Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
BELASTINGKAMER
Nummer20/01884
Datum19 januari 2024
ARREST
in de zaak van
[X] B.V.
(hierna: belanghebbende)
(hierna: belanghebbende)
tegen
de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 12 mei 2020, nrs. 18/00318 en 18/00319 [1] , op het hoger beroep van de Inspecteur en het incidentele hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nrs. HAA 15/3637 en HAA 15/4353) betreffende een aan belanghebbende over het boekjaar 2007/2008 opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting, de daarbij gegeven beschikking inzake heffingsrente en een ten aanzien van belanghebbende gegeven informatiebeschikking.
1.Geding in cassatie
Belanghebbende, vertegenwoordigd door M. Sanders en T.C. Gerverdinck, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.
De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P] , heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft ook voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Het beroepschrift in cassatie, dat aanvankelijk twaalf middelen bevatte waarvan het achtste bij brief van 3 september 2020 is ingetrokken, en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend. Zij heeft verder schriftelijk haar zienswijze over het incidentele beroep naar voren gebracht.
De Staatssecretaris heeft in het principale beroep een conclusie van dupliek ingediend. Hij heeft voorts gereageerd op de incidentele verweren van belanghebbende.
Belanghebbende heeft in het incidentele beroep een conclusie van dupliek ingediend.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 28 januari 2021 geconcludeerd tot gegrondverklaring van middel 7 in het principale beroep en tot ongegrondverklaring van alle overige middelen in het principale beroep, alsmede tot het buiten behandeling laten van het voorwaardelijke incidentele beroep. [2] Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P] , heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft ook voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Het beroepschrift in cassatie, dat aanvankelijk twaalf middelen bevatte waarvan het achtste bij brief van 3 september 2020 is ingetrokken, en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend. Zij heeft verder schriftelijk haar zienswijze over het incidentele beroep naar voren gebracht.
De Staatssecretaris heeft in het principale beroep een conclusie van dupliek ingediend. Hij heeft voorts gereageerd op de incidentele verweren van belanghebbende.
Belanghebbende heeft in het incidentele beroep een conclusie van dupliek ingediend.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 28 januari 2021 geconcludeerd tot gegrondverklaring van middel 7 in het principale beroep en tot ongegrondverklaring van alle overige middelen in het principale beroep, alsmede tot het buiten behandeling laten van het voorwaardelijke incidentele beroep. [2] Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2.Uitgangspunten in cassatie
2.1.1
Belanghebbende is opgericht op 21 maart 2006. Zij maakt deel uit van een concern dat het bankbedrijf uitoefent (hierna: het concern). Haar enig aandeelhouder is een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap (hierna: de moeder). Enig aandeelhouder van de moeder is een eveneens in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap (hierna: de grootmoeder).
Het eerste boekjaar van belanghebbende liep van 21 maart tot en met 30 november 2006. Het tweede liep van 1 december 2006 tot en met 30 september 2007. De volgende boekjaren lopen telkens van 1 oktober tot en met 30 september.
Het eerste boekjaar van belanghebbende liep van 21 maart tot en met 30 november 2006. Het tweede liep van 1 december 2006 tot en met 30 september 2007. De volgende boekjaren lopen telkens van 1 oktober tot en met 30 september.
2.1.2
De grootmoeder is de Europese beurshandelaar (broker-dealer) van het concern; zij is lid van diverse effectenbeurzen en handelt zowel voor eigen rekening als in opdracht van klanten. Belanghebbende is niet lid van een effectenbeurs.
2.2.1
Na haar oprichting heeft belanghebbende een handelsstrategie uitgevoerd die onder meer inhoudt dat zij (a) aandelen verkrijgt in Nederlandse beursfondsen die zijn opgenomen in de Amsterdam Exchange Index (hierna: de AEX-aandelen), (b) termijncontracten (hierna: futures) met de AEX-aandelen als onderliggende waarde aangaat met een termijnbeurs en die futures doet verkopen op het handelsplatform van die termijnbeurs, en (c) de AEX-aandelen uitleent aan de grootmoeder. Deze handelsstrategie is in het boekjaar 2012/2013 beëindigd.
2.2.2
Belanghebbende heeft de AEX-aandelen in een aantal tranches verkregen. Die verkrijgingen vonden plaats op of omstreeks 13 april 2006, in de periode januari 2007 tot en met december 2007, alsmede op of omstreeks 7 juli 2010 en 15 juli 2010. In samenhang met de verkrijging van elke tranche zijn telkens futures verkocht ter zake van de AEX-aandelen die in de desbetreffende tranche zijn verkregen. De futures hadden een looptijd van drie maanden. Na het verstrijken van de looptijd zijn de futures steeds vernieuwd (‘doorgerold’). De waarde van de AEX-aandelen bedroeg ruim € 6 miljard aan het einde van het boekjaar 2007/2008 en ruim € 7 miljard aan het einde van het boekjaar 2009/2010.
2.2.3
Op de AEX-aandelen zijn na hun verkrijging en gedurende de periode dat de hiervoor in 2.2.1 bedoelde handelsstrategie is uitgevoerd
,dividenden uitgekeerd waarop telkens Nederlandse dividendbelasting is ingehouden.
,dividenden uitgekeerd waarop telkens Nederlandse dividendbelasting is ingehouden.
2.3.1
Belanghebbende beschikte over een effectendepotrekening (hierna ook: (effecten)depot). Dit depot was op haar naam geregistreerd en werd aangehouden bij een bank/bewaarder in Frankrijk. Na hun verkrijging door belanghebbende zijn de AEX-aandelen aanvankelijk in dat effectendepot geplaatst.
2.3.2
Vervolgens zijn de AEX-aandelen door belanghebbende uitgeleend aan de grootmoeder (hierna: aandelenlening(en)). In dit verband zijn de AEX-aandelen overgeboekt van het effectendepot van belanghebbende naar een effectendepot van de grootmoeder bij dezelfde bank/bewaarder als die van belanghebbende. De grootmoeder was in elk geval vanaf dit moment de juridische eigenaar van de AEX-aandelen. Belanghebbende ontving voor het uitlenen van haar aandelen stortingen in Amerikaanse dollars als onderpand, en een ‘stocklending fee’. Voorts had zij recht op een dividendvervangende betaling door de grootmoeder indien gedurende de looptijd van de desbetreffende aandelenlening dividend zou worden uitgekeerd.
2.3.3
De grootmoeder administreerde de aflossing van elk van de aandelenleningen telkens vlak vóór het moment dat op de desbetreffende AEX-aandelen dividenden werden uitgekeerd. De grootmoeder liet daartoe de desbetreffende AEX-aandelen weer plaatsen in het effectendepot van belanghebbende en berichtte de bank/bewaarder in Frankrijk dat het uit te keren dividend op de rekening van belanghebbende moest worden geboekt. Korte tijd na de uitkering van het dividend werd de wederuitleen van dezelfde soort en hoeveelheid aandelen door belanghebbende aan de grootmoeder geadministreerd. De grootmoeder liet daartoe de desbetreffende AEX-aandelen weer vanuit het depot van belanghebbende plaatsen in haar eigen effectendepot.
2.4.1
De dividendbelasting die is ingehouden op de in het boekjaar 2007/2008 uitgekeerde dividenden bedroeg € 39.249.246. In haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor dit boekjaar heeft belanghebbende dat bedrag verrekend als voorheffing. Met dagtekening 9 juli 2011 is de aanslag in de vennootschapsbelasting voor dat boekjaar opgelegd overeenkomstig die aangifte.
2.4.2
Op 11 november 2011 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek aangekondigd naar de aanvaardbaarheid van de verrekening van dividendbelasting over de boekjaren 2006/2007 tot en met 2009/2010. Bij brief van 16 december 2013 heeft de Inspecteur belanghebbende meegedeeld dat het onderzoek naar het boekjaar 2006/2007 wordt beëindigd en dat het onderzoek wordt uitgebreid naar de boekjaren 2010/2011 tot en met 2012/2013.
2.4.3
Met dagtekening 28 februari 2014 is de onderhavige navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting over het boekjaar 2007/2008 opgelegd (hierna: de navorderingsaanslag). Hierbij is het hiervoor in 2.4.1 bedoelde bedrag aan dividendbelasting niet in aanmerking genomen als voorheffing.
2.5
Met dagtekening 23 februari 2015 heeft de Inspecteur een informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a, lid 1, AWR aan belanghebbende gegeven (hierna: de informatiebeschikking). Hierbij is vastgesteld – voor zover in cassatie van belang – dat belanghebbende niet dan wel niet volledig heeft voldaan aan de verplichtingen als bedoeld in artikel 52 AWR. De informatiebeschikking heeft – voor zover in cassatie van belang – betrekking op de toen nog op te leggen (navorderings)aanslagen in de vennootschapsbelasting over de boekjaren 2009/2010, 2011/2012 en 2012/2013.
3.De procedure voor het Hof
De navorderingsaanslag
3.1
Voor het Hof was in geschil of belanghebbende op de voet van artikel 25 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst voor het boekjaar 2007/2008; hierna: de Wet Vpb) recht heeft op verrekening van de dividendbelasting die is ingehouden op de hiervoor in 2.4.1 bedoelde dividenden. Het geschil spitste zich, voor zover in cassatie van belang, toe op de vragen (a) of belanghebbende de dividenden heeft genoten als juridisch eigenaar van de AEX-aandelen, en (b) of zij de uiteindelijk gerechtigde is tot de dividenden.
(a) Is belanghebbende juridisch eigenaar van de AEX-aandelen?
3.2.1
Voor zover in cassatie van belang, heeft het Hof geoordeeld dat met het uitlenen van de AEX-aandelen aan de grootmoeder belanghebbende niet langer de juridisch eigenaar van die aandelen was. In dit verband heeft het Hof verder geoordeeld dat, voor zover dit al in geschil was, het hiervoor in 2.3.1 bedoelde op naam van belanghebbende geregistreerde effectendepot aan belanghebbende toebehoorde, en dat aannemelijk is dat de AEX-aandelen waarop de dividenden zijn uitgekeerd, in dat depot geregistreerd stonden op het moment dat die dividenden werden uitgekeerd.
3.2.2
Het Hof heeft verder geoordeeld dat in beginsel ervan kan worden uitgegaan dat het plaatsen van aandelen in een depot een vermoeden van (juridische) eigendom van de desbetreffende aandelen schept voor de depothouder. Indien echter, aldus het Hof, de desbetreffende AEX-aandelen telkens in het depot van belanghebbende zijn geplaatst zonder dat aan die levering een rechtsgeldige titel van overgang van de juridische eigendom ten grondslag heeft gelegen, kan belanghebbende niet als juridisch eigenaar van die aandelen worden beschouwd. Gegeven de vergaande mate waarin de uitvoering van feitelijke werkzaamheden van belanghebbende door haar aan de grootmoeder is uitbesteed en gelet op de omstandigheid dat de grootmoeder haar wederpartij was bij de aandelenleningen, kan in dit geval naar het oordeel van het Hof niet zonder meer van het hiervoor bedoelde vermoeden worden uitgegaan.
3.2.3
Vervolgens heeft het Hof beoordeeld of een titel van overgang van de juridische eigendom van de desbetreffende AEX-aandelen van de grootmoeder naar belanghebbende ten grondslag heeft gelegen aan het plaatsen van deze aandelen in het depot telkens vóór het moment waarop daarop dividenden zijn uitgekeerd. Het heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar gestelde overgang van de juridische eigendom van de AEX-aandelen (het ‘telkens aflossen’) berust op een besluit van belanghebbende en/of op een overeenkomst tussen haar en de grootmoeder, dan wel anderszins berust op een rechtsgeldige titel. Dit betekent volgens het Hof dat niet aannemelijk is geworden dat de – met het telkens aflossen verband houdende – plaatsing van de desbetreffende aandelen in het depot van belanghebbende bij de bewaarder in Frankrijk is gebaseerd op een rechtsgeldige titel van eigendomsovergang. Daarom heeft het Hof niet aannemelijk geacht dat de juridische eigendom van de AEX-aandelen telkens vóór het moment waarop daarop dividenden zijn uitgekeerd (tijdelijk) op belanghebbende is overgegaan.
(b) Is belanghebbende de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden?
3.3.1
Voor het geval dat met het door belanghebbende gestelde ‘telkens aflossen’ van de aandelenleningen door de grootmoeder, belanghebbende wel juridisch eigenaar van de desbetreffende AEX-aandelen zou zijn geworden, heeft het Hof beoordeeld of belanghebbende daarmee telkens de uiteindelijk gerechtigde is geworden tot de dividenden waarop de dividendbelasting is ingehouden die zij wenst te verrekenen. Het heeft bij deze beoordeling vooropgesteld dat in artikel 25, lid 2, tweede volzin, letters a en b, van de Wet Vpb twee specifieke situaties zijn vermeld waarin een belastingplichtige niet kan worden aangemerkt als uiteindelijk gerechtigde. Daarmee heeft de wetgever volgens het Hof niet bedoeld om voor de toepassing van dat artikel 25 een uitputtende invulling te geven aan het begrip uiteindelijk gerechtigde. De wetgever heeft ervoor gekozen om geen definitie te geven van het begrip uiteindelijk gerechtigde, maar te volstaan met een omschrijving van een bepaalde situatie waarin de opbrengstgerechtigde in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd, aldus het Hof.
Dit betekent dat zich ook buiten de in die letters a en b genoemde gevallen een situatie kan voordoen waarin de geheven dividendbelasting niet heeft te gelden als voorheffing, namelijk indien de belastingplichtige niet een uiteindelijk gerechtigde is als bedoeld in artikel 25, lid 2, eerste volzin, van de Wet Vpb. Daartoe heeft de wetgever bewust aan de rechter ruimte gelaten om nader invulling te geven aan het begrip uiteindelijk gerechtigde. Richtinggevend daarbij zijn situaties als vermeld in de parlementaire behandeling, die betrekking hebben op het in artikel 25 van de Wet Vpb opnemen van het begrip uiteindelijk gerechtigde.Daarom moet in het geval van belanghebbende worden nagegaan of haar feitelijke betrokkenheid, bezien ook in relatie tot die van andere vennootschappen, in de weg staat aan de verrekening van dividendbelasting, aldus nog steeds het Hof.
Dit betekent dat zich ook buiten de in die letters a en b genoemde gevallen een situatie kan voordoen waarin de geheven dividendbelasting niet heeft te gelden als voorheffing, namelijk indien de belastingplichtige niet een uiteindelijk gerechtigde is als bedoeld in artikel 25, lid 2, eerste volzin, van de Wet Vpb. Daartoe heeft de wetgever bewust aan de rechter ruimte gelaten om nader invulling te geven aan het begrip uiteindelijk gerechtigde. Richtinggevend daarbij zijn situaties als vermeld in de parlementaire behandeling, die betrekking hebben op het in artikel 25 van de Wet Vpb opnemen van het begrip uiteindelijk gerechtigde.Daarom moet in het geval van belanghebbende worden nagegaan of haar feitelijke betrokkenheid, bezien ook in relatie tot die van andere vennootschappen, in de weg staat aan de verrekening van dividendbelasting, aldus nog steeds het Hof.
3.3.2
Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat belanghebbende niet als de uiteindelijk gerechtigde tot de op de AEX-aandelen uitgekeerde dividenden kan worden beschouwd. In dit geval doet zich namelijk de in de parlementaire toelichting bedoelde situatie voor waarbij door het tussenschakelen van een partij, zonder een economisch belang, gebruik wordt gemaakt van de in artikel 25, lid 1, van de Wet Vpb geboden mogelijkheid tot verrekening van dividendbelasting. Volgens het Hof doet die situatie zich in dit geval in het bijzonder voor omdat belanghebbende geen (economisch) belang heeft gehad bij het telkens tijdelijk plaatsen van de AEX-aandelen in haar depot. Het zou voor haar voordeliger zijn geweest om de aandelenleningen te laten doorlopen zonder dat de grootmoeder deze leningen telkens zou aflossen. Daar komt bij dat niet aannemelijk is geworden dat (het bestuur van) belanghebbende betrokken is geweest bij het door haar gestelde ‘telkens aflossen’ van de aandelenleningen door de grootmoeder. Veeleer is aannemelijk te achten dat dit (gestelde) telkens aflossen geheel buiten belanghebbende om is geschied.
Deze overwegingen hebben het Hof tot het oordeel gebracht dat niet aannemelijk is dat belanghebbende de uiteindelijk gerechtigde is geworden tot de dividenden waarop de dividendbelasting is ingehouden die zij wenst te verrekenen. Dit betekent dat belanghebbende die dividendbelasting in het boekjaar 2007/2008 niet kan verrekenen als voorheffing, ook niet wanneer zij juridisch eigenaar van de dividenden zou zijn, aldus nog steeds het Hof.
Deze overwegingen hebben het Hof tot het oordeel gebracht dat niet aannemelijk is dat belanghebbende de uiteindelijk gerechtigde is geworden tot de dividenden waarop de dividendbelasting is ingehouden die zij wenst te verrekenen. Dit betekent dat belanghebbende die dividendbelasting in het boekjaar 2007/2008 niet kan verrekenen als voorheffing, ook niet wanneer zij juridisch eigenaar van de dividenden zou zijn, aldus nog steeds het Hof.
Heeft belanghebbende een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk?
3.4.1
Belanghebbende heeft tijdens het nadere onderzoek ter zitting van het Hof op 2 juli 2019 gesteld dat zij een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk heeft en dat nagenoeg al haar winst moet worden toegerekend aan die vaste inrichting. Het Hof heeft deze stelling verworpen. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende geen of onvoldoende gronden aannemelijk gemaakt die tot de conclusie zouden leiden dat de personen die voor belanghebbende in het Verenigd Koninkrijk werkzaamheden hebben verricht, niet binnen de normale uitoefening van hun bedrijf hebben gehandeld.
3.4.2
Daarnaast heeft het Hof de hiervoor in 3.4.1 vermelde stelling tardief geacht. Hierbij heeft het in aanmerking genomen dat (a) de stelling eerst tijdens het nadere onderzoek ter zitting van het Hof op 2 juli 2019 is ingenomen, (b) de stelling een nieuw geschilpunt inhoudt dat uitbreiding geeft aan de rechtsstrijd zoals deze zich tot dat moment had ontwikkeld, (c) de stelling een nader onderzoek naar de feiten zou vergen, (d) er geen goede reden is gegeven waarom de stelling niet eerder is ingenomen, en (e) de Inspecteur heeft verklaard niet te kunnen reageren op de stelling en dit in redelijkheid ook niet van hem kan worden verlangd. Bij een afweging van het belang van belanghebbende bij behandeling van de stelling tegenover het belang van een doelmatige en doelgerichte voortgang van de procedure, zou behandeling van de stelling dan niet in overeenstemming zijn met een goede procesorde, aldus het Hof.
Slotsom Hof met betrekking tot de navorderingsaanslag
3.5
Naar het oordeel van het Hof is met de navorderingsaanslag terecht de verrekening van de ingehouden dividendbelasting met de verschuldigde vennootschapsbelasting gecorrigeerd. Gegeven dit oordeel is het Hof niet toegekomen aan de vraag of artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb in dit geval van toepassing is, dan wel of sprake is van fraus legis.
De informatiebeschikking
3.6.1
Het geschil voor het Hof over de informatiebeschikking beperkte zich tot nog op te leggen (navorderings)aanslagen in de vennootschapsbelasting over de boekjaren 2009/2010, 2011/2012 en 2012/2013. Naar het oordeel van het Hof is de informatiebeschikking terecht door de Inspecteur gegeven. Op de gronden die zijn vermeld in de rechtsoverwegingen 6.23.1 tot en met 6.25.3 van zijn uitspraak heeft het Hof geoordeeld dat de aldaar vermelde gegevens of gegevensdragers ten onrechte ontbreken in de administratie van belanghebbende.
3.6.2
Wat betreft het aankopen van de AEX-aandelen en het verkopen van de futures acht het Hof het ontbreken van zogenoemde primaire vastleggingen te meer een ernstig en verwijtbaar gebrek omdat daardoor volgens het Hof uit de administratie ook niet met zekerheid kan worden opgemaakt (i) of de AEX-aandelen telkens zijn gekocht van de door belanghebbende genoemde professionele tussenpersoon, in dit geval een dochtervennootschap van een Franse bank, en (ii) of de – gelijktijdig daarmee – tot stand gekomen futures steeds zijn aangegaan met de beurs als wederpartij.
Bij deze oordelen is het Hof ervan uitgegaan dat de hier bedoelde ontbrekendeprimaire vastleggingen aanvankelijk wel aanwezig waren, tot de administratie van belanghebbende behoorden en waren geboekt in het interne elektronische afhandelingssysteem van het concern (welk systeem wordt gevoed door verschillende elektronische handelssystemen), maar dat die vastleggingen daarin slechts achttien maanden werden bewaard. Daarmee heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet voldaan aan de bewaarplicht. Dat informatie die in het interne afhandelingssysteem is opgenomen, voor ten minste zeven jaar wordt bewaard, doet niet eraan af dat de primaire vastleggingen zoals die betreffende de aankopen van de AEX-aandelen en het aangaan van futures niet worden bewaard, aldus het Hof.
Bij deze oordelen is het Hof ervan uitgegaan dat de hier bedoelde ontbrekendeprimaire vastleggingen aanvankelijk wel aanwezig waren, tot de administratie van belanghebbende behoorden en waren geboekt in het interne elektronische afhandelingssysteem van het concern (welk systeem wordt gevoed door verschillende elektronische handelssystemen), maar dat die vastleggingen daarin slechts achttien maanden werden bewaard. Daarmee heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet voldaan aan de bewaarplicht. Dat informatie die in het interne afhandelingssysteem is opgenomen, voor ten minste zeven jaar wordt bewaard, doet niet eraan af dat de primaire vastleggingen zoals die betreffende de aankopen van de AEX-aandelen en het aangaan van futures niet worden bewaard, aldus het Hof.
3.6.3
Het Hof heeft verder vastgesteld dat niet tot de administratie van belanghebbende gegevens(dragers) behoren waarin ter zake van de aandelenleningen is vastgelegd wat daarvan de overeengekomen duur is, wanneer de leningen zijn verstrekt, wat de overeengekomen omvang is en welke aandelen het betreft, en wat ter zake van de vergoeding en het collateral is overeengekomen. Daarom acht het Hof aannemelijk dat die administratie in dit opzicht afwijkt van hetgeen mag worden verwacht van een lichaam dat op grote schaal aandelenleningen verstrekt.
3.6.4
Meer in het algemeen ontbreekt volgens het Hof ook documentatie over de vraag of belanghebbende werkzaamheden al of niet integraal aan de grootmoeder of aan derden heeft uitbesteed, en over de mate waarin zij daarbij aan de grootmoeder of die derden de vrije hand heeft gegeven. Aan zo’n uitbesteding zouden besluiten van of namens belanghebbende vooraf moeten zijn gegaan en zijn vastgelegd, zodat controleerbaar is dat en op welke wijze belanghebbende tot een uitbesteding is gekomen. Dergelijke vastleggingen behoren tot de primaire vastleggingen die deel uitmaken van de administratie van belanghebbende maar die ontbreken daarin, aldus het Hof.
Slotsom Hof met betrekking tot de informatiebeschikking
3.7
Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende niet aan de op haar rustende administratieplicht en bewaarplicht voldaan. Aangezien de tekortkomingen van de administratie volgens het Hof in het bijzonder de vraag betreffen of belanghebbende de door haar gestelde rechtshandelingen heeft verricht dan wel of dat namens haar is gedaan, acht het Hof die tekortkomingen van een zodanig gewicht dat de sanctie die van het niet voldoen aan de administratie- en bewaarplicht het gevolg is (omkering en verzwaring van de bewijslast), niet disproportioneel kan worden geacht. Ter zake van het door belanghebbende niet voldoen aan de administratieplicht en bewaarplicht heeft de Inspecteur dus terecht aan belanghebbende de informatiebeschikking gegeven.
4.Beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen
4.1.1
Middelen 1 tot en met 3zijn gericht tegen de hiervoor in 3.2.2 en 3.2.3 weergegeven oordelen van het Hof die ertoe leiden dat belanghebbende op de relevante momenten niet de juridisch eigenaar was van de desbetreffende AEX-aandelen die op die momenten in haar depot bij de bank/bewaarder in Frankrijk waren geplaatst.
Middel 4is gericht tegen de hiervoor in 3.3.1 en 3.3.2 weergegeven oordelen van het Hof die ertoe leiden dat belanghebbende, als zij op die relevante momenten wel de juridisch eigenaar van de desbetreffende AEX-aandelen was, niet kan worden beschouwd als de uiteindelijk gerechtigde tot de daarop uitgekeerde dividenden.
Middelen 9 en 10richten zich tegen de hiervoor in 3.4.1 en 3.4.2 weergegeven oordelen van het Hof over de stelling van belanghebbende dat haar winst geheel moet worden toegerekend aan een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk.
Middelen 11 en 12worden voorgesteld voor het geval het Hof terecht heeft geoordeeld dat belanghebbende op de relevante momenten niet de juridische eigendom van de desbetreffende AEX-aandelen had.
Middel 4is gericht tegen de hiervoor in 3.3.1 en 3.3.2 weergegeven oordelen van het Hof die ertoe leiden dat belanghebbende, als zij op die relevante momenten wel de juridisch eigenaar van de desbetreffende AEX-aandelen was, niet kan worden beschouwd als de uiteindelijk gerechtigde tot de daarop uitgekeerde dividenden.
Middelen 9 en 10richten zich tegen de hiervoor in 3.4.1 en 3.4.2 weergegeven oordelen van het Hof over de stelling van belanghebbende dat haar winst geheel moet worden toegerekend aan een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk.
Middelen 11 en 12worden voorgesteld voor het geval het Hof terecht heeft geoordeeld dat belanghebbende op de relevante momenten niet de juridische eigendom van de desbetreffende AEX-aandelen had.
4.1.2
Middelen 5 tot en met 7richten zich tegen de hiervoor in 3.6 weergegeven oordelen van het Hof over de informatiebeschikking.
Middel 8is ingetrokken.
Middel 8is ingetrokken.
De navorderingsaanslag
Dividendbelasting als voorheffing op vennootschapsbelasting – algemeen kader
4.2.1
Artikel 25, lid 1, van de Wet Vpb bepaalt – voor zover in cassatie van belang – dat de geheven dividendbelasting als voorheffing wordt aangewezen, behoudens voor zover deze belasting is geheven naar opbrengsten die geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen van het jaar. Daarop maakt artikel 25, lid 2, eerste volzin, van de Wet Vpb een uitzondering voor het geval de belastingplichtige ten laste van wie de dividendbelasting is ingehouden, niet tevens de uiteindelijk gerechtigde is tot de opbrengst waarop dividendbelasting is ingehouden. In dat geval wordt dividendbelasting niet als voorheffing in aanmerking genomen.
Met de woorden “ten laste van wie de dividendbelasting is ingehouden” is tot uitdrukking gebracht dat de dividendbelasting moet zijn geheven van de in artikel 1, lid 1, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (tekst voor het boekjaar 2007/2008; hierna: de Wet Db) bedoelde gerechtigde tot de opbrengst van aandelen. [3] Dat brengt mee dat de in artikel 25, lid 2, eerste volzin, van de Wet Vpb vervatte uitzondering geldt voor het geval dat de belastingplichtige weliswaar de hoedanigheid van gerechtigde tot de opbrengst (hierna: opbrengstgerechtigde) heeft, maar niet tevens de uiteindelijk gerechtigde is tot die opbrengst. Dit betekent dat artikel 25, lid 1, van de Wet Vpb – voor zover in cassatie van belang – betrekking heeft op het geval dat de dividendbelasting is geheven van de belastingplichtige als opbrengstgerechtigde voor wie die opbrengst een belastbare bate vormt.
Met de woorden “ten laste van wie de dividendbelasting is ingehouden” is tot uitdrukking gebracht dat de dividendbelasting moet zijn geheven van de in artikel 1, lid 1, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (tekst voor het boekjaar 2007/2008; hierna: de Wet Db) bedoelde gerechtigde tot de opbrengst van aandelen. [3] Dat brengt mee dat de in artikel 25, lid 2, eerste volzin, van de Wet Vpb vervatte uitzondering geldt voor het geval dat de belastingplichtige weliswaar de hoedanigheid van gerechtigde tot de opbrengst (hierna: opbrengstgerechtigde) heeft, maar niet tevens de uiteindelijk gerechtigde is tot die opbrengst. Dit betekent dat artikel 25, lid 1, van de Wet Vpb – voor zover in cassatie van belang – betrekking heeft op het geval dat de dividendbelasting is geheven van de belastingplichtige als opbrengstgerechtigde voor wie die opbrengst een belastbare bate vormt.
4.2.2
Volgens artikel 1, lid 1, van de Wet Db wordt als gerechtigde tot de opbrengst van aandelen aangemerkt degene die daartoe rechtstreeks of door middel van certificaten is gerechtigd. Hierbij heeft als uitgangspunt te gelden dat als opbrengstgerechtigde alleen kan worden aangemerkt degene die in civielrechtelijke zin is gerechtigd tot de opbrengst van de aandelen [4] . Die opbrengstgerechtigde is de bezitter van het aandeel, het dividendbewijs of een soortgelijk recht op de vruchten van het aandeel [5] . In de regel, indien niet een dergelijk recht op de opbrengst van het aandeel is afgesplitst, zal de hoedanigheid van opbrengstgerechtigde samenvallen met de hoedanigheid van aandeelhouder.
Betwist de inspecteur dat de belastingplichtige de gerechtigde tot de opbrengst is waarop de dividendbelasting is ingehouden, dan rust op de belastingplichtige de last om feiten te stellen en, bij betwisting daarvan door de inspecteur, aannemelijk te maken, die meebrengen dat hij die hoedanigheid heeft [6] .
Betwist de inspecteur dat de belastingplichtige de gerechtigde tot de opbrengst is waarop de dividendbelasting is ingehouden, dan rust op de belastingplichtige de last om feiten te stellen en, bij betwisting daarvan door de inspecteur, aannemelijk te maken, die meebrengen dat hij die hoedanigheid heeft [6] .
4.3.1
Dividendbelasting die geldt als voorheffing in de zin van artikel 25, lid 1, van de Wet Vpb wordt volgens artikel 25, lid 2, eerste volzin, van de Wet Vpb toch niet als voorheffing in aanmerking genomen indien de opbrengstgerechtigde niet tevens de uiteindelijk gerechtigde is tot de opbrengst waarop dividendbelasting is ingehouden. Voor de toepassing van die eerste volzin wordt de opbrengstgerechtigde in beginsel als de uiteindelijk gerechtigde aangemerkt indien hij vrijelijk over die opbrengst kan beschikken en bij de ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt. Of dat het geval is, moet worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de opbrengst ter beschikking wordt gesteld. [7]
4.3.2
Op het hiervoor in 4.3.1 bedoelde beginsel – kort gezegd: dat de uiteindelijke gerechtigdheid een vrije, eigen beschikkingsmacht over de opbrengst vereist – maakt artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb, in samenhang gelezen met artikel 25, lid 3, van de Wet Vpb, een uitzondering voor de in die bepaling omschreven situatie dat de opbrengstgerechtigde, in samenhang met de genoten opbrengst, een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties die zijn omschreven in het vervolg (de letters a en b) van die tweede volzin.
Uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt dat met artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb is beoogd een zeer gerichte maatregel te treffen die is beperkt tot evidente gevallen van zogenoemde dividendstripping. [8] Verder kan uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling worden afgeleid dat met het hier bedoelde samenstel van transacties het begrip uiteindelijk gerechtigde in zoverre wordt ingevuld dat is vastgelegd “wie in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde wordt aangemerkt” en dat ermee wordt volstaan een bepaalde situatie te omschrijven waarin de opbrengstgerechtigde “in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd”. [9] Die omschreven situatie wordt daarbij geduid als “een invulling van het begrip uiteindelijk gerechtigde waardoor opzetjes gericht worden tegengegaan” en als “een nader gepreciseerde invulling van het begrip uiteindelijk gerechtigde”. In de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling wordt op diverse plaatsen uitdrukkelijk opgemerkt dat het gaat om een “beperkte en zeer gerichte aanscherping van de wetgeving”. [10]
Uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt dat met artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb is beoogd een zeer gerichte maatregel te treffen die is beperkt tot evidente gevallen van zogenoemde dividendstripping. [8] Verder kan uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling worden afgeleid dat met het hier bedoelde samenstel van transacties het begrip uiteindelijk gerechtigde in zoverre wordt ingevuld dat is vastgelegd “wie in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde wordt aangemerkt” en dat ermee wordt volstaan een bepaalde situatie te omschrijven waarin de opbrengstgerechtigde “in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd”. [9] Die omschreven situatie wordt daarbij geduid als “een invulling van het begrip uiteindelijk gerechtigde waardoor opzetjes gericht worden tegengegaan” en als “een nader gepreciseerde invulling van het begrip uiteindelijk gerechtigde”. In de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling wordt op diverse plaatsen uitdrukkelijk opgemerkt dat het gaat om een “beperkte en zeer gerichte aanscherping van de wetgeving”. [10]
4.3.3
In de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 25, lid 2, van de Wet Vpb is verder tot uitdrukking gebracht dat de wetgever het aan de rechter heeft willen laten om het begrip uiteindelijk gerechtigde nader in te vullen. [11]
Uit die totstandkomingsgeschiedenis kan echter niet worden opgemaakt aan welke voorwaarden of vereisten en omstandigheden, die uiteindelijke gerechtigdheid meebrengen, de wetgever heeft gedacht. Evenmin zijn daarin voorbeelden gegeven waaruit kan worden afgeleid in welke situaties de opbrengstgerechtigde als de uiteindelijk gerechtigde is te beschouwen of welke factoren dit (mede) zouden moeten bepalen. De in de totstandkomingsgeschiedenis gegeven voorbeelden hebben immers uitsluitend betrekking op gevallen waarin zich het in artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb in samenhang gelezen met artikel 25, lid 3, van de Wet Vpb omschreven samenstel van transacties voordoet en de opbrengstgerechtigde dus juist niet tevens de uiteindelijk gerechtigde is.
4.3.4
Gelet op hetgeen hiervoor in 4.3.2 en 4.3.3 is overwogen, moet worden aangenomen dat artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb, in samenhang gelezen met artikel 25, lid 3
,van de Wet Vpb, een uitputtende regeling bevat van de gevallen waarin de opbrengstgerechtigde die vrijelijk over de opbrengst kan beschikken en bij de ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt, toch niet als uiteindelijk gerechtigde wordt beschouwd. In andere gevallen staat deze bepaling niet eraan in de weg dat de opbrengstgerechtigde de hoedanigheid van uiteindelijk gerechtigde heeft indien hij vrijelijk over de opbrengst kan beschikken en bij de ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt.
,van de Wet Vpb, een uitputtende regeling bevat van de gevallen waarin de opbrengstgerechtigde die vrijelijk over de opbrengst kan beschikken en bij de ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt, toch niet als uiteindelijk gerechtigde wordt beschouwd. In andere gevallen staat deze bepaling niet eraan in de weg dat de opbrengstgerechtigde de hoedanigheid van uiteindelijk gerechtigde heeft indien hij vrijelijk over de opbrengst kan beschikken en bij de ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt.
4.3.5
De inspecteur heeft de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot feiten die, gelet op hetgeen hiervoor in 4.3.1 en 4.3.4 is overwogen, meebrengen dat de opbrengstgerechtigde niet de uiteindelijk gerechtigde is. [12]
Middel 1: opbrengstgerechtigde in de zin van artikel 25, lid 1, Wet Vpb
4.4.1
Zoals hiervoor in 3.2.1 is weergegeven, heeft het Hof geoordeeld dat het op naam van belanghebbende geregistreerde effectendepot in Frankrijk aan haar toebehoorde en dat de uitgeleende AEX-aandelen in opdracht van de grootmoeder in dat depot waren teruggeplaatst en ook daarin stonden geregistreerd, telkens vlak vóór respectievelijk op het moment dat daarop dividenden werden uitgekeerd. Voor zover deze oordelen in cassatie door de Staatssecretaris worden bestreden, is dat, gelet op hetgeen hierna in 5.2 wordt overwogen, tevergeefs.
4.4.2
Op grond van de hiervoor in 2.3.2 vermelde feiten en omstandigheden moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat de AEX-aandelen giraal overdraagbare effecten zijn.
4.4.3
In een geval als dit, waarin (i) het gaat om giraal overdraagbare effecten (in dit geval: de AEX-aandelen), (ii) degene die de aandelen overdraagt (in dit geval: de grootmoeder) in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd, en (iii) de bank/bewaarder van die aandelen in Frankrijk is gevestigd, is bij de hier aan de orde zijnde kwesties het recht van toepassing dat wordt aangewezen door het Nederlandse internationaal privaatrecht.
In de eerste plaats gaat het daarbij om de vraag wie de gerechtigde is tot de opbrengst van de AEX-aandelen.
4.4.4
Zowel artikel 2 van de Wet conflictenrecht corporaties [13] (hierna: Wcc) als zijn opvolger, artikel 10:118 BW [14] , bepaalt dat een corporatie, waaronder een naamloze vennootschap, die ingevolge haar oprichtingsovereenkomst of akte van oprichting haar zetel heeft op het grondgebied van de staat naar welks recht zij is opgericht, wordt beheerst door het recht van die staat. Dit zogenoemde incorporatierecht beheerst volgens artikel 3 Wcc [15] in het bijzonder ook het “inwendig bestel” van de vennootschap en alle daarmee verband houdende onderwerpen. Hieronder wordt mede begrepen de aanwijzing van degene die, in de zin van artikel 1, lid 1, van de Wet Db, rechtstreeks is gerechtigd tot de opbrengst van de aandelen in die vennootschap, te weten de daarop uitgekeerde dividenden.
4.4.5
Ervan uitgaande dat in dit geval de desbetreffende AEX-vennootschap die de dividendbelasting heeft ingehouden, naar Nederlands recht is opgericht, terwijl vaststaat dat het recht op de opbrengst van de aandelen in die vennootschap niet van die aandelen is afgesplitst, is op grond van Nederlands incorporatierecht (artikel 3 van de Wcc in samenhang gelezen met artikel 2 van de wet) de houder van de AEX-aandelen degene die in civielrechtelijke zin op de datum van uitkering van het dividend rechtstreeks is gerechtigd tot die opbrengst (zie hiervoor in 4.2.2).
4.4.6
Bij de beoordeling of belanghebbende recht heeft op verrekening van de dividendbelasting die is ingehouden op de dividenden, heeft het Hof mede tot uitgangspunt genomen dat belanghebbende juridisch eigenaar van de desbetreffende AEX-aandelen moet zijn op het moment waarop die dividenden worden uitgekeerd. Voor zover de juridisch eigenaar degene is die als houder van de aandelen gerechtigd is tot de opbrengst ervan, is dit uitgangspunt juist, gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.2 en 4.4.3 tot en met 4.4.5 is overwogen.
4.4.7
Daarmee is nog niet de vraag beantwoord of belanghebbende telkens op het moment van uitkering van de dividenden houder van de AEX-aandelen was of was geworden zoals hiervoor in 4.4.5 bedoeld. Ook bij de beantwoording van deze vraag is het recht van toepassing dat wordt aangewezen door het Nederlandse internationaal privaatrecht (vergelijk hiervoor in 4.4.3).
4.4.8
Volgens artikel 7:56, lid 1, BW (geldend tot 1 mei 2008) en artikel 15, gelezen in samenhang met artikel 16, lid 1, van de Wet conflictenrecht goederenrecht (geldend van 1 mei 2008 tot 1 januari 2012) [16] gaat het hier om een goederenrechtelijke vraag en moet deze vraag worden beantwoord naar het recht van de staat op welks grondgebied de rekening waarin de girale effecten worden geadministreerd, wordt gehouden.
4.4.9
Gelet op hetgeen hiervoor in 4.4.1 is overwogen, staat vast dat op het moment van uitkering van de dividenden de desbetreffende AEX-aandelen in opdracht van de grootmoeder in het effectendepot van belanghebbende bij de bank/bewaarder in Frankrijk waren geplaatst. In dit geval moet dus naar Frans giraal-effectenrecht worden beoordeeld wie, telkens op het moment dat op de desbetreffende AEX-aandelen dividend werd uitgekeerd, heeft te gelden als houder van de AEX-aandelen die bij de bank/bewaarder in Frankrijk in het girale systeem zijn opgenomen.
4.4.10
De bestreden uitspraak geeft niet ervan blijk dat het Hof met toepassing van Frans recht de vraag heeft beantwoord of belanghebbende telkens houder van de AEX-aandelen, en daarmee gerechtigde tot het dividend was. Middel 1 slaagt dan ook voor zover het betoogt dat het Hof heeft verzuimd die vraag te beoordelen naar Frans recht. Middel 1 voor het overige behoeft geen behandeling.
Middel 4: uiteindelijk gerechtigde in de zin van artikel 25, lid 2, Wet Vpb
4.5.1
Zoals hiervoor in 4.3.4 is overwogen, moet worden aangenomen dat artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb, in samenhang gelezen met artikel 25, lid 3, van de Wet Vpb, een uitputtende regeling bevat van de gevallen waarin de opbrengstgerechtigde niet als uiteindelijk gerechtigde tot de opbrengst waarop dividendbelasting is ingehouden, wordt beschouwd. In andere gevallen staat deze bepaling niet eraan in de weg dat de opbrengstgerechtigde die hoedanigheid van uiteindelijk gerechtigde heeft indien hij vrijelijk over de opbrengst kan beschikken en bij de ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt. Daarom moet worden aangenomen dat de opbrengstgerechtigde die volgens artikel 25, lid 2, eerste volzin, van de Wet Vpb geldt als uiteindelijk gerechtigde, toch niet meer als zodanig wordt beschouwd uitsluitend in de in die tweede volzin omschreven gevallen van dividendstripping.
4.5.2
De hiervoor in 3.3.1 en 3.3.2 weergegeven oordelen van het Hof berusten op de opvatting dat ook buiten de situaties die artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb omschrijft, zich een geval kan voordoen waarin de belastingplichtige niet als uiteindelijk gerechtigde is te beschouwen, ook al kan hij vrijelijk over de opbrengst waarop dividendbelasting is ingehouden, beschikken en treedt hij bij de ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber op. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.3.2 tot en met 4.3.4 is overwogen, geven die oordelen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Middel 4 slaagt in zoverre en behoeft voor het overige geen behandeling.
Middel 10: vaste inrichting in het VK
4.6.1
Bij de beoordeling van middel 10, dat onder meer is gericht tegen het hiervoor in 3.4.1 weergegeven oordeel van het Hof, stelt de Hoge Raad het volgende voorop.
4.6.2
Op grond van artikel 7, lid 1, van het Belastingverdrag Nederland – Verenigd Koninkrijk (oud; hierna: het Verdrag) [17] mogen de voordelen van een onderneming van een van de Staten, in dit geval Nederland, worden belast in de andere Staat, in dit geval het Verenigd Koninkrijk, voor zover zij aan een aldaar gevestigde vaste inrichting – door middel waarvan de onderneming haar bedrijf uitoefent – kunnen worden toegerekend.
4.6.3
Artikel 5, lid 5, van het Verdrag bepaalt dat een Nederlandse onderneming wordt geacht in het Verenigd Koninkrijk een vaste inrichting te hebben met betrekking tot de werkzaamheden die een zogenoemde vaste vertegenwoordiger voor die onderneming verricht. Volgens die bepaling is een vaste vertegenwoordiger, voor zover hier van belang, een persoon (niet zijnde een onafhankelijke vertegenwoordiger in de zin van artikel 5, lid 6, van het Verdrag) die voor de Nederlandse onderneming werkzaam is, en een machtiging bezit om namens die onderneming overeenkomsten af te sluiten en dit recht in het Verenigd Koninkrijk gewoonlijk uitoefent.
4.6.4
Artikel 5, lid 6, van het Verdrag heeft daarentegen betrekking op het geval dat een Nederlandse onderneming zaken doet in het Verenigd Koninkrijk door middel van een onafhankelijke vertegenwoordiger die handelt in de normale uitoefening van zijn bedrijf. Deze bepaling heeft tot gevolg dat de Nederlandse onderneming niet wordt geacht een vaste inrichting in de andere Staat (het Verenigd Koninkrijk) te hebben op grond van de enkele omstandigheid dat zij op die wijze zaken doet.
Op degene die zich beroept op het gevolg van deze bepaling, die – gelet op de bewoordingen van artikel 5, lid 5, van het Verdrag – een uitzondering vormt op dat vijfde lid, rust de last om feiten te stellen en, bij betwisting daarvan, aannemelijk te maken die meebrengen dat een persoon die voor de onderneming werkzaam is, daarbij handelt als onafhankelijke vertegenwoordiger in de normale uitoefening van zijn bedrijf. [18]
Op degene die zich beroept op het gevolg van deze bepaling, die – gelet op de bewoordingen van artikel 5, lid 5, van het Verdrag – een uitzondering vormt op dat vijfde lid, rust de last om feiten te stellen en, bij betwisting daarvan, aannemelijk te maken die meebrengen dat een persoon die voor de onderneming werkzaam is, daarbij handelt als onafhankelijke vertegenwoordiger in de normale uitoefening van zijn bedrijf. [18]
4.7
In het hiervoor in 3.4.1 weergegeven oordeel ligt als oordeel van het Hof besloten dat op belanghebbende de last rust om feiten aannemelijk te maken die meebrengen dat personen die voor haar in het Verenigd Koninkrijk werkzaam zijn geweest, daarbij niet als onafhankelijke vertegenwoordigers in de normale uitoefening van hun bedrijf hebben gehandeld. Dit oordeel van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Niet belanghebbende maar de Inspecteur heeft een beroep gedaan op het gevolg van artikel 5, lid 6, van het Verdrag. Op belanghebbende rust dan ook niet de hiervoor in 4.6.4 bedoelde bewijslast. In zoverre slaagt middel 10.
4.8.1
Middel 10 voor het overige
,dat is gericht tegen het hiervoor in 3.4.2 weergegeven oordeel van het Hof, slaagt ook, en wel op de hiernavolgende gronden.
,dat is gericht tegen het hiervoor in 3.4.2 weergegeven oordeel van het Hof, slaagt ook, en wel op de hiernavolgende gronden.
4.8.2
Het proces-verbaal van het onderzoek ter zitting van het Hof van 26 juni 2019 laat geen andere gevolgtrekking toe dan dat het Hof uit eigen beweging aan partijen de vraag heeft gesteld “of (…) de gedachte is opgekomen dat belanghebbende wellicht een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk heeft”. Volgens dit proces-verbaal heeft belanghebbende daarop geantwoord dat deze mogelijkheid wel eens ter sprake is gekomen maar dat dit ophield toen de Inspecteur zich realiseerde dat voor dat geval alle winst aan het Verenigd Koninkrijk zou moeten worden toegerekend, en dat dit aspect in het geding in elk geval geen rol speelt. Uit het vervolg van dit proces-verbaal blijkt niet dat de Inspecteur op die vraag heeft geantwoord of op het antwoord van belanghebbende heeft gereageerd.
4.8.3
In het proces-verbaal van het onderzoek ter zitting van 2 juli 2019 is vermeld dat belanghebbende, in vervolg op de hiervoor in 4.8.2 bedoelde vraag van het Hof, het subsidiaire standpunt heeft ingenomen dat zij een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk had. Zij heeft dit standpunt volgens dit proces-verbaal ingenomen in het bijzonder voor het geval het Hof van oordeel zou zijn dat het verrichten van werkzaamheden door de grootmoeder voor belanghebbende als ongebruikelijk, en dus niet in de normale uitoefening van het bedrijf van de grootmoeder, dan wel in de context van een normale ‘brokerage’ onderneming als onzakelijk moet worden aangemerkt. Hieruit kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat belanghebbende dit standpunt alsnog heeft ingenomen naar aanleiding van de wijze waarop het onderzoek door het Hof zich tijdens de zitting op 26 juni 2019 had ontwikkeld.
Verder blijkt uit het proces-verbaal van het onderzoek ter zitting van 2 juli 2019 dat de Inspecteur, in reactie op dit een en ander, heeft betwist dat hij eerder met belanghebbende had gesproken over een vaste inrichting. Hij heeft ook gesteld dat hij zich niet naar behoren kan verweren tegen het standpunt van belanghebbende.
Verder blijkt uit het proces-verbaal van het onderzoek ter zitting van 2 juli 2019 dat de Inspecteur, in reactie op dit een en ander, heeft betwist dat hij eerder met belanghebbende had gesproken over een vaste inrichting. Hij heeft ook gesteld dat hij zich niet naar behoren kan verweren tegen het standpunt van belanghebbende.
4.8.4
Gelet op de hiervoor in 4.8.2 en 4.8.3 weergegeven gang van zaken mocht het Hof het standpunt van belanghebbende over een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk niet aanmerken als tardief zonder in zijn afweging te betrekken en in zijn uitspraak te motiveren waarom het verloop van het onderzoek zoals dat zich ontwikkelde tijdens en na de zitting van het Hof van 26 juni 2019 – waarin het Hof de hiervoor in 4.8.2 bedoelde vraag opwierp –, niet een omstandigheid was die kon rechtvaardigen dat dit standpunt pas is ingenomen tijdens het onderzoek ter zitting op 2 juli 2019, juist naar aanleiding van deze vraag van het Hof. [19] Dit is niet tot uitdrukking gebracht in het hiervoor in 3.4.2 weergegeven oordeel. Daarmee is het oordeel van het Hof ontoereikend gemotiveerd.
De informatiebeschikking
Middel 5: administratie- en bewaarplicht als bedoeld in artikel 52 AWR
4.9.1
Middel 5 is gericht tegen het hiervoor in 3.6 weergegeven oordeel van het Hof.
4.9.2
Met dit oordeel heeft het Hof kennelijk in de eerste plaats tot uitdrukking gebracht dat in een geval als dit, waarin transacties zijn uitgevoerd als onderdeel van de handelsstrategie van de belastingplichtige op grond waarvan hij dividenden ontvangt waarop Nederlandse dividendbelasting wordt ingehouden, artikel 52, lid 1, AWR meebrengt dat die belastingplichtige op een zodanige wijze een administratie heeft te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze heeft te bewaren dat daaruit duidelijk blijkt of deze transacties zijn uitgevoerd door hem zelf dan wel door een ander namens hem. Aldus opgevat, bouwt dat oordeel voort op de hiervoor in 3.3.1 en 3.3.2 weergegeven oordelen van het Hof, die kennelijk zijn gebaseerd op de opvatting dat aan de belastingplichtige de hoedanigheid van uiteindelijk gerechtigde tot dergelijke dividenden wordt ontzegd wanneer hij onvoldoende in feitelijke mate is betrokken bij het uitvoeren van de transacties die zijn handelsstrategie uitmaken, doordat hij die transacties door andere (rechts)personen namens hem laat verrichten. Een dergelijke afwezigheid van feitelijke betrokkenheid staat in die opvatting in de weg aan verrekening als voorheffing van op die dividenden ingehouden dividendbelasting. Deze opvatting is onjuist.
Voor de beoordeling of de belastingplichtige in een geval als dit met betrekking tot dividenden zoals hiervoor bedoeld de hoedanigheid van uiteindelijk gerechtigde heeft, is – zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 4.5.1 is overwogen – slechts van belang of hij als opbrengstgerechtigde vrijelijk over de opbrengst kan beschikken en bij ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt, en voorts of de situatie zoals omschreven in artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb, zich niet voordoet. Dit brengt mee dat voor de toepassing van artikel 52, lid 1, AWR volstaat dat uit de administratie van de belastingplichtige blijkt dát en wanneer, met wie en onder welke voorwaarden hij de desbetreffende transacties als onderdeel van zijn handelsstrategie heeft verricht. Daarbij doet niet ter zake in welke mate de belastingplichtige die transacties feitelijk zelf heeft uitgevoerd dan wel deze door een ander namens hem heeft laten uitvoeren. Gegevens die op de mate van eigen feitelijke betrokkenheid bij die uitvoering betrekking hebben, zijn dan in het kader van de verrekening van dividendbelasting als voorheffing niet van belang voor de heffing van belasting als bedoeld in artikel 52, lid 1, AWR. Verder behoeven ook op grond van artikel 25 van de Wet Vpb zulke gegevens niet te worden bijgehouden, aangetekend of opgemaakt. Daarom worden zij evenmin op grond van artikel 52, lid 3, AWR gerekend tot de administratie van de belastingplichtige. De omstandigheid dat zulke gegevens niet uit de administratie van de belastingplichtige blijken, brengt dan ook niet mee dat hij in het kader van de verrekening van dividendbelasting als voorheffing niet heeft voldaan aan zijn administratieplicht en bewaarplicht. In zoverre slaagt middel 5.
4.9.3
Middel 5 richt zich in de tweede plaats tegen de hiervoor in 3.6.2 weergegeven vaststellingen van het Hof dat primaire vastleggingen over de persoon van de verkoper van de AEX-aandelen en over degene met wie de futures zijn aangegaan, niet langer dan achttien maanden in het interne elektronische afhandelingssysteem van het concern worden bewaard.
Zoals het middel betoogt, moet worden aangenomen dat deze vaststellingen op een abuis berusten. De gedingstukken laten immers geen andere gevolgtrekking toe dan dat, zoals ook door het Hof zelf is vastgesteld (in rechtsoverweging 6.23.3.2 van zijn uitspraak), het bedoelde interne systeem ‘automatisch’ wordt gevoed door input van verschillende elektronische handelssystemen, dat daarmee ook de hiervoor bedoelde primaire vastleggingen daaruit één-op-één worden overgeheveld naar dat interne systeem en dat deze aldaar ten minste zeven jaar worden bewaard. Voor zover die primaire vastleggingen tot de administratie van belanghebbende behoren (en dus niet tot die van de grootmoeder, zoals het Hof in rechtsoverweging 6.23.5 van zijn uitspraak kennelijk voor mogelijk heeft gehouden), kan dus niet worden geoordeeld dat belanghebbende in dit opzicht de administratieplicht en de bewaarplicht heeft verzaakt. Ook in zoverre slaagt middel 5.
Zoals het middel betoogt, moet worden aangenomen dat deze vaststellingen op een abuis berusten. De gedingstukken laten immers geen andere gevolgtrekking toe dan dat, zoals ook door het Hof zelf is vastgesteld (in rechtsoverweging 6.23.3.2 van zijn uitspraak), het bedoelde interne systeem ‘automatisch’ wordt gevoed door input van verschillende elektronische handelssystemen, dat daarmee ook de hiervoor bedoelde primaire vastleggingen daaruit één-op-één worden overgeheveld naar dat interne systeem en dat deze aldaar ten minste zeven jaar worden bewaard. Voor zover die primaire vastleggingen tot de administratie van belanghebbende behoren (en dus niet tot die van de grootmoeder, zoals het Hof in rechtsoverweging 6.23.5 van zijn uitspraak kennelijk voor mogelijk heeft gehouden), kan dus niet worden geoordeeld dat belanghebbende in dit opzicht de administratieplicht en de bewaarplicht heeft verzaakt. Ook in zoverre slaagt middel 5.
4.9.4
Middel 5 betoogt verder dat het oordeel van het Hof zoals hiervoor in 3.6.3 is weergegeven, onbegrijpelijk is. De door het Hof genoemde elementen van de aandelenleningen liggen alle vast in de administratie van belanghebbende en die administratie wijkt dus niet af van wat voor vergelijkbare ondernemingen gebruikelijk is, aldus het middel.
Het middel slaagt eveneens op dit punt. Het hier bedoelde oordeel van het Hof dat de administratie van belanghebbende wat betreft de vastlegging van de voorwaarden van de aandelenleningen tekortschiet, valt niet te rijmen met hetgeen het Hof in rechtsoverweging 6.11.8.2 van zijn uitspraak aannemelijk heeft geacht, namelijk dat in het stocklending systeem van het concern is vastgelegd dat – en welke – aandelen door belanghebbende zijn uitgeleend, en dat die gegevens volledig en zonder verdichting in het interne elektronische afhandelingssysteem van het concern zijn opgeslagen. Daarbij is het Hof (blijkens rechtsoverweging 6.11.8.1 van zijn uitspraak) ervan uitgegaan dat het stocklending systeem, zoals dat in onderdeel 2.8.5 van zijn uitspraak is omschreven, op elk moment alle uitstaande aandelenleningen toont, alsmede de vergoedingen en cash collaterals die de grootmoeder ter zake daarvan aan belanghebbende moet betalen, en ook de cash collaterals die belanghebbende na aflossing van die leningen aan de grootmoeder moet terugbetalen. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het Hof dat de administratie van belanghebbende met betrekking tot (de voorwaarden van) de aandelenleningen tekortschiet, onbegrijpelijk.
Het middel slaagt eveneens op dit punt. Het hier bedoelde oordeel van het Hof dat de administratie van belanghebbende wat betreft de vastlegging van de voorwaarden van de aandelenleningen tekortschiet, valt niet te rijmen met hetgeen het Hof in rechtsoverweging 6.11.8.2 van zijn uitspraak aannemelijk heeft geacht, namelijk dat in het stocklending systeem van het concern is vastgelegd dat – en welke – aandelen door belanghebbende zijn uitgeleend, en dat die gegevens volledig en zonder verdichting in het interne elektronische afhandelingssysteem van het concern zijn opgeslagen. Daarbij is het Hof (blijkens rechtsoverweging 6.11.8.1 van zijn uitspraak) ervan uitgegaan dat het stocklending systeem, zoals dat in onderdeel 2.8.5 van zijn uitspraak is omschreven, op elk moment alle uitstaande aandelenleningen toont, alsmede de vergoedingen en cash collaterals die de grootmoeder ter zake daarvan aan belanghebbende moet betalen, en ook de cash collaterals die belanghebbende na aflossing van die leningen aan de grootmoeder moet terugbetalen. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het Hof dat de administratie van belanghebbende met betrekking tot (de voorwaarden van) de aandelenleningen tekortschiet, onbegrijpelijk.
4.9.5
Middel 5 bestrijdt tot slot ook het hiervoor in 3.6.4 weergegeven oordeel van het Hof dat de administratie van belanghebbende meer documenten over de uitbesteding van werkzaamheden aan de grootmoeder moet bevatten dan daarin zijn opgenomen. Het is, aldus het middel, duidelijk welke besluiten, overeenkomsten en andere stukken daadwerkelijk zijn opgemaakt ter vastlegging van de voorgenomen handelsstrategie en van het mandaat dat daartoe aan de grootmoeder werd verleend. Het bestaan en de rechtsgeldigheid van die stukken zijn door de Inspecteur niet betwist. Nadere vastleggingen en besluiten waarop de bevoegdheid van de grootmoeder in dit verband kan worden gegrond, bestaan niet. Volgens het middel is met die documenten, bezien in samenhang met de feitelijke gedragingen van belanghebbende, de grootmoeder en derden, zoals de bank/bewaarder in Frankrijk, voldoende duidelijk dat de grootmoeder bevoegd was namens belanghebbende te handelen en dat de desbetreffende transacties dus rechtsgeldig tot stand zijn gekomen. Belanghebbende was niet verplicht om meer of andere documenten op te maken, aldus het middel.
4.9.6
Middel 5 slaagt ook voor het overige. De administratieplicht van artikel 52 AWR houdt niet méér in dan dat van de vermogenstoestand van de administratieplichtige en van alles betreffende zijn bedrijf, naar de eisen van dat bedrijf, op zodanige wijze een administratie wordt gevoerd, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. De omstandigheid dat volgens de inspecteur de administratieplichtige zijn bedrijfsuitoefening, waaronder begrepen de uitvoering van zijn handelsstrategie, met betrekking tot een bepaalde aangelegenheid in juridische zin onvolkomen heeft gedocumenteerd, kan op zichzelf niet een tekortkoming van de administratie vormen. Het andersluidende oordeel van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
4.9.7
Hetgeen hiervoor in 4.9.2 tot en met 4.9.4 en 4.9.6 is overwogen, brengt mee dat middel 5 in zijn geheel slaagt.
5.Beoordeling van de in het incidentele beroep voorgestelde middelen
5.1
De middelen stellen aan de orde of is voldaan aan het grondslagvereiste zoals is bedoeld in artikel 25, lid 1, van de Wet Vpb indien de economische eigendom van de AEX-aandelen niet in handen van belanghebbende is, en of belanghebbende ter zake van de depotregistratie van die aandelen heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast.
5.2
De Hoge Raad heeft deze klachten over de uitspraak van het Hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).
6.Slotsom
6.1
Gelet op hetgeen hiervoor in 4.4.10, 4.5.2, 4.7, 4.8.1 en 4.9.7 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. De in het principale beroep voorgestelde middelen 2, 3, 6, 7, 9, 11 en 12 behoeven geen behandeling.
De navorderingsaanslag
6.2
Wat betreft de navorderingsaanslag moet verwijzing volgen. Het verwijzingshof moet opnieuw onderzoeken (i) of belanghebbende, telkens op het moment van uitkering van dividenden, opbrengstgerechtigde was in die zin dat zij als houder van de AEX-aandelen civielrechtelijk gerechtigd was tot die dividenden, en (ii) of zij tevens uiteindelijk gerechtigde tot die dividenden was.
6.3
In dit verband verdient het volgende opmerking.
6.3.1
Indien na verwijzing komt vast te staan dat naar Frans recht belanghebbende, telkens op het moment waarop daarop dividenden werden uitgekeerd, had te gelden als houder van de AEX-aandelen en belanghebbende op grond daarvan dus als opbrengstgerechtigde wordt aangemerkt, heeft zij – gelet op hetgeen hiervoor in 4.3.1 is overwogen – in beginsel de hoedanigheid van uiteindelijk gerechtigde wanneer zij vrijelijk over die dividenden kon beschikken. Het Hof heeft namelijk – in cassatie niet bestreden – de stelling van de Inspecteur verworpen dat belanghebbende bij de ontvangst van die dividenden optrad als kassier of lasthebber. Na verwijzing kan die stelling dus niet meer aan de orde komen.
6.3.2
Indien na verwijzing komt vast te staan dat belanghebbende in beginsel de hoedanigheid van uiteindelijk gerechtigde heeft, zal het verwijzingshof voorts de door het Hof onbehandeld gelaten geschilpunten moeten beoordelen.
6.3.3
Voor zover nodig moet het verwijzingshof ook een onderzoek verrichten naar de vragen of belanghebbende een vaste inrichting had in het Verenigd Koninkrijk en, zo ja, welk bedrag van de winst van belanghebbende voor het onderhavige boekjaar toerekenbaar is aan die vaste inrichting.
De informatiebeschikking
6.4.1
Wat betreft de informatiebeschikking kan de Hoge Raad de zaak afdoen.
6.4.2
De in cassatie vaststaande feiten en de stukken van het geding laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat de administratie van belanghebbende met betrekking tot (de voorwaarden van) de aandelenleningen voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Immers, de omstandigheid dat het stocklending systeem op elk moment van elk van de uitstaande aandelenleningen de omvang en het soort AEX-aandelen toont, mét de daarbij behorende vergoedingen en (de stand van) de cash collateral, dwingt tot de conclusie dat uit dit systeem te allen tijde de rechten en verplichtingen van belanghebbende op grond van de aandelenleningen duidelijk blijken, evenals de gegevens die van belang zijn voor de verrekening als voorheffing van de dividendbelasting die is ingehouden op dividenden uitgekeerd op de desbetreffende AEX-aandelen.
Daarom kan niet worden geoordeeld dat belanghebbende in dit opzicht niet heeft voldaan aan de administratieplicht als bedoeld in artikel 52 AWR.
Daarom kan niet worden geoordeeld dat belanghebbende in dit opzicht niet heeft voldaan aan de administratieplicht als bedoeld in artikel 52 AWR.
6.4.3
Dit betekent dat de Rechtbank terecht heeft beslist dat de informatiebeschikking in haar geheel moet worden vernietigd. De Hoge Raad zal daarom de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze betrekking heeft op de informatiebeschikking, bevestigen.
7.Proceskosten
Wat betreft het principale en het incidentele beroep in cassatie zal de Staatssecretaris worden veroordeeld tot vergoeding van de kosten die belanghebbende voor het geding in cassatie heeft moeten maken. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding moet worden toegekend voor zover dit geding betrekking heeft op de navorderingsaanslag.
8.Beslissing
De Hoge Raad:
- verklaart het incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën ongegrond,
- verklaart het principale beroep in cassatie van belanghebbende gegrond,
- vernietigt de uitspraak van het Hof maar uitsluitend voor zover deze betrekking heeft op de navorderingsaanslag en de informatiebeschikking,
- bevestigt de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze betrekking heeft op de informatiebeschikking,
- verwijst het geding voor zover het betrekking heeft op de navorderingsaanslag naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
- draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 532, en
- veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 14.875 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, de vice-president J.A.R. van Eijsden, en de raadsheren M.A. Fierstra, E.F. Faase en P.A.G.M Cools, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2024.