ECLI:NL:HR:2022:756 - Hoge Raad - Vrijspraak verduistering in beleggingsfraudezaak wegens i...

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer21/00017

Datum24 mei 2022

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 30 december 2020, nummers 20-000767-17 en 20-002893-17, in de strafzaak

tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,

hierna: de verdachte.

1.Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel klaagt dat de bewezenverklaring in de zaak met parketnummer 01-997513-13 onder 1 innerlijk tegenstrijdig is nu deze inhoudt enerzijds dat de verdachte door oplichting geldbedragen heeft verkregen van derden en anderzijds dat de verdachte deze bedragen anders dan door misdrijf onder zich had en zich wederrechtelijk heeft toegeëigend.

2.2.1

Ten laste van de verdachte is in de zaak met parketnummer 01-997513-13 onder 1 bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van de maand mei 2010 tot en met de maand augustus 2013 in Nederland, telkens met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen, telkens door het aannemen van een valse hoedanigheid en door een samenweefsel van verdichtsels een groot aantal (rechts)personen, waaronder na te noemen (rechts)personen, tevens te noemen de beleggers, telkens heeft bewogen tot afgifte van een of meer geldbedragen,

immers heeft hij, verdachte, met voormeld oogmerk, telkens handelende onder de naam van hem, verdachte, en/of van [A], toen daar telkens opzettelijk valselijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid:

A. [betrokkene 1] en [benadeelde 1] GmbH voorgespiegeld en/of medegedeeld

- dat een totaal geldbedrag van € 4.450.000,-, althans enig(e) geldbedrag(en), volledig zou(den) worden geïnvesteerd en

- dat over die investeringen een bepaald percentage per maand zou worden overgemaakt, althans uitgekeerd aan de belegger(s) en

- dat over die investeringen aan het eind van ieder jaar een bepaald percentage extra rendement zou worden uitgekeerd en

- dat bij daling van dat vermogen met een bepaald percentage de belegger(s) geïnformeerd zouden worden en

- dat aflossing van het saldo van de uitstaande hoofdsom zou geschieden op ieder door de beleggers gewenst moment binnen 24 uur nadat deze belegger(s) de geldnemer (verdachte en/of [A]) hiertoe hebben gemaand en

- dat hij, verdachte, jaren aan de beurs had gewerkt en

- dat hij, verdachte, voor de familie Heijn had geïnvesteerd

B. [benadeelde 2] en/of [betrokkene 2] en/of [B] B.V. voorgespiegeld en/of medegedeeld

- dat een totaal geldbedrag van € 125.000,-, althans enig(e) geldbedrag(en), volledig zou(den) worden geïnvesteerd en

- dat over die investeringen een bepaald percentage (per jaar en/of per maand) zou worden overgemaakt, althans uitgekeerd aan de beleggers en/of

- dat bij daling van dat vermogen met een bepaald percentage de belegger(s) geïnformeerd zouden worden en/of

- dat aflossing van het saldo van de uitstaande hoofdsom zou geschieden op ieder door de belegger(s) gewenst moment binnen 24 uur nadat deze belegger(s) de geldnemer (verdachte en/of [A]) hiertoe hebben gemaand en

- dat hij, verdachte, hoge rendementen genereerde en

- dat hij, verdachte, medegrondlegger van de Binckbank was

C. [benadeelde 3] en/of [D] B.V. en/of [benadeelde 4] voorgespiegeld en/of medegedeeld

- dat een totaal geldbedrag van € 313.000,-, althans enig(e) geldbedrag(en), volledig zou(den) worden geïnvesteerd en

- dat over die investeringen een bepaald percentage per jaar en/of per maand zou worden overgemaakt, althans uitgekeerd aan de belegger(s) en

- dat bij daling van dat vermogen met een bepaald percentage de belegger(s) geïnformeerd zouden worden en

- dat hij, verdachte, één van de oprichters van BinckBank is geweest en

- dat hij, verdachte, veel geld verdiend heeft en

- dat hij, verdachte, een prijs had gewonnen in Engeland (beste belegger 2011) en

- dat hij, verdachte, over een aanzienlijk eigen portefeuille beschikte en

- dat hij, verdachte, geen vergunning van de AFM nodig had omdat hij werkte met een groep van minder dan tien personen

D. [benadeelde 5] voorgespiegeld en/of medegedeeld

- dat een totaal geldbedrag van € 250.000,-, althans enig(e) geldbedrag(en), volledig zou(den) worden geïnvesteerd en

- dat over die investeringen een bepaald percentage per jaar en per maand zou worden overgemaakt, althans uitgekeerd aan de belegger en

- dat bij daling van dat vermogen met een bepaald percentage de belegger geïnformeerd zou worden en

- dat aflossing van het saldo van de uitstaande hoofdsom zou geschieden op ieder door de belegger gewenst moment binnen 24 uur nadat deze belegger de geldnemer (verdachte en/of [A]) hiertoe heeft gemaand en

- dat hij, verdachte, geholpen had om een bank op te richten en

- dat voor het vriendschappelijke clubje (een paar bekenden) geen vergunning van de AFM nodig was

E. [benadeelde 6] voorgespiegeld en/of medegedeeld

- dat een totaal geldbedrag van € 262.500,-, althans enig(e) geldbedrag(en), volledig zou(den) worden geïnvesteerd en

- dat over die investeringen een bepaald percentage per jaar en per maand zou worden overgemaakt, althans uitgekeerd aan de belegger en

- dat bij daling van dat vermogen met een bepaald percentage de belegger geïnformeerd zou worden en

- dat hij, verdachte, een vriendenclub had die geld had ingelegd en

- dat hij, verdachte, voor 1,6 miljoen borg kon staan en

- dat hij, verdachte, bij de BinckBank mede de financiële administratie had opgezet en

- dat hij, verdachte, geen vergunning van de AFM nodig had (omdat hij werkte met een groep van minder dan tien personen) en

- dat hij, verdachte, met de oprichters van BinckBank heeft samengewerkt

en een schaduwportefeuille/schaduwrekening (met daarop 1,1 à 1,2 miljoen euro) getoond

F. [benadeelde 7] voorgespiegeld

- dat een totaal geldbedrag van € 99.999,99, althans enig(e) geldbedrag(en), volledig zou(den) worden geïnvesteerd en

- dat over die investeringen een bepaald percentage per maand zou worden overgemaakt, althans uitgekeerd aan de belegger en

- dat bij daling van dat vermogen met een bepaald percentage de belegger geïnformeerd zou worden en

G. [benadeelde 8] voorgespiegeld en/of medegedeeld

- dat een totaal geldbedrag van € 250.000,-, althans enig(e) geldbedrag(en), volledig zou(den) worden geïnvesteerd en

- dat over die investeringen een bepaald percentage per jaar en/of per maand zou worden overgemaakt, althans uitgekeerd aan de belegger en

- dat bij een grotere daling van het ingelegde vermogen dan 15 %, althans bij het gelijkblijven van dat vermogen, de belegger geïnformeerd zou worden en/of

H. [benadeelde 9] voorgespiegeld en/of medegedeeld

- dat een totaal geldbedrag van € 157.000,-, althans enig(e) geldbedrag(en), volledig zou(den) worden geïnvesteerd en

- dat over die investeringen een bepaald percentage (per jaar en/of per maand) zou worden overgemaakt, althans uitgekeerd aan de belegger en/of

- dat bij daling van dat vermogen met een bepaald percentage de belegger geïnformeerd zou worden en/of

- dat aflossing van het saldo van de uitstaande hoofdsom zou geschieden op ieder door de belegger gewenst moment binnen 24 uur nadat deze belegger de geldnemer (verdachte en/of [A]) heeft gemaand en

- dat hij, verdachte, bij BinckBank werkzaam is geweest en

- dat hij, verdachte, vanwege een gouden handdruk bij het vertrek bij de BinckBank beschikte over een portefeuille van 4 tot 6 miljoen euro en

- dat hij, verdachte, met voormeld bedrag (4 tot 6 miljoen euro) als borg/zekerheid kon dienen

en een schaduwportefeuille/schaduwrekening (met daarop 1,1 á 1,2 miljoen euro) getoond

I. [benadeelde 10] en/of [betrokkene 3] voorgespiegeld en/of medegedeeld

- dat enige geldbedragen volledig zouden worden geïnvesteerd en

- dat over die investeringen een bepaald percentage per jaar en/of per maand zou worden overgemaakt, althans uitgekeerd aan de belegger(s) en

- dat bij daling van dat vermogen met een bepaald percentage de belegger(s) geïnformeerd zouden worden en

- dat hij, verdachte, als vermogensbeheerder werkzaam is geweest bij Stroeve & Lemberger en

- dat hij, verdachte, een vermogen van 2 miljoen had en

- dat de inleg met voornoemd bedrag (2 miljoen) gedekt zou zijn en

- dat hij, verdachte, geen vergunning van de AFM nodig had (omdat hij net niet boven de zeven personen uitkwam) en daarover contact met een advocaat had gehad

J. [benadeelde 11] B.V. en/of [betrokkene 4] voorgespiegeld en/of medegedeeld

- dat een totaal geldbedrag van € 100.000,-, althans enig(e) geldbedrag(en), volledig zou(den) worden geïnvesteerd en

- dat over die investeringen een bepaald percentage per jaar en per maand zou worden overgemaakt, althans uitgekeerd aan de belegger(s) en

- dat bij daling van dat vermogen met een bepaald percentage de belegger(s) geïnformeerd zouden worden en

en een schaduwportefeuille/schaduwrekening getoond

K. [benadeelde 12] en/of [betrokkene 5] voorgespiegeld en/of medegedeeld

dat een totaal geldbedrag van € 470.000,-, althans enig(e) geldbedrag(en), volledig zou(den) worden geïnvesteerd en

- dat over die investeringen een bepaald percentage per jaar en/of per maand zou worden overgemaakt, althans uitgekeerd aan de belegger(s) en

- dat bij daling van dat vermogen met een bepaald percentage de belegger(s) geïnformeerd zouden worden en

- dat hij, verdachte, als vermogensbeheerder werkzaam is geweest bij Stroeve en

- dat hij, verdachte, het vermogen van de gebroeders Hein (Heijn) had beheerd en

- dat hij, verdachte, tweemaal de beste belegger van Nederland was geweest

en een schaduwportefeuille/schaduwrekening getoond,

waardoor voornoemde beleggers telkens werden bewogen tot de afgifte van voornoemde geldbedragen,

hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van de maand mei 2010 tot en met de maand augustus 2013 in Nederland, telkens opzettelijk geldbedragen, toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte, te weten aan [betrokkene 1] en/of [benadeelde 1] GmbH en/of [benadeelde 2] en/of [betrokkene 2] en/of [B] B.V. en/of [benadeelde 3] en/of [D] B.V. en/of [benadeelde 4] en/of [benadeelde 5] en/of [benadeelde 6] en/of [benadeelde 7] en/of [benadeelde 8] en/of [benadeelde 9] en/of [benadeelde 10] en/of [betrokkene 3] en/of [benadeelde 11] B.V. en/of [betrokkene 4] en/of [benadeelde 12] en/of [betrokkene 5], welke geldbedragen hij, verdachte, van voormelde rechtsperso(o)n(en) en/of natuurlijk perso(o)n(en) had ontvangen teneinde die geldbedragen ten behoeve van voornoemde rechtsperso(o)n(en) en/of natuurlijk perso(o)n(en) te investeren en aldus anders dan door misdrijf onder zich had, telkens wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”

2.2.2

Het hof heeft over deze bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen:

“B.2 Oplichting van meerdere beleggers (feit 1 in de strafzaak met parketnummer 01-997513-13)

De verdachte staat ingevolge hetgeen onder feit 1 aan hem ten laste is gelegd terecht ter zake van het oplichten van een groot aantal (rechts)personen, door hen telkens valselijk en bedrieglijk bepaalde zaken voor te spiegelen en/of mede te delen, waardoor die (rechts)personen werden bewogen tot de afgifte van geldbedragen aan de verdachte.

(...)

Uit het onderzoek ter terechtzitting en het procesdossier is dienaangaande naar voren gekomen dat de verdachte een onderneming dreef binnen zijn eenmanszaak [A], die is opgericht op 1 mei 2010. De verdachte heeft onder meer, handelend onder de naam [A], met de in de bewezenverklaring genoemde (rechts)personen [benadeelde 1] GmbH en/of [betrokkene 1], [benadeelde 2], [betrokkene 2], [B] B.V., [benadeelde 3], [D] B.V., [benadeelde 4], [benadeelde 5], [benadeelde 6], [benadeelde 7], [benadeelde 8], [benadeelde 9], [benadeelde 10], [betrokkene 3], [benadeelde 11] B.V en/of [betrokkene 4] en [benadeelde 12] en/of [betrokkene 5], overeenkomsten afgesloten.

Uit die overeenkomsten komt telkens naar voren dat tussen de geldnemer, te weten ‘[A]/[verdachte]’ dan wel verdachte [verdachte] pro se, en geldgever overeen is gekomen dat geldgever aan geldnemer een bepaald geldbedrag ter investering verstrekt, dat over de ter investering gegeven hoofdsom een bepaald percentage per jaar en/of per maand is verschuldigd en aan de geldgever zou worden overgemaakt c.q. uitgekeerd, dat aflossing van het saldo van de uitstaande hoofdsom door geldnemer zou geschieden op ieder door de geldgever gewenst moment binnen 24 uur nadat deze geldgever de geldnemer daartoe zal hebben gemaand dan wel binnen een korte, in de overeenkomst omschreven stapsgewijze periode, en dat bij daling van het ingelegde vermogen met een bepaald percentage de geldgever geïnformeerd zal worden.

Uit de ten overstaan van de rechter-commissaris en bij gelegenheid van hun verhoor door de FIOD afgelegde getuigenverklaringen komt naar voren dat de beleggers niet enkel en alleen als gevolg van de door de verdachte beloofde hoge rendementen over het gehele ingelegde bedrag zijn bewogen tot afgifte van de geldbedragen. Met name de door de verdachte verstrekte zekerheid dat een bepaalde waardedaling van de hoofdsom zou worden gemeld en dat men meestentijds binnen 24 uur na de verdachte daartoe te hebben gemaand, de ingelegde hoofdsom terug zou krijgen, heeft veel, zo niet alle, beleggers over de streep getrokken om met de verdachte in zee te gaan. De verdachte heeft overeenkomsten met de beleggers gesloten teneinde te doen voorkomen dat de gemaakte afspraken waren gegarandeerd. Door deze garanties hadden de beleggers er alle vertrouwen in dat hun in te leggen gelden in goede handen waren bij de verdachte. De beleggers gingen er eveneens vanuit dat de gehele inleg belegd zou worden.

Het hof stelt op grond van de in de gebezigde bewijsmiddelen vervatte feiten en omstandigheden vast dat de verdachte de beleggers een en ander in strijd met de waarheid heeft voorgehouden, terwijl de verdachte niet de intentie had en bij voorbaat wist dat hij deze afspraken niet zou kunnen en willen nakomen. In dat verband overweegt het hof als volgt.

Uit de bewijsmiddelen komt naar voren dat de verdachte in totaliteit van alle in het procesdossier figurerende beleggers een bedrag van meer dan € 9.000.000,00 ter investering heeft ontvangen, doch dat de verdachte in strijd met de afspraken met de beleggers daarvan slechts € 5.059.250,00 (circa 55%) heeft belegd. Een deel van de door de beleggers gestorte bedragen werd vrijwel meteen aangewend voor het betalen van de afgesproken ‘rendementen’ aan andere beleggers (betalingen aan inleggers tot een bedrag van € 2.450.250,67, vide ambtshandelingen met nummers AH-038 en AH-55). Deze gelden, die aan de beleggers (vaak onder het mom van ‘rendement’) zijn uitgekeerd, zijn aldus grotendeels gefinancierd uit de inleg van nieuwe beleggers of hernieuwde inleg van reeds bestaande beleggers. De verdachte heeft voorts vanaf zijn bankrekeningen waarop de beleggers geld hebben ingelegd een totaalbedrag van € 3.332.965,15 besteed aan een varia van niet-beleggingsgerelateerde privézaken. Aldus heeft de verdachte tevens een groot deel van de door de beleggers ter investering aan de verdachte toevertrouwde bedragen ten eigen nutte aangewend.

Hoewel de verdachte de beleggers veelal deed voorkomen dat sprake was van individueel vermogensbeheer met afzonderlijke cliëntportefeuilles, is in de praktijk het restant dat wel werd belegd op één rekening terecht gekomen en ‘gepouled’ belegd. Door dat restant collectief te beleggen, waarbij nimmer afzonderlijke portefeuilleadministraties zijn bijgehouden, was het voor de verdachte van het begin af aan onmogelijk om te voldoen aan de met de beleggers contractueel overeengekomen afspraak dat bij daling van het ingelegde vermogen (de hoofdsom) met een bepaald percentage de belegger daarover geïnformeerd zou worden. Uit de door de verdachte bij gelegenheid van zijn verhoor door de FIOD afgelegde verklaringen volgt dat hij daarvan wetenschap droeg.

Daarnaast heeft de verdachte toegegeven dat dergelijke rendementen als hij had afgesproken met de beleggers, in redelijkheid niet mogen worden beloofd. Bovendien heeft onderzoek van de FIOD naar de portefeuilleontwikkeling van de beleggingsrekeningen van de verdachte bij Binck Bank en IG Markets (vide ambtshandelingen met nummers AH-60 en AH-61) uitgewezen dat er door de jaren heen op beide beleggingsrekeningen geen grote winsten met speculeren behaald zijn, maar juist grote verliezen zijn geleden en dat de inleggelden telkens in korte tijd waren verdwenen. Mede gelet op die bevindingen, alsmede de omstandigheid dat slechts een beperkt deel van de hoofdsom werd belegd, heeft de verdachte de beleggers dan ook willens en wetens onrealistische rendementen voorgespiegeld. Door het lijden van deze grote verliezen moet de verdachte eveneens hebben geweten dat hij geen winst maakte waaruit hij aan de door hem met de beleggers overeengekomen rendementsgarantie kon voldoen.

Daarenboven heeft de verdachte zich tegenover één of meer beleggers bediend van valse en bedrieglijke beweringen zoals die in de bewezenverklaring zijn opgenomen, inhoudende dat hij medegrondlegger c.q. oprichter van de Binck Bank was, dat hij werkzaam was geweest bij de Binck Bank en aldaar de financiële administratie mee had opgezet, dat hij het vermogen van de familie Heijn zou hebben beheerd, dat hij jaren aan de beurs had gewerkt, dat hij hoge rendementen genereerde, dat hij veel geld heeft verdiend, dat hij uitgeroepen zou zijn tot beste belegger in 2011, dat hij over een aanzienlijke eigen portefeuille zou beschikken, dat hij voor zijn activiteiten geen vergunning van de AFM nodig had, dat hij borg kon staan met zijn aanzienlijke privévermogen, dat hij als vermogensbeheerder werkzaam was geweest en dat hij over een groot vermogen zou beschikken.

De verdachte heeft evenwel nooit bij een bank of financiële instelling gewerkt en zijn arbeidsverleden en genoten inkomsten in het verleden kunnen redelijkerwijs niet hebben geleid tot een groot vermogen met een omvang zoals de verdachte tegenover de beleggers heeft doen voorkomen, mede in aanmerking genomen dat de rechtspersonen, waarbinnen vóór 2009 een onderneming is gedreven en waarbij de verdachte formeel betrokken is geweest, reeds langere tijd in staat van faillissement verkeerden.

Het hof is van oordeel dat voornoemde valse en bedrieglijke voorspiegelingen en/of mededelingen die de verdachte aan de beleggers heeft gedaan eveneens moeten worden aangemerkt als een samenweefsel van verdichtsels. Deze gesproken en/of geschreven uitingen hebben bij de beleggers immers een op meer dan een enkele leugenachtige mededeling gebaseerde onjuiste voorstelling van zaken in het leven geroepen.

De verdachte had tevens een professioneel ogende website ingericht en een kantooradres alwaar computerschermen waren opgesteld waarop de beleggers schaduwrekeningen konden zien met hun ‘eigen portefeuille’. Daarmee heeft hij eveneens het vertrouwen van beleggers gewekt dat hij een professioneel vermogensbeheerder, althans belegger, was, terwijl dat voorkomen in werkelijkheid een valse hoedanigheid betrof waarvan de verdachte in de gegeven omstandigheden misbruik heeft gemaakt.

De hiervoor genoemde, alsmede de uit de bewijsmiddelen naar voren komende, feiten en omstandigheden leiden het hof tot het oordeel dat de verdachte ten tijde van de met de beleggers gesloten overeenkomsten al wist dat de nakoming van die overeenkomsten ten aanzien van het overeengekomen (toch al hoge) rendement, de periodieke uitbetaling  in ieder geval op termijn  en de afspraak inzake de signalering bij daling van de ingelegde hoofdsom met een bepaald percentage, zo niet uitgesloten dan toch zeer onzeker was. Daarmee strookte het door de verdachte garandeerde rendement op de ter belegging verstrekte gelden niet met de werkelijkheid.

Uit het voorgaande volgt naar ’s hofs oordeel eveneens dat de verdachte de beleggers door een samenweefsel van verdichtsels en het aannemen van een valse hoedanigheid heeft bewogen tot de afgifte van geldbedragen, zodat aan het in artikel 326, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht vervatte causaliteitsvereiste is voldaan.

Voor het hof is mitsdien voldoende aannemelijk geworden dat de beleggers mede onder invloed van de door voormelde oplichtingsmiddelen door de verdachte in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken zijn overgegaan tot de afgifte van de geldbedragen, waarvan zij in de veronderstelling verkeerden dat deze volledig en op integere en deskundige wijze door de verdachte zouden worden belegd.

(...)

Door op voormelde wijze te handelen heeft de verdachte zich naar ’s hofs oordeel in de periode van mei 2010 tot en met augustus 2013 schuldig gemaakt aan de oplichting van een groot aantal beleggers, waardoor zij zijn overgegaan tot de afgifte van geldbedragen aan de verdachte, waarmee hij zich wederrechtelijk heeft bevoordeeld, om welke redenen het hof het eerste deel van het onder feit 1 tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen zal verklaren.

B.3 Verduistering van ter investering ingelegde geldbedragen (feit 1 in de strafzaak met parketnummer 01-997513-13)

Van ‘wederrechtelijk toeëigenen’ in de zin van artikel 321 van Pro het Wetboek van Strafrecht is sprake, indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort. Van een zodanig beschikken kan  afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval  onder meer sprake zijn indien aan een ander dan de verdachte toebehorende gelden aan de verdachte zijn overgemaakt met een bepaald, al dan niet contractueel vastgelegd, doel en de verdachte deze gelden tegen de afspraken in beheert of voor andere doeleinden heeft aangewend.

Uit de bewijsmiddelen komt naar voren dat de verdachte in de periode van mei 2010 tot en met augustus 2013 geldbedragen van diverse personen of rechtspersonen, waaronder de (rechts)personen als genoemd in de bewezenverklaring van het onder feit 1 tenlastegelegde, heeft ontvangen, welke geldbedragen hij anders dan door misdrijf, namelijk ter volledige investering voor de betreffende beleggers, onder zich had. De verdachte heeft van het totaal ingelegde bedrag evenwel slechts € 5.059.250,00 (circa 55%) belegd en heeft  tegen de afspraken in  het overige deel niet belegd, maar naar eigen goeddunken besteed. De verdachte heeft zelfs, zoals hierna eveneens onder B.4 zal worden overwogen, een totaalbedrag van € 3.332.965,15 aangewend voor privéuitgaven, althans andere doeleinden dan het investeren in beursgerelateerde producten, zulks terwijl dat de verdachte niet vrijstond. De verdachte heeft in dat verband ook zelf bij gelegenheid van zijn verhoor door de FIOD verklaard dat hij daartoe niet gerechtigd was.

De verdachte is derhalve naar het oordeel van het hof, zonder daartoe gerechtigd te zijn, over een groot deel van de ter investering ingelegde gelden, welke geldbedragen waren overgemaakt naar de bankrekeningen van de verdachte met dat contractueel vastgelegde doel, als heer en meester gaan beschikken. Daaraan kan niet afdoen dat de verdachte in een enkel geval desgevraagd (delen van) inleggelden heeft terugbetaald, temeer niet nu die bedragen niet zijn meegenomen in de tenlastegelegde geldbedragen.

Aldus acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de aan hem toevertrouwde geldbedragen heeft verduisterd. Het hof is van oordeel dat sprake is van een zodanig verband tussen de oplichting van de beleggers en de verduistering van een deel van de door hen ingelegde geldbedragen dat beide feiten moeten worden beschouwd als een voortgezette handeling.”

2.2.3

Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als de voortgezette handeling van oplichting en verduistering, meermalen gepleegd. De overige bewezenverklaarde feiten zijn door het hof in de zaak met parketnummer 01-997513-13 gekwalificeerd als (feit 3) van het plegen van witwassen een gewoonte maken en (feit 4) valsheid in geschrift en in de zaak met parketnummer 01-997507-15 als (feit 1) bedrieglijke bankbreuk en (feit 2) opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst. Het hof heeft de verdachte voor alle bewezenverklaarde feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaren en heeft de publicatie van zijn arrest, inclusief de vermelding van de personalia van de verdachte, na het onherroepelijk worden van het arrest gelast.

2.3.1

Het bestanddeel goed “dat hij anders dan door misdrijf onder zich heeft” uit artikel 321 van Pro het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) moet zo worden uitgelegd dat niet enig door de verdachte begaan misdrijf ertoe heeft geleid dat hij dat goed onder zich heeft gekregen (vgl. HR 13 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4573).

2.3.2

Het hof heeft onder meer bewezenverklaard dat de verdachte geldbedragen die hij van de aangevers ter investering had ontvangen - kort gezegd - heeft verduisterd. De bewezenverklaring dat de verdachte die geldbedragen “anders dan door misdrijf onder zich had” is echter niet begrijpelijk, nu het hof tevens (cumulatief) heeft bewezenverklaard dat de verdachte (al dan niet handelend onder de naam van zijn eenmanszaak [A]) de aangevers - kort gezegd - door oplichting heeft bewogen tot afgifte van die geldbedragen aan hem.

2.4

Het cassatiemiddel klaagt daarover terecht. De Hoge Raad zal de verdachte vrijspreken van de tenlastegelegde verduistering(en) en de kwalificatie van het bewezenverklaarde aanpassen.

2.5

De Hoge Raad zal het cassatieberoep voor het overige verwerpen omdat de verdachte onvoldoende belang heeft bij een verdere vernietiging van de uitspraak. Door de onder 2.4 bedoelde vrijspraak en aanpassing van de kwalificatie worden de aard en de ernst van hetgeen in de bestreden uitspraak overigens ten laste van de verdachte is bewezenverklaard niet aangetast, mede in aanmerking genomen dat het hof bij de strafoplegging ook slechts toepassing heeft gegeven aan artikel 326 lid 1 Sr Pro (oplichting) door op grond van artikel 56 lid 1 Sr Pro uit te gaan van een voortgezette handeling van oplichting en verduistering.

3.Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van Pro de Wet op de rechterlijke organisatie).

4.Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de bewezenverklaring van de in de zaak met parketnummer 01-997513-13 onder 1 in de tenlastelegging na de woorden “en/of” omschreven verduistering(en) en de kwalificatie van het in die zaak onder 1 bewezenverklaarde;

- spreekt de verdachte vrij van de in die zaak onder 1 in de tenlastelegging na de woorden “en/of” omschreven verduistering(en);

- kwalificeert het in die zaak onder 1 bewezenverklaarde als oplichting, meermalen gepleegd;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
24 mei 2022.

Vrijspraak verduistering in beleggingsfraudezaak wegens innerlijke tegenstrijdigheid bewezenverklaring

Uitspraak

1.Procesverloop in cassatie

2.Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

3.Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

4.Beslissing