Het hof heeft bij tussenarrest overwogen dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding waarbij ook [kind 1] en [kind 2] zijn betrokken, en [de weduwe] in de gelegenheid gesteld hen in het hoger beroep te betrekken.Nadat vervolgens [kind 1] en [kind 2] in het geding waren verschenen, heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [de weduwe] afgewezen.Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:
In de kern gaat het om de vraag of de (subsidiaire) erfstelling van [de broer] in het testament van erflater uit 2006 nog steeds geldt. De uitleg die [de weduwe] aan die erfstelling geeft, komt erop neer dat zij alleen is gemaakt voor het geval erflater bij zijn overlijden niet gehuwd is en geen afstammelingen achterlaat. (rov. 3.1)
Om te kunnen vaststellen op welk rechtsgevolg de erfstelling van [de broer] in het testament van erflater is gericht, is uitleg nodig. Op grond van artikel 4:46 lid 1 BW moet bij die uitleg worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. Feiten en omstandigheden van na het maken van het testament kunnen alleen meedoen bij de uitleg als erflater daarop bij het maken van zijn testament is vooruitgelopen. (rov. 3.3)
Vast staat dat erflater in 2006 een restaurant exploiteerde, op dat moment getrouwd was en geen kinderen had en dat [de broer], zijn jongste broer, destijds al sinds 1990 als kok in het restaurant werkte. Niet is komen vast te staan hoe het vermogen van erflater destijds was samengesteld. Ook staat niet vast of erflater of zijn toenmalige echtgenote in 2006 al concreet aan echtscheiding dachten. (rov. 3.4)
Het hof leidt uit het testament van erflater af welke verhoudingen hij daarmee – kennelijk – wilde regelen. (rov. 3.5)
Erflater heeft zijn toenmalige echtgenote tot enig erfgename benoemd. Hij heeft dat gedaan voor het geval zijn huwelijk met haar wordt ontbonden door zijn overlijden. De erfstelling van zijn toenmalige echtgenote geldt niet als er bij overlijden van erflater een echtscheidingsbeschikking is gegeven. (rov. 3.6)
Voor het geval zijn toenmalige echtgenote geen erfgenaam is, heeft erflater [de broer] tot zijn enige erfgenaam benoemd en als [de broer] niet erft de afstammelingen van [de broer] die in Nederland zijn geboren. (rov. 3.7)
Gelet op de omstandigheden waaronder erflater deze erfstellingen in 2006 heeft gemaakt en de verhoudingen die hij kennelijk wilde regelen biedt de tekst van het testament onvoldoende aanknopingspunten voor de door [de weduwe en de kinderen] voorgestane uitleg. In het testament is niet verwoord dat de erfstelling van [de broer] niet geldt als erflater hertrouwt en afstammelingen achterlaat. Dat die situatie zich wel voordeed op het moment van overlijden van erflater is een omstandigheid van na het maken van het testament van 2006. Erflater is in zijn testament niet vooruitgelopen op die omstandigheid. [de weduwe en de kinderen] hebben ook geen omstandigheden genoemd die de conclusie kunnen dragen dat erflater de erfstelling van [de broer] alleen maar wilde voor de situatie dat hij ongehuwd en zonder afstammelingen zou overlijden. (rov. 3.8)
De tekst van het testament biedt eerder steun aan de uitleg van [de broer] die erop neerkomt dat hij enig erfgenaam is van erflater. Zo is op de mondelinge behandeling namens [de weduwe] verklaard dat erflater wel wist dat hij een testament had en ook dat hij wist dat hij dat testament eigenlijk moest herzien, omdat zijn vrouw en kinderen geen erfgenamen waren, maar dacht dat het geregeld was, terwijl dat formeel niet het geval was. Daaruit valt eerder af te leiden dat ook erflater ervan uitging dat hij de erfstelling van [de broer] zou moeten herroepen als hij wilde dat [de weduwe en de kinderen] zijn erfgenamen zouden zijn. Het is in deze procedure niet duidelijk geworden waarom hij het testament waarvan hij tijdens zijn huwelijk met [de weduwe] een concept had laten maken niet heeft getekend. (rov. 3.9)