast Insel Air voor de nakoming van een belastingschuld van Insel Air.

4.23

Met MIIC is het gerecht in beginsel van oordeel dat een vordering tot nakoming op grond van een hoofdelijke aansprakelijkheid voor een (belasting)schuld dient te worden onderscheiden van een vordering tot vergoeding van schade (loss), waartoe de dekking zich op grond van de tekst van de polis beperkt. Daar staat echter tegenover dat de vordering jegens de bestuurder op grond van artikel 3 LvABP naar zijn aard een vordering tot (abstracte) schadevergoeding is, zoals door Nagico terecht naar voren is gebracht. De meldingsplicht heeft immers als doel om de Ontvanger op een vroeg tijdstip op de hoogte te stellen van de betalingsproblemen van de vennootschap en om de Ontvanger aldus de mogelijkheid te bieden om zich te beraden over het beleid dat hij jegens de vennootschap zal voeren (zie hiervoor, nr. 4.7). De strekking van de meldingsplicht is dus, zo oordeelt het gerecht, dat de Ontvanger in een vroeg stadium kan beoordelen of hij maatregelen jegens de vennootschap kan dan wel moet nemen die de nadelen van het niet tijdig kunnen betalen van de belastingschuld(en) zoveel mogelijk beperken. De mogelijkheid tot het beperken van het nadeel wordt hem door de niet tijdige mededeling van de betalingsonmacht onthouden. Aldus brengt de vennootschap die niet tijdig melding doet van de betalingsonmacht, schade toe aan de Ontvanger, welke schade in abstracto (maximaal) kan worden begroot op het bedrag van de niet-betaalde belastingschuld(en). Het is deze abstract vastgestelde schade die op de bestuurder wordt verhaald vanwege diens verwijtbaar handelen ten aanzien van het niet-nakomen van de verplichting tot melding van de betalingsonmacht. Dat de wetgever ervoor heeft gekozen om de vordering jegens de bestuurder te formuleren als een hoofdelijke aansprakelijkstelling in plaats van als een vordering tot schadevergoeding, doet aan de aard en strekking van de vordering niet af. In die zin onderscheidt de vordering tot betaling van de schuld uit hoofde van artikel 3 LvABP zich qua strekking niet van de aansprakelijkheid van bestuurders uit hoofde van artikel 2:248 BW in het Nederlandse recht voor het bedrag van de schulden van de failliete boedel (welke vordering een vordering tot schadevergoeding is). Ten aanzien van laatstgenoemde aansprakelijkheid is tussen partijen niet in geschil dat dit normaal gesproken onder de dekking van een (Nederlandse) D&O-polis valt.

4.24

Het gerecht is daarom van oordeel dat (i) de functie die een D&O-polis in het maatschappelijk verkeer vervult, (ii) de daarop gebaseerde verwachtingen van de verzekerden alsmede (iii) de strekking van de vordering uit hoofde van artikel 3 LvABP, te weten: vergoeding van de (abstract vastgestelde) schade die de Ontvanger lijdt door het niet melden van de betalingsonmacht, met zich brengen dat een redelijke uitleg van de polisvoorwaarden inhoudt dat onder het begrip ‘loss’ mede moet worden begrepen de aansprakelijkstelling voor belastingschulden op grond van artikel 3 LvABP. Het gerecht betrekt in dit oordeel dat Nagico als verzekeraar in haar verhouding tot [naam directeur] het begrip eveneens op deze wijze heeft uitgelegd en dat een dergelijke uitleg daarmee onder verzekeraars kennelijk niet als ongebruikelijk wordt beschouwd. Voorts betrekt het gerecht in dit oordeel dat door Markel geen feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit volgt dat Insel Air en haar bestuurders een dergelijke dekking op grond van de gesloten D&O-polis in redelijkheid niet konden verwachten.

- tussenconclusie ten aanzien van de dekking onder de polis

4.25

Uit hetgeen hiervoor onder de nummer 4.15 tot en met 4.24 is overwogen volgt derhalve dat de aansprakelijkstelling van [naam directeur] door de belastingdienst moet worden aangemerkt als een ‘claim’ ter zake van een ‘loss’ als bedoeld in de polisvoorwaarden, zodat er in beginsel dekking was onder de verzekeringsovereenkomst respectievelijk de herverzekeringsovereenkomst voor de schade die [naam directeur] door de aansprakelijkstelling heeft geleden respectievelijk de uitkering die Nagico aan [naam directeur] heeft gedaan.

- de door MIIC geweigerde goedkeuring aan de vaststellingsovereenkomst

4.26

Volgens MIIC is zij niet gehouden om dekking te verlenen, omdat zij voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst door [naam directeur] met de belastingdienst bij e-mail van 15 oktober 2018 haar toestemming aan die vaststellingsovereenkomst heeft geweigerd, terwijl die voorafgaande toestemming voorwaarde is voor het verkrijgen van dekking. Reden voor het weigeren van de toestemming was, aldus stelt MIIC, dat er geen sprake was van een ‘wrongfull act’ dan wel een ‘loss’ in de zin van de polis (cva, 6.21).

4.27

In de polis is bepaald dat MIIC haar goedkeuring aan een vaststellingsovereenkomst niet onredelijk mag weigeren. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat er naar het oordeel van het gerecht wel sprake was van een ‘wrongfull act’ en een ‘loss’. Dat betekent dus dat MIIC de door haar aangevoerde grond in redelijkheid niet ten grondslag heeft kunnen leggen aan haar weigering om toestemming te verlenen aan de vaststellingsovereenkomst. Overige gronden die meebrengen dat MIIC in redelijkheid haar toestemming heeft mogen weigeren, zijn niet gesteld of gebleken. De conclusie is dan ook dat MIIC in redelijkheid haar goedkeuring niet aan de vaststellingsovereenkomst had kunnen onthouden, zodat zij thans geen beroep op het onthouden van die goedkeuring kan doen.

Slotsom

4.28

De conclusie van het voorgaande is dat MIIC ten onrechte geweigerd heeft om dekking te verlenen onder de herverzekeringsovereenkomst. Tussen partijen is niet in geschil dat Nagico onder de D&O-polis een uitkering heeft gedaan aan [naam directeur] van Afl. 850.000,00 dan wel US$ 476.000,00. De vordering van Nagico is dan ook voor dat bedrag toewijsbaar. De gevorderde wettelijke rente vanaf de dag van de indiening van het verzoekschrift (zijnde 19 december 2019) zal eveneens worden toegewezen.

4.29

Als de in het ongelijk gestelde partij zal MIIC worden veroordeeld in de kosten van de procedure, die aan de zijde van Nagico worden begroot op Afl. 7.500,00 aan griffierechten, op Afl. 192,14 aan explootkosten en op Afl. 14.000,00 (3,5 punt van liquidatietarief 9) aan salaris van gemachtigde, in totaal derhalve op een bedrag van Afl. 21.692,14

5.DE UITSPRAAK

De rechter in dit gerecht:

5.1

wijst de tegen Markel Syndicate Management Limited ingestelde vorderingen af;

5.2

veroordeelt Nagico in de kosten van de procedure aan de zijde van Markel Syndicate Management Limited gevallen en die worden begroot op nihil;

5.3

veroordeelt Markel International Insurance Company Limited tot betaling aan Nagico van het bedrag van Afl. 850.000,00, althans de tegenwaarde daarvan in Amerikaanse dollars, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 december 2019;

5.4

veroordeelt Markel International Insurance Company Limited in de kosten van de procedure aan de zijde van Nagico gevallen en die tot de datum van uitspraak worden begroot op Afl. 21.692,14, te vermeerderen met Afl. 250,-- aan vergoeding voor nakosten;

5.5

verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5.6

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Verhoeven, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 25 augustus 2021 in aanwezigheid van de griffier.

Datum uitspraak: 25 augustus 2021

Instantie: Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba

Zaaknummer: AR nr. AUA201904433

Inhoudsindicatie: Uitleg herverzekering

Formele relaties (optioneel):

Rechtsgebieden: Civiel

Rechter: mr. J.J. Verhoeven

Bijzondere kenmerken:

Uitleg herverzekering en aansprakelijkheid van bestuurders in het kader van D&O-polis

Uitspraak

1.DE PROCEDURE

2.DE VASTSTAANDE FEITEN

3.DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN

4.DE BEOORDELING

5.DE UITSPRAAK