ECLI:NL:PHR:2022:295

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/00017

Zitting29 maart 2022

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,

hierna: de verdachte.

Inleiding

1. De verdachte is bij arrest van 30 december 2020 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in de zaak met arrondissementsparketnummer 01-997513-13^[1]wegens 1 “de voortgezette handeling van oplichting en verduistering, meermalen gepleegd”, 3 “van het plegen van witwassen een gewoonte maken” en 4 primair “valsheid in geschrift” en in de zaak met arrondissementsparketnummer 01-997507-15^[2]wegens 1 “bedrieglijke bankbreuk” en 2 “opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren, met aftrek van voorarrest. Daarbij heeft het hof de openbaarmaking van dit arrest gelast na het onherroepelijk worden daarvan, inclusief de personalia van de verdachte. Verder heeft het hof de bewaring ten behoeve van de rechthebbende gelast van de inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerpen en beslist op de vorderingen van de benadeelde partijen, zoals nader omschreven in het arrest.

2. Namens de verdachte hebben mrs. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

De middelen

Beide middelen richten zich tegen de bewezenverklaring van het hof in de zaak met parketnummer 01-997513-13 onder 1. Alvorens de middelen te bespreken, geef ik daarom eerst deze bewezenverklaring en de relevante bewijsoverwegingen van het hof weer.

4. In de zaak met parketnummer 01-997513-13 heeft het hof onder 1 ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van de maand mei 2010 tot en met de maand augustus 2013 in Nederland, telkens met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen, telkens door het aannemen van een valse hoedanigheid en door een samenweefsel van verdichtsels een groot aantal (rechts)personen, waaronder na te noemen (rechts)personen, tevens te noemen de beleggers, telkens heeft bewogen tot afgifte van een of meer geldbedragen,

immers heeft hij, verdachte, met voormeld oogmerk, telkens handelende onder de naam van hem, verdachte, en/of [A] , toen daar telkens opzettelijk valselijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid:

A. [betrokkene 1] en [benadeelde 1] voorgespiegeld en/of medegedeeld

- dat een totaal geldbedrag van € 4.450.000,-, althans enig(e) geldbedrag(en), volledig zou(den) worden geïnvesteerd en

- dat over die investeringen een bepaald percentage per maand zou worden overgemaakt, althans uitgekeerd aan de belegger(s) en

- dat over die investeringen aan het eind van ieder jaar een bepaald percentage extra rendement zou worden uitgekeerd en

- dat bij daling van dat vermogen met een bepaald percentage de belegger(s) geïnformeerd zouden worden en

- dat aflossing van het saldo van de uitstaande hoofdsom zou geschieden op ieder door de beleggers gewenst moment binnen 24 uur nadat deze belegger(s) de geldnemer (verdachte en/of [A] ) hiertoe hebben gemaand en

- dat hij, verdachte, jaren aan de beurs had gewerkt en

- dat hij, verdachte, voor de familie Heijn had geïnvesteerd

B. [benadeelde 2] en/of [betrokkene 2] en/of [B] voorgespiegeld en/of medegedeeld

- dat een totaal geldbedrag van € 125.000,-, althans enig(e) geldbedrag(en), volledig zou(den) worden geïnvesteerd en

- dat over die investeringen een bepaald percentage (per jaar en/of per maand) zou worden overgemaakt, althans uitgekeerd aan de beleggers en/of

- dat bij daling van dat vermogen met een bepaald percentage de belegger(s) geïnformeerd zouden worden en/of

- dat aflossing van het saldo van de uitstaande hoofdsom zou geschieden op ieder door de belegger(s) gewenst moment binnen 24 uur nadat deze belegger(s) de geldnemer (verdachte en/of [A] ) hiertoe hebben gemaand en

- dat hij, verdachte, hoge rendementen genereerde en

- dat hij, verdachte, medegrondlegger van de Binckbank was

C. [benadeelde 3] en/of [D] . en/of [benadeelde 4] voorgespiegeld en/of medegedeeld

- dat een totaal geldbedrag van € 313.000,-, althans enig(e) geldbedrag(en), volledig zou(den) worden geïnvesteerd en

- dat over die investeringen een bepaald percentage per jaar en/of per maand zou worden overgemaakt, althans uitgekeerd aan de belegger(s) en

- dat. bij daling van dat vermogen met een bepaald percentage de belegger(s) geïnformeerd zouden worden en

- dat hij, verdachte, één van de oprichters van BinckBank is geweest en

- dat hij, verdachte, veel geld verdiend heeft en

- dat hij, verdachte, een prijs had gewonnen in Engeland (beste belegger 2011) en

- dat hij, verdachte, over een aanzienlijk eigen portefeuille beschikte en

- dat hij, verdachte, geen vergunning van de AFM nodig had omdat hij werkte met een groep van minder dan tien personen

D. [benadeelde 5] voorgespiegeld en/of medegedeeld

- dat een totaal geldbedrag van € 250.000,-, althans enig(e) geldbedrag(en), volledig zou(den) worden geïnvesteerd en

- dat over die investeringen een bepaald percentage per jaar en per maand zou worden overgemaakt, althans uitgekeerd aan de belegger en

- dat bij daling van dat vermogen met een bepaald percentage de belegger geïnformeerd zou worden en

- dat aflossing van het saldo van de uitstaande hoofdsom zou geschieden op ieder door de belegger gewenst moment binnen 24 uur nadat deze belegger de geldnemer (verdachte en/of [A] ) hiertoe heeft gemaand en

- dat hij, verdachte, geholpen had om een bank op te richten en

- dat voor het vriendschappelijke clubje (een paar bekenden) geen vergunning van de AFM nodig was

E. [benadeelde 6] voorgespiegeld en/of medegedeeld

- dat een totaal geldbedrag van € 262.500,-, althans enig(e) geldbedrag(en), volledig zou(den) worden geïnvesteerd en

- dat over die investeringen een bepaald percentage per jaar en per maand zou worden overgemaakt, althans uitgekeerd aan de belegger en

- dat bij daling van dat vermogen met een bepaald percentage de belegger geïnformeerd zou worden en

- dat hij, verdachte, een vriendenclub had die geld had ingelegd en

- dat hij, verdachte, voor 1,6 miljoen borg kon staan en

- dat hij, verdachte, bij de BinckBank mede de financiële administratie had opgezet en

- dat hij, verdachte, geen vergunning van de AFM nodig had (omdat hij werkte met een groep van minder dan tien personen) en

- dat hij, verdachte, met de oprichters van BinckBank heeft samengewerkt

en een schaduwportefeuille/schaduwrekening (met daarop 1,1 à 1,2 miljoen euro) getoond

F. [benadeelde 7] voorgespiegeld

- dat een totaal geldbedrag van € 99.999,99, althans enig(e) geldbedrag(en), volledig zou(den) worden geïnvesteerd en

- dat over die investeringen een bepaald percentage per maand zou worden overgemaakt, althans uitgekeerd aan de belegger en

- dat bij daling van dat vermogen met een bepaald percentage de belegger geïnformeerd zou worden en

G. [benadeelde 8] voorgespiegeld en/of medegedeeld

- dat een totaal geldbedrag van € 250.000,-, althans enig(e) geldbedrag(en), volledig zou(den) worden geïnvesteerd en

- dat over die investeringen een bepaald percentage per jaar en/of per maand zou worden overgemaakt, althans uitgekeerd aan de belegger en

- dat bij een grotere daling van het ingelegde vermogen dan 15 %, althans bij het gelijkblijven van dat vermogen, de belegger geïnformeerd zou worden en/of

H. [benadeelde 9] voorgespiegeld en/of medegedeeld

- dat een totaal geldbedrag van € 157.000,-, althans enig(e) geldbedrag(en), volledig zou(den) worden geïnvesteerd en

- dat over die investeringen een bepaald percentage (per jaar en/of per maand) zou worden overgemaakt, althans uitgekeerd aan de belegger en/of

- dat bij daling van dat vermogen met een bepaald percentage de belegger geïnformeerd zou worden en/of

- dat aflossing van het saldo van de uitstaande hoofdsom zou geschieden op ieder door de belegger gewenst moment binnen 24 uur nadat deze belegger de geldnemer (verdachte en/of [A] ) heeft gemaand en

- dat hij, verdachte, bij BinckBank werkzaam is geweest en

- dat hij, verdachte, vanwege een gouden handdruk bij het vertrek bij de BinckBank beschikte over een portefeuille van 4 tot 6 miljoen euro en

- dat hij, verdachte, met voormeld bedrag (4 tot 6 miljoen euro) als borg/zekerheid kon dienen

en een schaduwportefeuille/schaduwrekening (met daarop 1,1 á 1,2 miljoen euro) getoond

I. [benadeelde 10] en/of [betrokkene 3] voorgespiegeld en/of medegedeeld

- dat enige geldbedragen volledig zouden worden geïnvesteerd en

- dat over die investeringen een bepaald percentage per jaar en/of per maand zou worden overgemaakt, althans uitgekeerd aan de belegger(s) en

- dat bij daling van dat vermogen met een bepaald percentage de belegger(s) geïnformeerd zouden worden en

- dat hij, verdachte, als vermogensbeheerder werkzaam is geweest bij Stroeve & Lemberger en

- dat hij, verdachte, een vermogen van 2 miljoen had en

- dat de inleg met voornoemd bedrag (2 miljoen) gedekt zou zijn en

- dat hij, verdachte, geen vergunning van de AFM nodig had (omdat hij net niet boven de zeven personen uitkwam) en daarover contact met een advocaat had gehad

J. [benadeelde 11] en/of [betrokkene 4] voorgespiegeld en/of medegedeeld

- dat een totaal geldbedrag van € 100.000,-, althans enig(e) geldbedrag(en), volledig zou(den) worden geïnvesteerd en

- dat over die investeringen een bepaald percentage per jaar en per maand zou worden overgemaakt, althans uitgekeerd aan de belegger(s) en

- dat bij daling van dat vermogen met een bepaald percentage de belegger(s) geïnformeerd zouden worden en

en een schaduwportefeuille/schaduwrekening getoond

K. [benadeelde 12] en/of [betrokkene 5] voorgespiegeld en/of medegedeeld

- dat een totaal geldbedrag van € 470.000,-, althans enig(e) geldbedrag(en), volledig zou(den) worden geïnvesteerd en

- dat over die investeringen een bepaald percentage per jaar en/of per maand zou worden overgemaakt, althans uitgekeerd aan de belegger(s) en

- dat bij daling van dat vermogen met een bepaald percentage de belegger(s) geïnformeerd zouden worden en

- dat hij, verdachte, als vermogensbeheerder werkzaam is geweest bij Stroeve en

- dat hij, verdachte, het vermogen van de gebroeders Hein ( Heijn ) had beheerd en

- dat hij, verdachte, tweemaal de beste belegger van Nederland was geweest

en een schaduwportefeuille/schaduwrekening getoond,

waardoor voornoemde beleggers telkens werden bewogen tot de afgifte van voornoemde geldbedragen,

hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van de maand mei 2010 tot en met de maand augustus 2013 in Nederland, telkens opzettelijk geldbedragen, toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte, te weten aan [betrokkene 1] en/of [benadeelde 1] en/of [benadeelde 2] en/of [betrokkene 2] en/of [B] en/of [benadeelde 3] en/of [D] . en/of [benadeelde 4] en/of [benadeelde 5] en/of [benadeelde 6] en/of [benadeelde 7] en/of [benadeelde 8] en/of [benadeelde 9] en/of [benadeelde 10] en/of [betrokkene 3] en/of [benadeelde 11] en/of [betrokkene 4] en/of [benadeelde 12] en/of [betrokkene 5] , welke geldbedragen hij, verdachte, van voormelde rechtsperso(o)n(en) en/of natuurlijk perso(o)n(en) had ontvangen teneinde die geldbedragen ten behoeve van voornoemde rechtsperso(o)n(en) en/of natuurlijk perso(o)n(en) te investeren en aldus anders dan door misdrijf onder zich had, telkens wederrechtelijk zich heeft toegeëigend”.

5. Het bestreden arrest bevat in verband hiermee de volgende bewijsoverwegingen:

“
B.2Oplichting van meerdere beleggers (feit 1 in de strafzaak met parketnummer 01-997513-13)

De verdachte staat ingevolge hetgeen onder feit 1 aan hem ten laste is gelegd terecht ter zake van het oplichten van een groot aantal (rechts)personen, door hen telkens valselijk en bedrieglijk bepaalde zaken voor te spiegelen en/of mede te delen, waardoor die (rechts)personen werden bewogen tot de afgifte van geldbedragen aan de verdachte.

Voor het antwoord op de vraag of uit door de verdachte gedane valse en bedrieglijke voorspiegelingen en/of mededelingen kan worden afgeleid dat de beleggers door een samenweefsel van verdichtsels werden bewogen tot afgifte van geldbedragen, komt het aan op alle omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoren de vertrouwenwekkende aard, het aantal en de indringendheid van de (geheel of gedeeltelijk) valse en bedrieglijke voorspiegelingen en/of mededelingen in hun onderlinge samenhang alsmede de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid degene tot wie de mededelingen zijn gericht aanleiding had moeten geven de onwaarheid te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen en de persoonlijkheid van het slachtoffer.

Van het in het in de delictsomschrijving van oplichting vervatte bestanddeel ‘beweegt’ tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het betreffende slachtoffer mede onder invloed van de door het betreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot de afgifte van enig goed als bedoeld in artikel 326, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht.

Uit het onderzoek ter terechtzitting en het procesdossier is dienaangaande naar voren gekomen dat de verdachte een onderneming dreef binnen zijn eenmanszaak [A] , die is opgericht op 1 mei 2010. De verdachte heeft onder meer, handelend onder de naam [A] , met de in de bewezenverklaring genoemde (rechts)personen [benadeelde 1] en/of [betrokkene 1] , [benadeelde 2] , [betrokkene 2] , [B] , [benadeelde 3] , [D] ., [benadeelde 4] , [benadeelde 5] , [benadeelde 6] , [benadeelde 7] , [benadeelde 8] , [benadeelde 9] , [benadeelde 10] , [betrokkene 3] , [benadeelde 11] en/of [betrokkene 6] en [benadeelde 12] en/of [betrokkene 5] , overeenkomsten afgesloten.

Uit die overeenkomsten komt telkens naar voren dat tussen de geldnemer, te weten ‘ [A] / [verdachte] dan wel verdachte [verdachte] pro se, en geldgever overeen is gekomen dat geldgever aan geldnemer een bepaald geldbedrag ter investering verstrekt, dat over de ter investering gegeven hoofdsom een bepaald percentage per jaar en/of per maand is verschuldigd en aan de geldgever zou worden overgemaakt c.q. uitgekeerd, dat aflossing van het saldo van de uitstaande hoofdsom door geldnemer zou geschieden op ieder door de geldgever gewenst moment binnen 24 uur nadat deze geldgever de geldnemer daartoe zal hebben gemaand dan wel binnen een korte, in de overeenkomst omschreven stapsgewijze periode, en dat bij daling van het ingelegde vermogen met een bepaald percentage de geldgever geïnformeerd zal worden.

Uit de ten overstaan van de rechter-commissaris en bij gelegenheid van hun verhoor door de FIOD afgelegde getuigenverklaringen komt naar voren dat de beleggers niet enkel en alleen als gevolg van de door de verdachte beloofde hoge rendementen over het gehele ingelegde bedrag zijn bewogen tot afgifte van de geldbedragen. Met name de door de verdachte verstrekte zekerheid dat een bepaalde waardedaling van de hoofdsom zou worden gemeld en dat men meestentijds binnen 24 uur na de verdachte daartoe te hebben gemaand, de ingelegde hoofdsom terug zou krijgen, heeft veel, zo niet alle, beleggers over de streep getrokken om met de verdachte in zee te gaan. De verdachte heeft overeenkomsten met de beleggers gesloten teneinde te doen voorkomen dat de gemaakte afspraken waren gegarandeerd. Door deze garanties hadden de beleggers er alle vertrouwen in dat hun in te leggen gelden in goede handen waren bij de verdachte. De beleggers gingen er eveneens vanuit dat de gehele inleg belegd zou worden.

Het hof stelt op grond van de in de gebezigde bewijsmiddelen vervatte feiten en omstandigheden vast dat de verdachte de beleggers een en ander in strijd met de waarheid heeft voorgehouden, terwijl de verdachte niet de intentie had en bij voorbaat wist dat hij deze afspraken niet zou kunnen en willen nakomen. In dat verband overweegt het hof als volgt.

Uit de bewijsmiddelen komt naar voren dat de verdachte in totaliteit van alle in het procesdossier figurerende beleggers een bedrag van meer dan € 9.000.000,00 ter investering heeft ontvangen, doch dat de verdachte in strijd met de afspraken met de beleggers daarvan slechts € 5.059.250,00 (circa 55%) heeft belegd. Een deel van de door de beleggers gestorte bedragen werd vrijwel meteen aangewend voor het betalen van de afgesproken ‘rendementen’ aan andere beleggers (betalingen aan inleggers tot een bedrag van € 2.450.250,67, vide ambtshandelingen met nummers AH-038 en AH-55). Deze gelden, die aan de beleggers (vaak onder het mom van ‘rendement’) zijn uitgekeerd, zijn aldus grotendeels gefinancierd uit de inleg van nieuwe beleggers of hernieuwde inleg van reeds bestaande beleggers. De verdachte heeft voorts vanaf zijn bankrekeningen waarop de beleggers geld hebben ingelegd een totaalbedrag van € 3.332.965,15 besteed aan een varia van niet-beleggingsgerelateerde privézaken. Aldus heeft de verdachte tevens een groot deel van de door de beleggers ter investering aan de verdachte toevertrouwde bedragen ten eigen nutte aangewend.

Hoewel de verdachte de beleggers veelal deed voorkomen dat sprake was van individueel vermogensbeheer met afzonderlijke cliëntportefeuilles, is in de praktijk het restant dat wel werd belegd op één rekening terecht gekomen en ‘gepouled’ belegd. Door dat restant collectief te beleggen, waarbij nimmer afzonderlijke portefeuilleadministraties zijn bijgehouden, was het voor de verdachte van het begin af aan onmogelijk om te voldoen aan de met de beleggers contractueel overeengekomen afspraak dat bij daling van het ingelegde vermogen (de hoofdsom) met een bepaald percentage de belegger daarover geïnformeerd zou worden. Uit de door de verdachte bij gelegenheid van zijn verhoor door de FIOD afgelegde verklaringen volgt dat hij daarvan wetenschap droeg.

Daarnaast heeft de verdachte toegegeven dat dergelijke rendementen als hij had afgesproken met de beleggers, in redelijkheid niet mogen worden beloofd. Bovendien heeft onderzoek van de FIOD naar de portefeuilleontwikkeling van de beleggingsrekeningen van de verdachte bij Binck Bank en [F] (vide ambtshandelingen met nummers AH-60 en AH-61) uitgewezen dat er door de jaren heen op beide beleggingsrekeningen geen grote winsten met speculeren behaald zijn, maar juist grote verliezen zijn geleden en dat de inleggelden telkens in korte tijd waren verdwenen. Mede gelet op die bevindingen, alsmede de omstandigheid dat slechts een beperkt deel van de hoofdsom werd belegd, heeft de verdachte de beleggers dan ook willens en wetens onrealistische rendementen voorgespiegeld. Door het lijden van deze grote verliezen moet de verdachte eveneens hebben geweten dat hij geen winst maakte waaruit hij aan de door hem met de beleggers overeengekomen rendementsgarantie kon voldoen.

Daarenboven heeft de verdachte zich tegenover één of meer beleggers bediend van valse en bedrieglijke beweringen zoals die in de bewezenverklaring zijn opgenomen, inhoudende dat hij medegrondlegger c.q. oprichter van de Binck Bank was, dat hij werkzaam was geweest bij de Binck Bank en aldaar de financiële administratie mee had opgezet, dat hij het vermogen van de familie Heijn zou hebben beheerd, dat hij jaren aan de beurs had gewerkt, dat hij hoge rendementen genereerde, dat hij veel geld heeft verdiend, dat hij uitgeroepen zou zijn tot beste belegger in 2011, dat hij over een aanzienlijke eigen portefeuille zou beschikken, dat hij voor zijn activiteiten geen vergunning van de AFM nodig had, dat hij borg kon staan met zijn aanzienlijke privévermogen, dat hij als vermogensbeheerder werkzaam was geweest en dat hij over een groot vermogen zou beschikken.

De verdachte heeft evenwel nooit bij een bank of financiële instelling gewerkt en zijn arbeidsverleden en genoten inkomsten in het verleden kunnen redelijkerwijs niet hebben geleid tot een groot vermogen met een omvang zoals de verdachte tegenover de beleggers heeft doen voorkomen, mede in aanmerking genomen dat de rechtspersonen, waarbinnen vóór 2009 een onderneming is gedreven en waarbij de verdachte formeel betrokken is geweest, reeds langere tijd in staat van faillissement verkeerden.

Het hof is van oordeel dat voornoemde valse en bedrieglijke voorspiegelingen en/of mededelingen die de verdachte aan de beleggers heeft gedaan eveneens moeten worden aangemerkt als een samenweefsel van verdichtsels. Deze gesproken en/of geschreven uitingen hebben bij de beleggers immers een op meer dan een enkele leugenachtige mededeling gebaseerde onjuiste voorstelling van zaken in het leven geroepen.

De verdachte had tevens een professioneel ogende website ingericht en een kantooradres alwaar computerschermen waren opgesteld waarop de beleggers schaduwrekeningen konden zien met hun ‘eigen portefeuille’. Daarmee heeft hij eveneens het vertrouwen van beleggers gewekt dat hij een professioneel vermogensbeheerder, althans belegger, was, terwijl dat voorkomen in werkelijkheid een valse hoedanigheid betrof waarvan de verdachte in de gegeven omstandigheden misbruik heeft gemaakt.

De hiervoor genoemde, alsmede de uit de bewijsmiddelen naar voren komende, feiten en omstandigheden leiden het hof tot het oordeel dat de verdachte ten tijde van de met de beleggers gesloten overeenkomsten al wist dat de nakoming van die overeenkomsten ten aanzien van het overeengekomen (toch al hoge) rendement, de periodieke uitbetaling  in ieder geval op termijn  en de afspraak inzake de signalering bij daling van de ingelegde hoofdsom met een bepaald percentage, zo niet uitgesloten dan toch zeer onzeker was. Daarmee strookte het door de verdachte garandeerde rendement op de ter belegging verstrekte gelden niet met de werkelijkheid.

Uit het voorgaande volgt naar ’s hofs oordeel eveneens dat de verdachte de beleggers door een samenweefsel van verdichtsels en het aannemen van een valse hoedanigheid heeft bewogen tot de afgifte van geldbedragen, zodat aan het in artikel 326, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht vervatte causaliteitsvereiste is voldaan.

Voor het hof is mitsdien voldoende aannemelijk geworden dat de beleggers mede onder invloed van de door voormelde oplichtingsmiddelen door de verdachte in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken zijn overgegaan tot de afgifte van de geldbedragen, waarvan zij in de veronderstelling verkeerden dat deze volledig en op integere en deskundige wijze door de verdachte zouden worden belegd.

Het in dit verband gevoerde verweer treft derhalve geen doel.

Dat de beleggers veelal ‘kundige en welgestelde ondernemers’ betroffen die zichzelf voorzagen van professioneel advies, zoals nog door de raadsman ten verwere is aangevoerd, maakt het voorgaande niet anders, temeer niet nu uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen dat de beleggers aanvankelijk (tot einde 2012) wel ‘rendement’ (grotendeels gefinancierd uit de inleg van nieuwe beleggers of hernieuwde inleg van reeds bestaande beleggers) kregen uitgekeerd. Die omstandigheid heeft er in diverse gevallen voor gezorgd dat nieuwe beleggers via mond-tot-mondreclame met de verdachte in contact kwamen. Er bestond derhalve voor de beleggers in het begin geen aanleiding om de onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen. Daarenboven hadden zij ook de garanties dat de verdachte zou melden wanneer de ingelegde hoofdsom met een bepaald percentage zou zijn gedaald en dat zij in de in eerste instantie afgesloten overeenkomsten binnen 24 uur na het manen daartoe de uitstaande hoofdsom terug zouden ontvangen, hetgeen hun risico aanzienlijk beperkte en overzichtelijk maakte.

Door op voormelde wijze te handelen heeft de verdachte zich naar ’s hofs oordeel in de periode van mei 2010 tot en met augustus 2013 schuldig gemaakt aan de oplichting van een groot aantal beleggers, waardoor zij zijn overgegaan tot de afgifte van geldbedragen aan de verdachte, waarmee hij zich wederrechtelijk heeft bevoordeeld, om welke redenen het hof het eerste deel van het onder feit 1 tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen zal verklaren.

B.3
Verduistering van ter investering ingelegde geldbedragen (feit 1 in de strafzaak met parketnummer 01-997513-13)

Van ‘wederrechtelijk toeëigenen’ in de zin van artikel 321 van Pro het Wetboek van Strafrecht is sprake, indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort. Van een zodanig beschikken kan  afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval  onder meer sprake zijn indien aan een ander dan de verdachte toebehorende gelden aan de verdachte zijn overgemaakt met een bepaald, al dan niet contractueel vastgelegd, doel en de verdachte deze gelden tegen de afspraken in beheert of voor andere doeleinden heeft aangewend.

Uit de bewijsmiddelen komt naar voren dat de verdachte in de periode van mei 2010 tot en met augustus 2013 geldbedragen van diverse personen of rechtspersonen, waaronder de (rechts)personen als genoemd in de bewezenverklaring van het onder feit 1 tenlastegelegde, heeft ontvangen, welke geldbedragen hij anders dan door misdrijf, namelijk ter volledige investering voor de betreffende beleggers, onder zich had. De verdachte heeft van het totaal ingelegde bedrag evenwel slechts € 5.059.250,00 (circa 55%) belegd en heeft  tegen de afspraken in  het overige deel niet belegd, maar naar eigen goeddunken besteed. De verdachte heeft zelfs, zoals hierna eveneens onder B.4 zal worden overwogen, een totaalbedrag van € 3.332.965,15 aangewend voor privéuitgaven, althans andere doeleinden dan het investeren in beursgerelateerde producten, zulks terwijl dat de verdachte niet vrijstond. De verdachte heeft in dat verband ook zelf bij gelegenheid van zijn verhoor door de FIOD verklaard dat hij daartoe niet gerechtigd was.

De verdachte is derhalve naar het oordeel van het hof, zonder daartoe gerechtigd te zijn, over een groot deel van de ter investering ingelegde gelden, welke geldbedragen waren overgemaakt naar de bankrekeningen van de verdachte met dat contractueel vastgelegde doel, als heer en meester gaan beschikken. Daaraan kan niet afdoen dat de verdachte in een enkel geval desgevraagd (delen van) inleggelden heeft terugbetaald, temeer niet nu die bedragen niet zijn meegenomen in de tenlastegelegde geldbedragen.

Aldus acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de aan hem toevertrouwde geldbedragen heeft verduisterd. Het hof is van oordeel dat sprake is van een zodanig verband tussen de oplichting van de beleggers en de verduistering van een deel van de door hen ingelegde geldbedragen dat beide feiten moeten worden beschouwd als een voortgezette handeling.”

6. Het
eerste middelklaagt dat het in de zaak met parketnummer 01-997513-13 door het hof onder 1 bewezenverklaarde innerlijk tegenstrijdig is. Het hof heeft immers bewezenverklaard dat de verdachte de beschikking over geldbedragen van beleggers heeft verkregen door oplichting én dat de verdachte diezelfde geldbedragen, die de verdachte “
anders dan door misdrijf onder zich had”, zich wederrechtelijk heeft toegeëigend, terwijl het niet mogelijk is om door oplichting de beschikking te verkrijgen over gelden én diezelfde gelden anders dan door misdrijf te verkrijgen.

7. Art. 321 Sr Pro (verduistering) luidt:

“Hij die opzettelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort en dat hij anders dan door misdrijf onder zich heeft, wederrechtelijk zich toeëigent, wordt, als schuldig aan verduistering, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

8. Art. 326 Sr Pro (oplichting) luidt – voor zover hier van belang – :

“1. Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, hetzij door het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels, iemand beweegt tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld, wordt, als schuldig aan oplichting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.

2. [….].”

9. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende voorop te worden gesteld:

“Het bestanddeel ‘anders dan door misdrijf onder zich heeft’ uit art. 321 Sr Pro moet aldus worden uitgelegd dat niet enig door de verdachte begaan misdrijf, zoals diefstal, afpersing of oplichting, ertoe heeft geleid dat hij het desbetreffende goed onder zich heeft gekregen.”^[3]

10. Het hof heeft in zijn overwegingen ten aanzien van de bewezenverklaarde “
oplichting van meerdere beleggers (feit 1 in de strafzaak met parketnummer 01-997513-13)”vastgesteld:

(i) dat de verdachte onder meer, handelend onder naam [A] , met de in de bewezenverklaring genoemde (rechts)personen overeenkomsten heeft afgesloten;

(ii) dat de beleggers niet enkel en alleen als gevolg van de door de verdachte beloofde hoge rendementen, maar met name door de verdachte in de overeenkomsten verstrekte zekerheid dat een bepaalde waardedaling van de hoofdsom zou worden gemeld en dat men meestentijds binnen 24 uur na de verdachte daartoe te hebben gemaand de ingelegde hoofdsom zou terugkrijgen, over de streep zijn getrokken om met de verdachte in zee te gaan en dat zij ervan uitgingen dat de gehele inleg belegd zou worden;

(iii) dat de verdachte de beleggers een en ander in strijd met de waarheid heeft voorgehouden;

(iv) dat de verdachte eveneens het vertrouwen van beleggers heeft gewekt dat hij een professioneel vermogensbeheerder, althans belegger, was, terwijl dat voorkomen in werkelijkheid een valse hoedanigheid betrof waarvan de verdachte in de gegeven omstandigheden misbruik heeft gemaakt;

(v) dat de verdachte de ter investering ontvangen bedragen slechts ten dele heeft belegd;

(vi) dat voor zover de verdachte de ter investering ontvangen gelden heeft belegd, geen sprake was van individueel vermogensbeheer, zodat het voor de verdachte vanaf het begin onmogelijk was om te voldoen aan de met de beleggers contractueel overeengekomen afspraak dat bij daling van het ingelegde vermogen met een bepaald percentage de belegger daarover geïnformeerd zou worden.

11. Daarnaast heeft het hof in zijn overwegingen ten aanzien van de daarnaast onder 1 bewezenverklaarde “
verduistering van ter investering ingelegde geldbedragen (feit 1 in strafzaak met parketnummer 01-0997513-13)”vastgesteld:

(i) dat de verdachte geldbedragen van diverse (rechts)personen, waaronder de (rechts)personen als genoemd in de bewezenverklaring van het onder feit 1 tenlastegelegde, heeft ontvangen, welke geldbedragen hij anders dan door misdrijf, namelijk ter volledige investering voor de betreffende beleggers, onder zich had;

(ii) dat de verdachte van het totaal ingelegde bedrag slechts circa 55% heeft belegd en – tegen de afspraken in – het overige deel naar eigen goeddunken heeft besteed, onder meer aan privéuitgaven.

12. Het hof heeft het in de zaak met parketnummer 01-997513-13 onder 1 bewezenverklaarde vervolgens gekwalificeerd als de voortgezette handeling van oplichting en verduistering, meermalen gepleegd.

13. Gelet op al het voorgaande meen ik – met de stellers van het middel – dat uit het bestreden arrest volgt dat het hof van oordeel is dat een deel van de eerder door oplichting verkregen geldbedragen vervolgens door de verdachte is verduisterd en dat de bewezenverklaring van het in de zaak met parketnummer 01-997513-13 onder 1 tenlastegelegde daarom innerlijk tegenstrijdig is. De bewezenverklaring van oplichting staat immers aan de bewezenverklaring van verduistering van geldbedragen die via die oplichting zijn verkregen in de weg, omdat de verdachte die geldbedragen niet ‘anders dan door misdrijf onder zich heeft’, zoals art. 321 Sr Pro vereist.^[4]

14. Het middel is terecht voorgesteld, maar dat behoeft niet tot cassatie te leiden omdat de verdachte onvoldoende rechtens te respecteren belang heeft bij vernietiging van het bestreden arrest en een nieuwe feitelijke behandeling van de zaak. Op grond van art. 56, eerste lid, Sr geldt immers dat indien meerdere feiten, ofschoon elk op zichzelf misdrijf of overtreding opleverende, in zodanig verband staan dat zij moeten worden beschouwd als één voortgezette handeling, slechts één strafbepaling wordt toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld. Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als de voortgezette handeling van oplichting en verduistering, meermalen gepleegd. Oplichting wordt bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren, terwijl verduistering wordt bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren. De maximumstraf die het hof in dit verband kon opleggen werd daarmee reeds uitsluitend bepaald door de straf waarmee oplichting wordt bedreigd.

15. Het
tweede middelklaagt eveneens over het door het hof in de zaak met parketnummer 01-997513-13 onder 1 bewezenverklaarde. Ten eerste bevat het de klacht dat het hof expliciet de mogelijkheid heeft opengelaten dat een aantal beleggers kennelijk niet mede door de door het hof in het bijzonder in ogenschouw genomen handelingen/gedragingen tot afgifte zijn bewogen, zodat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed. Ten tweede bevat het de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen ten aanzien van bepaalde beleggers niet, althans niet zonder meer, kan volgen dat zij inderdaad door de bewezenverklaarde handelingen/voorspiegelingen zijn bewogen tot afgifte van geldbedragen, zodat ook om deze reden de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.

16. De eerste klacht houdt – zoals al gezegd – in dat het hof expliciet de mogelijkheid heeft opengelaten dat een aantal beleggers kennelijk niet mede door de door het hof in het bijzonder in ogenschouw genomen handelingen/gedragingen tot afgifte zijn bewogen zodat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed. Deze klacht houdt klaarblijkelijk verband met de volgende bewijsoverweging van het hof:

“Uit de ten overstaan van de rechter-commissaris en bij gelegenheid van hun verhoor door de FIOD afgelegde getuigenverklaringen komt naar voren dat de beleggers niet enkel en alleen als gevolg van de door de verdachte beloofde hoge rendementen over het gehele ingelegde bedrag zijn bewogen tot afgifte van de geldbedragen. Met name de door de verdachte verstrekte zekerheid dat een bepaalde waardedaling van de hoofdsom zou worden gemeld en dat men meestentijds binnen 24 uur na de verdachte daartoe te hebben gemaand, de ingelegde hoofdsom terug zou krijgen, heeft veel, zo niet alle, beleggers over de streep getrokken om met de verdachte in zee te gaan.”

17. Uit deze bewijsoverwegingvolgt volgens de stellers van het middel “dat het hof kennelijk van oordeel is dat de beloofde rendementen kennelijk nog onvoldoende is om te kunnen vaststellen dat sprake is geweest van oplichting, maar dat sprake is van andere gedragingen die ‘een samenweefsel van verdichtsels’ opleveren”. Daarmee staat volgens de stellers van het middel per persoon niet vast “dát en hóe diegene is bewogen tot afgifte van bijvoorbeeld geld en dat telkens sprake is geweest van een samenweefsel van verdichtsels” en is de bewezenverklaring derhalve onvoldoende met redenen omkleed.

18. Het hof heeft in zijn arrest bewezenverklaard dat de verdachte een groot aantal beleggers, waaronder de specifiek genoemde (rechts)personen, telkens door ‘het aannemen van een valse hoedanigheid’ en door ‘een samenweefsel van verdichtsels’ heeft bewogen tot afgifte van geldbedragen. Voor de in de bewezenverklaring genoemde (rechts)personen heeft het hof telkens aangegeven waaruit de betreffende oplichtingshandelingen hebben bestaan. Voor zover het gaat om het ‘samenweefsel van verdichtsels’ bestaan die telkens uit afspraken die de verdachte in de met de betreffende (rechts)persoon gesloten overeenkomst(en) van investering heeft vastgelegd, en waarvan het hof in zijn bewijsoverwegingen heeft vastgesteld dat de verdachte bij voorbaat wist dat hij die afspraken niet zou kunnen en willen nakomen. Daarmee heeft het hof – in weerwil van hetgeen de stellers van het middel aanvoeren – vastgesteld dát en hóe deze (rechts)personen zijn bewogen tot afgifte van een of meer geldbedragen. Daaraan doet niet af dat het hof heeft overwogen dat veel, zo niet alle, beleggers over de streep zijn getrokken om met de verdachte in zee te gaan door
met name[cursief, D.P.] de door de verdachte verstrekte zekerheid dat een bepaalde waardedaling van de hoofdsom zou worden gemeld en dat men meestentijds binnen 24 uur na de verdachte daartoe te hebben gemaand de ingelegde hoofdsom terug zou krijgen. Gelet op de bewezenverklaring heeft het hof daarmee immers slechts tot uitdrukking gebracht dat beide garanties, die waren opgenomen in de overeenkomst(en) tussen de verdachte en de betrokken (rechts)persoon, van zwaarwegend belang zijn geweest voor het in zee gaan met de verdachte, maar niet dat andere handelingen daaraan niet hebben bijgedragen. De klacht berust aldus op een verkeerde lezing van het bestreden arrest en mist daarmee feitelijke grondslag.

19. De tweede klacht houdt in dat uit de gebezigde bewijsmiddelen ten aanzien van een aantal beleggers, te weten zij die zijn genoemd in de onderdelen A, B, F, G en J van de bewezenverklaring, niet, althans niet zonder meer, kan volgen dat zij inderdaad door de bewezenverklaarde handelingen/voorspiegelingen zijn bewogen tot afgifte van geldbedragen, zodat ook om deze reden de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.

20. Bij de beoordeling van deze klacht moet met betrekking tot het bestanddeel ‘beweegt’ in art. 326, eerste lid, Sr, gelet op de overzichtsarresten oplichting van de Hoge Raad van 20 december 2016, het volgende worden vooropgesteld:

“Van het in het bestanddeel "beweegt" tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld als bedoeld in art. 326, eerste lid, Sr.

Het antwoord op de vraag of in een concreet geval het slachtoffer door een oplichtingsmiddel dat door de verdachte is gebezigd, is bewogen tot de in art. 326, eerste lid, Sr bedoelde handeling, is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In meer algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren enerzijds de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en anderzijds de persoonlijkheid van het slachtoffer, waarbij onder meer de leeftijd en de verstandelijke vermogens van het slachtoffer een rol kunnen spelen. Oplichting in de zin van art. 326, eerste lid, Sr is echter niet aan de orde wanneer het slachtoffer – gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken – de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien.”^[5]

21. Uit de bewijsvoering van het hof blijkt dat de verdachte zich valselijk voordeed als iemand met veel succes in de beleggingswereld en dat hij met beleggers veelbelovende investeringsovereenkomsten afsloot. In die overeenkomsten is telkens onder meer overeengekomen dat over de investeringen van de belegger een bepaald bedrag per maand en/of per maand aan de belegger zou worden uitgekeerd, dat bij daling van dat vermogen met een bepaald percentage de belegger geïnformeerd zou worden en dat aflossing van het saldo van de uitstaande hoofdsom zou geschieden op ieder door de belegger gewenst moment binnen 24 uur nadat deze de verdachte en/of zijn eenmanszaak [A] hiertoe zou hebben gemaand. Het hof heeft de in de overeenkomsten opgenomen verplichtingen van de verdachte als oplichtingsmiddel aangemerkt, nu de verdachte een en ander aan de beleggers heeft voorgehouden, terwijl hij niet de intentie had en bij voorbaat wist dat hij deze afspraken niet zou kunnen en willen nakomen. Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk geworden dat de beleggers mede onder invloed van de door de bewezenverklaarde oplichtingsmiddelen in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken zijn overgegaan tot de afgifte van de geldbedragen, waarvan zij in de veronderstelling verkeerden dat deze volledig en op integere en deskundige wijze door de verdachte zouden worden belegd.

22. De klacht lijkt te zijn gebaseerd op de veronderstelling dat uit de bewijsmiddelen uitdrukkelijk moet blijken dat de betreffende beleggers inderdaad door de handelingen/voorspiegelingen van de verdachte zijn bewogen tot afgifte van de geldbedragen. Daarmee stellen de stellers van het middel een te strenge eis en faalt de klacht. Gelet op hetgeen hiervoor voorop is gesteld, volstaat immers dat het hof heeft kunnen vaststellen dat voldoende aannemelijk is dat de beleggers mede onder invloed van de door de oplichtingsmiddelen in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken zijn overgegaan tot de afgifte van enig geldbedrag. Tot die vaststelling heeft het hof in de onderhavige zaak kunnen komen, nu uit de bewijsmiddelen in ieder geval blijkt dat de verdachte met iedere in de bewezenverklaring genoemde belegger (of iemand die namens die belegger handelde) een overeenkomst met misleidende afspraken heeft afgesloten.

23. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Slotsom

24. Het eerste middel is terecht voorgesteld, maar behoeft niet tot cassatie te leiden. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

25. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling verdachte voor voortgezette oplichting en verduistering van beleggers

Conclusie

Nummer21/00017

Inleiding

Slotsom

Voetnoten