ECLI:NL:HR:2021:1956

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer20/00937

Datum24 december 2021

ARREST

In de zaak van

1. SUPREME SITE SERVICES GMBH, voorheen SUPREME SITE SERVICES AG,
gevestigd te Glarus, Zwitserland,

2. SUPREME FUELS GMBH & CO KG,
gevestigd te Frankfurt, Duitsland,

3. SUPREME FUELS TRADING FZE,
gevestigd te Ras al Khaimah, Verenigde Arabische Emiraten,

EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

hierna gezamenlijk: Supreme,

advocaat: J. de Bie Leuveling Tjeenk,

tegen

1. SUPREME HEADQUARTERS ALLIED POWERS EUROPE,
gevestigd te Mons/Bergen, België,

2. ALLIED JOINT FORCE COMMAND HEADQUARTERS BRUNSSUM,
gevestigd te Brunssum,

VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

hierna: SHAPE en JFCB,

advocaten: J.P. Heering en P.A. Fruytier.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

het vonnis in de zaak C/03/217614/HA ZA 16/130 van de rechtbank Limburg van 8 februari 2017;

de arresten in de zaak 200.216.570/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 4 september 2018 en 10 december 2019.

Supreme heeft tegen het arrest van het hof van 10 december 2019 beroep in cassatie ingesteld. SHAPE en JFCB hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor Supreme mede door J.J. Valk.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De advocaat van Supreme heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2.Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De Veiligheidsraad van de Verenigde Naties heeft op 12 september 2001 een resolutie aangenomen waarin de aanslagen op het World Trade Center en het Pentagon op 11 september 2001 werden veroordeeld, en staten werden opgeroepen tot samenwerking om berechting van de daders mogelijk te maken.

(ii) Op 7 oktober 2001 begon een militaire operatie in Afghanistan.

(iii) Op 5 december 2001 werd de Veiligheidsraad gevraagd in te stemmen met een VN-missie in Afghanistan die de interim-regering zou moeten helpen met het bewaren van vrede en veiligheid rond Kabul en later mogelijk in andere delen van het land.

(iv) Op 20 december 2001 nam de Veiligheidsraad resolutie 1386 (2001) aan. Op grond van Hoofdstuk VII van het Handvest van de Verenigde Naties werd de International Security Assistance Force (hierna: ISAF) ingesteld. Met resolutie 1386 (2001) machtigde de Veiligheidsraad de aan ISAF deelnemende landen om gedurende zes maanden alle noodzakelijke maatregelen te nemen en middelen in te zetten om het mandaat van ISAF uit te voeren. Het mandaat van ISAF is nadien verlengd en uitgebreid tot het gehele grondgebied van Afghanistan.

(v) De NAVO nam het commando van ISAF op zich in augustus 2003 en voerde dit commando uit tot het einde van de ISAF-missie in 2014. De NAVO had de strategische en operationele militaire leiding over de operaties en was verantwoordelijk voor het opzetten van (lokale) hoofdkwartieren.

(vi) SHAPE is opgericht bij het Protocol van Parijs.^[1]SHAPE trad op als oppercommandocentrum en algemeen hoofdkwartier van ISAF en is gevestigd te Mons/Bergen (België). JFCB is ondergeschikt aan SHAPE en is gevestigd te Brunssum (Nederland). JFCB fungeerde als operationeel hoofdkwartier van de ISAF-missie.

(vii) JFCB was verantwoordelijk voor de logistieke planning en uitvoering van de ISAF-missie: de troepen moesten tijdig en op de juiste plaats worden voorzien van al hetgeen nodig is voor het uitvoeren van een militaire operatie. Het verzorgen van de brandstofvoorziening werd aanvankelijk ter hand genomen door de individuele staten die troepen leverden. Op enig moment werd het echter strategisch-operationeel wenselijk geacht dat de brandstofvoorziening door JFCB zou worden uitgevoerd.

(viii) In 2006 en 2007 heeft JFCB namens SHAPE en ten behoeve van de staten die strijdkrachten in Afghanistan hadden, met Supreme zogenoemde Basic Ordering Agreements (hierna: BOA’s) afgesloten. Deze BOA’s hielden onder meer in dat Supreme brandstoffen leverde aan SHAPE ten behoeve van de ISAF-missie.

(ix) De op grond van de BOA’s door Supreme geleverde brandstoffen werden achteraf door de individuele staten betaald. Ook JFCB zelf nam brandstoffen af van Supreme. JFCB betaalde Supreme vanuit een gemeenschappelijk NAVO-budget. De prijzen van de brandstoffen waren variabel. Daarop werd door JFCB achteraf toezicht gehouden. In de BOA’s was overeengekomen dat Supreme exclusiviteit genoot voor de levering van brandstoffen. Voorts is in de BOA’s opgenomen dat Nederlands recht van toepassing is. De BOA’s bevatten geen forumkeuze voor een nationale rechter.

(x) Eind 2013 hebben partijen een overeenkomst gesloten (hierna: de escrow-overeenkomst). Op grond van deze overeenkomst kon Supreme na beëindiging van de BOA’s haar eventuele resterende vordering op grond van de BOA’s, voorzien van specificatie en onderbouwing, voorleggen aan een Release of Funds Working Group (hierna: RFWG). De RFWG is samengesteld uit personen verbonden aan JFCB en SHAPE. De RFWG controleerde en keurde de vorderingen, waarna uit het escrow-budget kon worden betaald.

(xi) De groep van ondernemingen waartoe Supreme behoort, wordt door SHAPE en JFCB verdacht van omvangrijke fraude met betrekking tot de levering van brandstoffen en de berekening van kosten in het kader van de ISAF-missie.

2.2.1

Supreme vordert in deze zaak dat voor recht wordt verklaard dat Supreme aanspraak heeft op betaling van diverse bedragen, en dat SHAPE en JFCB wordt bevolen ervoor zorg te dragen dat die bedragen worden voldaan van het tegoed op de escrow-rekening, al dan niet na bijstorting.

2.2.2

SHAPE en JFCB hebben bij incident gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart kennis te nemen van de vorderingen van Supreme op de grond dat zij als internationale organisaties immuniteit van jurisdictie genieten.

2.3

De rechtbank^[2]heeft de incidentele vordering van SHAPE en JFCB afgewezen, zich bevoegd geacht kennis te nemen van de vordering in de hoofdzaak en het tussentijds instellen van hoger beroep toegestaan.

2.4

Het hof^[3]heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de rechtbank onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de hoofdzaak. Daartoe heeft het hof onder meer als volgt overwogen.

Er is geen verdragsrechtelijke grondslag voor immuniteit van jurisdictie van SHAPE en JFCB. (rov. 6.6.7)

Wel komt SHAPE en JFCB als internationale organisaties op basis van het internationaal gewoonterecht immuniteit van jurisdictie toe. (rov. 6.7.1)

Indien SHAPE en JFCB een beroep doen op immuniteit met betrekking tot (hun) officiële activiteiten, moet die immuniteit hun worden verleend en wel in absolute zin. Hierbij is het hof zich ervan bewust dat SHAPE – anders dan JFCB – niet in Nederland is gevestigd, zodat voor haar strikt genomen niet aanstonds de “tenminste-regel aangaande immuniteit van jurisdictie” geldt als bedoeld in rov. 3.3.4 van HR 20 december 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9158. Die uitspraak sluit echter niet uit dat ook aan niet in Nederland gevestigde internationale organisaties onder omstandigheden gewoonterechtelijke immuniteit van jurisdictie wordt toegekend, indien daarop uitdrukkelijk een beroep wordt gedaan, zoals in deze zaak is gebeurd. In dit geval bestaat daartoe aanleiding. JFCB opereert onder aanwijzing/verantwoordelijkheid van SHAPE, dus zonder immuniteit van SHAPE zou in dit geval de immuniteit van JFCB feitelijk teniet worden gedaan. Via een paardensprong op SHAPE zou immers, zonder uitbreiding van de immuniteit van jurisdictie van JFCB naar (ook) SHAPE, toch indirect JFCB’s optreden in Nederland ter beoordeling komen van de Nederlandse rechter, hetgeen in strijd is met de ratio van immuniteit van jurisdictie. Aldus wordt de toekenning van gewoonterechtelijke immuniteit van jurisdictie aan beide organisaties in dit geval in beginsel gerechtvaardigd. (rov. 6.7.9.1)

Gezien de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad hoeft geen belangenafweging als bepleit door Supreme plaats te vinden en kunnen SHAPE en JFCB zich onverkort beroepen op hun immuniteit van jurisdictie. (rov. 6.7.10)

De aard van de zaak brengt met zich dat het hof niettemin ingaat op de vraag of, los van het voorgaande, Supreme beschikt over “redelijke alternatieve middelen” om de door het EVRM aan haar toegekende rechten effectief te kunnen beschermen. (rov. 6.8)

Er is in beginsel al sprake van een redelijk alternatief indien tussen partijen concrete afspraken zijn gemaakt over hoe om te gaan met contractuele verschillen van inzicht en/of vraagstukken rond verschuldigdheid van in rekening gebrachte bedragen. Door SHAPE en JFCB is gesteld dat partijen een financieel afwikkelingsmechanisme zijn overeengekomen. Dit is door Supreme niet, althans onvoldoende, weersproken. Weliswaar heeft Supreme betoogd dat geen sprake was van een geschilbeslechtingsorgaan, maar dat hoeft aan de kwalificatie ‘overeengekomen afwikkelingsmechanisme’ niet in de weg te staan. Het staat naar Nederlands recht – dat de BOA’s beheerst – partijen immers vrij bindend advies af te spreken, of zelfs bij vaststellingsovereenkomst op de voet van art. 7:900 lid 2 BW de beslissing omtrent de aanspraken van de ene partij (bijvoorbeeld Supreme) en/of de andere partij (bijvoorbeeld SHAPE en JFCB) op te dragen aan die andere partij (bijvoorbeeld SHAPE en/of JFCB, of vertegenwoordigers van hen). Een dergelijke afspraak, als door partijen vrijwillig aangegaan en wel ten aanzien van een onderwerp waarover zij vrij zijn dergelijke afspraken te maken – zoals het geval ten aanzien van het leveren, afnemen en berekenen en betalen van facturen met betrekking tot brandstof – betekent in beginsel dat partijen niet (meteen) naar de overheidsrechter kunnen stappen, maar dat is op zich niet in strijd met art. 6 EVRM. Partijen zijn immers niet verplicht hun geschil voor te leggen aan de overheidsrechter, en kunnen daarvan afzien en daarvan afstand doen. Relevant is verder in dit verband dat art. 7:904 lid 1 BW nog een correctiemogelijkheid bevat in geval van een onwelgevallig bindend advies of beslissing, via een procedure bij een bevoegde overheidsrechter. Het hof vermag niet in te zien waarom een dergelijke vrijwillig aangegane nadere afspraak, gezien de ter zake in het Nederlandse recht getroffen wettelijke regelingen, geen ‘redelijk alternatief’ zou vormen. (rov. 6.8.3)

Het voert in ieder geval te ver om in het kader van art. 7:904 lid 1 BW, uitgaande van toepasselijkheid van de proportionaliteitstoets ten aanzien van het beroep op immuniteit van jurisdictie, thans reeds de vraag (proberen) te beantwoorden of na het doorlopen van het redelijk alternatief in alle gevallen, dus los van de uiteindelijke uitkomst daarvan en van de wijze waarop de ‘beslisser’ (hier de RFWG) zich heeft laten informeren en debat heeft toegestaan, een beroep op immuniteit van jurisdictie kan worden gedaan. Die vraag zal immers eerst kunnen worden beoordeeld na het doorlopen van de alternatieve ‘procedure’ met inachtneming van de alsdan beschikbare informatie over de gevolgde procedure en over de door de RFWG genomen beslissingen. Maar thans ligt geen bevoegdheid van de Nederlandse rechter in de rede. (rov. 6.8.4)

3.Beoordeling van het middel in het principale beroep

3.1.1

Onderdeel 2 van het middel richt zich tegen de rov. 6.7.1-6.7.9.1 van het bestreden arrest en klaagt dat het hof heeft miskend dat thans geen regel van internationaal gewoonterecht (meer) bestaat dat internationale organisaties immuniteit van jurisdictie genieten. Het hof heeft in ieder geval miskend dat voor zover een internationale organisatie op grond van het internationaal gewoonterecht al een beroep op immuniteit van jurisdictie toekomt, dat slechts geldt bij gebreke van een (zetel)verdrag waarin voorrechten en immuniteiten aan de internationale organisatie worden toegekend. Daarnaast heeft het hof in ieder geval miskend dat voor zover een internationale organisatie op grond van het gewoonterecht al een beroep op immuniteit van jurisdictie toekomt, dat slechts geldt in de staat op welks grondgebied die organisatie met instemming van de regering van die staat is gevestigd, aldus het onderdeel.

3.1.2

Aan een internationale organisatie worden doorgaans in een verdrag, bijvoorbeeld de akte tot oprichting van die internationale organisatie of een aanvullend akkoord, voorrechten en immuniteiten toegekend. De bestaansgrond van deze voorrechten en immuniteiten is dat zij noodzakelijk zijn voor het onafhankelijk functioneren van de internationale organisatie, zonder eenzijdige inmenging van individuele staten.^[4]

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 december 1985^[5]geoordeeld dat bij gebreke van een verdrag waarin voorrechten en immuniteiten aan een internationale organisatie worden toegekend, uit het ongeschreven volkenrecht voortvloeit dat een internationale organisatie, ten minste in de staat op welks grondgebied die organisatie met instemming van de regering van die staat is gevestigd, gerechtigd is tot het privilege van immuniteit van jurisdictie op dezelfde voet als dit bij verdrag pleegt te worden geregeld. Dat betekent – aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 20 december 1985 – dat volgens ongeschreven volkenrecht een internationale organisatie in beginsel niet is onderworpen aan de rechtsmacht van de rechter van de gastheerstaat ter zake van alle geschillen die onmiddellijk verband houden met de vervulling van de aan die organisatie opgedragen taken. Anders dan het onderdeel aanvoert, is er geen grond om aan te nemen dat uit het ongeschreven volkenrecht thans een andersluidende regel voortvloeit.

Onder omstandigheden kan het gerechtvaardigd zijn dat ook een niet in Nederland gevestigde internationale organisatie ten overstaan van de Nederlandse rechter een beroep kan doen op immuniteit van jurisdictie. Dit is onder meer het geval indien die organisatie is gelieerd aan een in Nederland gevestigde internationale organisatie en toekenning van immuniteit aan eerstgenoemde organisatie noodzakelijk is om te voorkomen dat de naar ongeschreven volkenrecht bestaande immuniteit van de in Nederland gevestigde organisatie op ontoelaatbare wijze wordt doorkruist.

3.1.3

Het hof heeft geoordeeld dat indien de in België gevestigde SHAPE en de onder aanwijzing en verantwoordelijkheid van SHAPE opererende JFCB een beroep doen op immuniteit van jurisdictie met betrekking tot hun officiële activiteiten, die immuniteit op grond van het ongeschreven volkenrecht aan beide internationale organisaties moet worden verleend, omdat anders de immuniteit van JFCB feitelijk zou worden tenietgedaan. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.1.2 is overwogen, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit betekent dat de klachten van onderdeel 2 falen.

3.2.1

Onderdeel 4 keert zich tegen de rov. 6.7.7, 6.7.8, 6.7.9.1 en 6.7.10. Het klaagt onder meer over het oordeel van het hof dat SHAPE en JFCB immuniteit van jurisdictie genieten in absolute zin en dat geen belangenafweging hoeft plaats te vinden. Volgens de klacht miskent het hof dat een beperking van het recht van een rechtzoekende op toegang tot de rechter niet geoorloofd is indien daardoor het wezen van dat recht wordt aangetast, indien deze beperking geen legitiem doel dient of indien deze beperking niet proportioneel is aan het daarmee nagestreefde doel.

3.2.2

De toekenning van immuniteit van jurisdictie aan een internationale organisatie vormt een beperking van het recht van een rechtzoekende op toegang tot de rechter in de zin van art. 6 EVRM. Uit vaste rechtspraak van het EHRM volgt dat een beperking van dat recht niet is geoorloofd indien daardoor het wezen van dat recht wordt aangetast. Evenmin is een beperking van dat recht verenigbaar met art. 6 EVRM indien deze geen legitiem doel dient of niet proportioneel is aan het daarmee nagestreefde doel.^[6]

3.2.3

Met de toekenning van voorrechten en immuniteiten aan internationale organisaties wordt volgens vaste rechtspraak van het EHRM een legitiem doel gediend.^[7]Voor het antwoord op de vraag of de toekenning van immuniteit van jurisdictie aan een internationale organisatie proportioneel is, is met name van belang of de rechtzoekende beschikt over redelijke alternatieve middelen om de door het EVRM aan hem toegekende rechten effectief te kunnen beschermen. Indien voor een rechtzoekende redelijke alternatieve middelen beschikbaar zijn, kan ervan worden uitgegaan dat de toekenning van immuniteit van jurisdictie het wezen van diens recht op toegang tot de rechter niet aantast.^[8]

3.2.4

Uit hetgeen hiervoor in 3.2.2-3.2.3 is overwogen, volgt dat het oordeel van het hof dat geen belangenafweging hoeft plaats te vinden en dat SHAPE en JFCB zich onverkort kunnen beroepen op hun naar ongeschreven volkenrecht bestaande immuniteit van jurisdictie, onjuist is. De daarop gerichte klacht is dus gegrond.

3.2.5

Het vorenstaande kan echter niet tot cassatie leiden. Het hof heeft – in zijn visie ten overvloede – onderzocht of Supreme beschikt over redelijke alternatieve middelen om de door het EVRM aan haar toegekende rechten effectief te kunnen beschermen, en heeft geoordeeld dat dit het geval is. Dat oordeel, dat de beslissing van het hof om het beroep van SHAPE en JFCB op immuniteit van jurisdictie te honoreren, zelfstandig kan dragen, wordt in cassatie tevergeefs bestreden (zie hierna in 3.3.1-3.3.2).

3.3.1

Onderdeel 6 richt zich tegen de rov. 6.8.3-6.8.4 en klaagt onder meer over de onjuistheid, althans onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat het te ver voert om thans reeds de vraag te beantwoorden of na het doorlopen van het redelijk alternatief in alle gevallen, dus los van de uiteindelijke uitkomst daarvan en van de wijze waarop de RFWG zich heeft laten informeren en debat heeft toegestaan, een beroep op immuniteit van jurisdictie kan worden gedaan. Het hof had ook voordat de alternatieve rechtsgang was doorlopen, kunnen en moeten beoordelen of die rechtsgang als een redelijk alternatief kan worden aangemerkt, aldus de klacht.

3.3.2

Het hof heeft (in de rov. 6.8.3-6.8.4) geoordeeld dat Supreme niet, althans onvoldoende heeft weersproken de stelling van SHAPE en JFCB dat partijen (in de escrow-overeenkomst) een financieel afwikkelingsmechanisme zijn overeengekomen. Naar het oordeel van het hof is met dit afwikkelingsmechanisme in beginsel al sprake van een redelijk alternatief, en voert het te ver om thans reeds de vraag te beantwoorden of na het doorlopen van het redelijk alternatief in alle gevallen – dus onafhankelijk van de uiteindelijke uitkomst daarvan en van de wijze waarop de RFWG zich heeft laten informeren en debat heeft toegestaan – een beroep op immuniteit van jurisdictie kan worden gedaan. Die vraag zal naar het oordeel van het hof eerst kunnen worden beoordeeld na het doorlopen van de alternatieve ‘procedure’ met inachtneming van de alsdan beschikbare informatie over de gevolgde procedure en over de door de RFWG genomen beslissingen.

Dit oordeel moet aldus worden begrepen dat (i) het tussen Supreme, SHAPE en JFCB overeengekomen en in de escrow-overeenkomst neergelegde financiële afwikkelingsmechanisme – in het licht van de ten tijde van de uitspraak van het hof beschikbare informatie – als een redelijk alternatief middel ter bescherming van de door het EVRM toegekende rechten kan worden aangemerkt, en (ii) als op een later moment de procedure bij de RFWG is doorlopen – en daardoor meer informatie beschikbaar is over de wijze waarop de RFWG zich heeft laten informeren en debat heeft toegestaan – de vraag of sprake is van een redelijk alternatief middel wederom aan de rechter kan worden voorgelegd. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onvoldoende gemotiveerd gelet op hetgeen partijen in de processtukken hebben aangevoerd over de werkwijze van de RFWG. Daarop stuit de hiervoor in 3.3.1 bedoelde klacht af.

3.4

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

3.5

Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer klachten van het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leiden, behoeft, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen behandeling.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

- verwerpt het principale beroep;

- veroordeelt Supreme in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SHAPE en JFCB begroot op € 902,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron, A.E.B. ter Heide en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op
24 december 2021.