ECLI:NL:HR:2019:174

Uitspraak

5 februari 2019

Strafkamer

nr. S 17/05226

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 9 mei 2017, nummer 23/003557-15, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989.

1.Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben Th.O.M. Dieben en G.A. Jansen, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur en aanvullende schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde feit en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De raadslieden hebben daarop schriftelijk gereageerd.

2.Beoordeling van het eerste middel

2.1.

Het middel klaagt onder meer over het oordeel van het Hof dat het in de bewezenverklaring vermelde geweld "openlijk" is gepleegd.

2.2.1.

Ten laste van de verdachte is onder 1 overeenkomstig de tenlastelegging bewezenverklaard dat: "hij op 03 maart 2014 te Amsterdam met anderen, in het woongebouw "Het Schouw" van Penitentiaire Inrichting Amsterdam Over-Amstel aan de H.J.E. Wenckebachweg, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen medewerkers van Penitentiaire Inrichting Amsterdam Over-Amstel vermeld onder nummers 2998307 en 2998310 en 2998312 en 2998319 en 2998320 en 2998323 en 2998344 welk geweld bestond uit

- het schoppen en trappen tegen het achterhoofd en

- het geven van een kopstoot en

- het bijten in de arm en

- het stompen en slaan tegen het hoofd van voornoemde medewerkers 2998307 en/of 2998310 en/of 2998312 en/of 2998319 en/of 2998320 en/of 2998323 en/of 2998344 waarbij hij, verdachte,

- heeft gebeten in de linkerarm van voornoemde medewerker 2998344,

welk door hem gepleegd geweld enig lichamelijk letsel, bestaande uit

- een verwonding aan de linkerarm van voornoemde 2998344 ten gevolge heeft gehad."

2.2.2.

Deze bewezenverklaring steunt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, op de volgende bewijsmiddelen:

"Een proces-verbaal van relaas met nummer 2014056439-1 van 8 juli 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 4] , [verbalisant 5] en [verbalisant 1] (doorgenummerde pag. 1 e.v.)

Dit proces-verbaal houdt onder meer (op pagina 1) in als verklaring van verbalisant Houtman, zakelijk weergegeven:

Op maandag 3 maart 2014 tussen 14 en 14.45 uur heeft een vechtpartij plaatsgevonden in de inrichting Het Schouw, paviljoen 1 in de PI Over-Amstel aan de
H.J.E. Wenckebachweg 48 Amsterdam. Hierbij waren medewerkers van de PI en gedetineerden betrokken. Met toestemming van de officier van justitie zijn de personalia van de aangevers geanonimiseerd, waarna iedere aangever een uniek nummer heeft gekregen.

Ten aanzien van feit 1

1. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2014056439-16 van 24 juni 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (doorgenummerde pag. 37-38).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:

Ik bevond mij in PI Over-Amstel. Ik heb een aantal foto's gemaakt van de plaats delict, Paviljoen 1 in afdeling Het Schouw van de PI Over-Amstel.

Paviljoen 1 is onderverdeeld in twee verdiepingen, de A-vloer en de B-vloer. Op beide vloeren zijn cellen gevestigd. Op de B-vloer is een balustrade en vanaf de balustrade kan men naar beneden kijken op het 'vlak' van de A-vloer.

2. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2014056439-15 van 24 juni 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pag. 102 t/m 104).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van getuige 2998323, zakelijk weergegeven:

Op 3 maart 2014 bevond ik mij in het Huis van Bewaring Het Schouw. Ik zag dat een groep gedetineerden terug kwam van het sporten. Ik hoorde één van de gedetineerden, [betrokkene 1] , zeggen dat hij gebruik wilde maken van de keuken om zijn pap op te warmen. Ik hoorde dat een collega hem zei dat dat nu niet mogelijk was. Ik zag en hoorde dat [betrokkene 1] direct verbaal erg agressief werd. Ik zag dat [betrokkene 1] het personeelsverblijf in rende. Het is bij alle gedetineerden bekend dat zij hier niet mogen komen. De situatie was erg dreigend. Ik heb hem toen rustig aangesproken om de situatie te de-escaleren. Ik zag dat [betrokkene 1] het personeelsverblijf verliet en de vloer van het benedenverblijf opliep. Dat is een grote zaal waar de cellen zich op A-niveau bevinden. Daarboven bevindt zich een tweede niveau, de B-vloer, die te bereiken is met een trap.

Ik vond de situatie dermate dreigend dat ik direct de alarmknop heb ingedrukt. Ik zag dat [betrokkene 1] zich voegde bij twee andere gedetineerden, [verdachte] en [betrokkene 2] . Ik heb de gedetineerden gesommeerd hun cel in te gaan. Ik zag dat zij daar niet op reageerden. Zowel het drietal gedetineerden als ik en mijn collega's bewogen in de richting van de achterzijde van de zaal. Ik zag dat [betrokkene 1] op dat moment op een tafeltennistafel klom. Ik vond het gedrag van [betrokkene 1] erg uitdagend, alsof hij op zoek was naar een confrontatie. Op het moment dat we aan de achterzijde van het vlak stonden zag ik dat [verdachte] een schaakbord van tafel pakte. Op datzelfde moment zag en voelde ik dat [betrokkene 1] mij met zeer veel kracht met zijn vuist in het gezicht sloeg. Hierdoor viel ik tegen een muur aan. Ik zag en voelde dat [betrokkene 1] mij bleef slaan. Deze stoten kwamen terecht op mijn buik en torso. Na enkele ogenblikken herstelde ik van de klappen. Op dat moment zag ik mijn collega (aangever 2998312) op de grond liggen. Kennelijk was er tegen hem ook geweld gebruikt.

Mijn linkerwang is een week lang dik geweest en ik heb ook minimaal een week zware hoofdpijn gehad. Verder had ik beurse plekken op mijn lichaam.

3. Een proces-verbaal van verhoor van getuige met nummer 2014056439-14 van 24 juni 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pag. 94 t/m 96).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van 2998344, zakelijk weergegeven:

Op 3 maart 2014 had ik de BHV lijn in het Huis van Bewaring De Weg in de Penitentiaire Inrichting Over-Amstel. Dat betekent dat ik opgepiept kan worden bij calamiteiten. Om 14 uur ging mijn pieper. Ik zag dat er hulp werd gevraagd in Het Schouw bij Paviljoen 1. Ik ging daar onmiddellijk naar toe. Toen ik daar aankwam zag ik dat er ongeveer tien collega's waren. Ik zag dat collega's heel dichtbij twee gedetineerden stonden. Later bleken deze gedetineerden te zijn: [betrokkene 1] en [betrokkene 2] .

Ik zag dat [verdachte] vrij stond, zo'n vier of vijf meter van de achterkant van de A-vloer. Ik liep in de richting van [verdachte] . Ik zag en hoorde dat hij in een verhitte discussie was met mijn collega 2998310. Ik wilde [verdachte] gaan kalmeren. Ik zag dat een andere gedetineerde, [betrokkene 1] , een kopstoot gaf aan een collega, die arbeidsmedewerker is. Ik zag dat [betrokkene 1] op ons af kwam lopen. Van schrik en uit zelfbescherming liet ik de nekklem om [verdachte] wat losser. Hierdoor kon [verdachte] zich losrukken en hij stond op. Ik zag dat gedetineerde [betrokkene 1] 2998310 begon te slaan en te schoppen. Ik zag dat [betrokkene 1] met gebalde vuisten met kracht op het gezicht sloeg van 2998310. Ik stond op en kon [verdachte] tegen de muur drukken. Tegelijkertijd stond 2998310 op en toen hij zich in de richting van [betrokkene 1] begaf, voelde ik dat [verdachte] zich losrukte en ik zag dat hij weg wilde rennen in de richting van 2998310. [verdachte] kon hem niet bereiken, want voordat hij daar was, kon ik hem weer vastpakken. Ik bracht een nekklem aan met mijn linkerarm. Ik zag dat [verdachte] zijn kin op zijn borst drukte waardoor hij in mijn onderarm kon bijten. Ik voelde pijn in mijn onderarm. Ik riep naar hem: "loslaten, loslaten. Ik ben het, […]." Later keek ik naar mijn onderarm. Ik voelde nog steeds pijn en zag dat de tandafdrukken van [verdachte] in mijn onderarm zaten en dat de huid opengebeten was. Ik heb ongeveer twee weken lang last gehad van die bijtwond.

(...)

5. Een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer 2014056439-6 van 19 juni 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 7] (doorgenummerde pag. 64 t/m 66).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van 2998312, zakelijk weergegeven:

Op 3 maart (2014) liep ik op de gang van Het Schouw toen het algehele alarm afging. Op het moment dat ik op de afdeling kwam hoorde ik drie gedetineerden schreeuwen. Het ging om [betrokkene 2] , [verdachte] en Witman (het hof begrijpt hier en verder: [betrokkene 1] ). In totaal waren we met vier collega's op het paviljoen. Binnen enkele minuten stonden er minimaal vijf collega's bij ons om de situatie onder controle te krijgen. De brigadier heeft het woord genomen en geprobeerd de gedetineerden tot rede te brengen. Dit lukte niet omdat de gedetineerden zich verspreidden waardoor wij ons ook moesten verspreiden. Op het moment dat wij ons verspreidden ging ik achter [betrokkene 1] aan. Ik zag dat [betrokkene 1] op een tafeltennistafel ging staan. Een brigadier sommeerde [betrokkene 1] van de tafel af te komen. Intussen zag en hoorde ik dat [verdachte] op een koffietafel stond en collega 2998310 met luide en agressieve toon stond te bedreigen. Ik zag door de houding van [verdachte] dat hij zeer agressief was en klaar was om te vechten. Ik zag dat hij gebalde vuisten had en in de gevechtshouding stond. Wij zijn nooit degenen die als eerste geweld toepassen. Wij moeten altijd eerst mondeling proberen de gedetineerden rustig te krijgen. Ik zag dat [betrokkene 1] van de tafel af sprong en dat hij met gebalde vuisten en met kracht om zich heen begon te slaan in de richting van mij en mijn collega's. Ik omklemde [betrokkene 1] met beide armen waardoor zijn linkerarm was gefixeerd. Zijn rechterarm schoot los waarop ik zag en voelde dat [betrokkene 1] opzettelijk zijn hoofd naar achteren bewoog en met kracht naar voren sloeg en mij raakte op mijn linkerslaap. Ik voelde enorme pijn en raakte hierdoor even buiten bewustzijn.

Ik keek naar boven naar de B-vloer, waar de balustrade is die gelegen is voor de cellen, en ik zag dat andere gedetineerden uit de cellen waren. Zij hadden op dat moment vrij toegang tot het paviljoen waar het incident plaatsvond.

(...)

10. Een proces-verbaal van verhoor van getuige met nummer 2014056439-5 van 19 juni 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 8] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pag. 60 t/m 62).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van 2998307, zakelijk weergegeven:

Op 3 maart 2014 was ik ploegleider bij de beveiliging. Op een gegeven moment ontving ik een bericht dat er om assistentie werd gevraagd voor de afdeling Schouw. Ik zag daar dat twee gedetineerden een hoop herrie maakten met het personeel. Het ging om het opwarmen van pap. Kort daarna zag ik dat de collega's 2998310 en 2998320 erbij kwamen. Ik zag dat deze in gesprek gingen met de gedetineerden. Ik zag dat het ging om de gedetineerden [verdachte] en zoals ik later begreep, [betrokkene 1] . De gedetineerde die zich niet zo opvallend gedroeg bleek [betrokkene 2] te zijn.

Ik zag dat 2998310 en 2998320 de boel rustig probeerden te krijgen. Ik zag dat de twee gedetineerden zich naar achteren bewogen. Ik zag dat er boven ons op de afdeling nog 7 opgefokte gedetineerden stonden. Terwijl dit gebeurde werd er door de gedetineerden meermalen getrokken en geduwd tegen mijn collega's en de PIW'ers. Aangezien ik het gevoel kreeg dat er een onveilige situatie kon ontstaan heb ik om opschaling gevraagd. Ik zag dat drie medewerkers zich op [verdachte] stortten en ik zag dat twee medewerkers zich op [betrokkene 1] richtten om hen onder controle te krijgen. Ik zag dat [verdachte] en [betrokkene 1] niet meewerkten. Ik zag dat [betrokkene 2] een PIWer, die bezig was met het onder controle brengen van [verdachte] , van achteren aanviel. Ik heb [betrokkene 2] in de houdgreep genomen. Kort daarna kwam collega 2998319 om mij te helpen de arm van [betrokkene 2] onder controle te krijgen. Op dat moment voelde ik een harde klap tegen mijn rechteroor. Ik heb er zeker drie weken pijn aan gehad. Na het incident heb ik vernomen dat collega's 2998319 en 2998320 ook klappen hadden gehad op het moment dat wij met [betrokkene 2] op de grond waren beland.

Na het incident hebben wij [verdachte] naar de isoleercel gebracht. In de lift zag ik dat 2998344 zijn arm aan [verdachte] liet zien. Ik zag dat hij een bijtwond in zijn onderarm had. Ik zag dat dit tot bloedens toe was.

11. Een proces-verbaal van verhoor van getuige met nummer 2014056439-12 van 19 juni 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 7] (doorgenummerde pag. 108 t/m 110).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van 2998319, zakelijk weergegeven:

Op 3 maart 2014 kwam de oproep over de portofoon dus moest ik met spoed naar het paviljoen moest, gelet op de ernst van het incident. Op de A-vloer zag ik drie gedetineerden, [verdachte] , [betrokkene 2] en [betrokkene 1] . Ik zag tevens gedetineerde [betrokkene 3] op de B-vloer staan. Ik zag dat [verdachte] erg boos was, hij was bezweet, had een furieuze blik en ik hoorde dat hij aan het schreeuwen was. Opeens zag ik dat de gedetineerde [betrokkene 1] op de tafeltennistafel sprong en ik hoorde dat hij dingen schreeuwde naar de bewaker die op de B-vloer stond. Ik zag dat de gedetineerden zich verplaatsten waardoor de collega's zich ook moesten verplaatsen. Intussen probeerden de collega's ervoor te zorgen dat genoemde gedetineerden naar hun cel zouden gaan. Ik zag dat genoemde gedetineerden continu oogcontact hadden. Daarna zag ik dat [verdachte] naar de tafel met het dambord rende en dit met beide handen oppakte en daarmee een zwaaiende beweging maakte. Op dat moment moesten wij overgaan tot actie. Mijn collega's hebben [betrokkene 2] naar de grond gebracht met als doel rust en orde te krijgen over de situatie. Ik zat hierbij op mijn knieën. Opeens voelde ik een hevige pijn op mijn achterhoofd. Ik zag dat het even zwart werd voor mijn ogen. Vervolgens zag ik opeens [verdachte] naast mij liggen. Ik heb flinke hoofdpijn gehad."

2.2.3.

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen:

"Anders dan de raadsvrouw is het hof voorts van oordeel dat sprake is van "openlijke" geweldpleging in de zin van art. 141, eerste lid, Sr, nu voor het aannemen daarvan niet is vereist dat de geweldpleging plaatsvindt in een openbare of een voor ieder toegankelijke ruimte. Van openlijke geweldpleging is sprake bij geweld dat zich door onverholen, niet-heimelijk bedreven daden heeft geopenbaard, zodat daardoor de openbare orde is aangerand, zonder dat is vereist dat ten tijde en ter plaatse van de geweldpleging feitelijk vrije toegang bestond (zie HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3681). De geweldshandelingen van de verdachte en diens medeverdachte kunnen niet anders dan als onverholen en niet-heimelijk worden beschouwd. Zowel medewerkers als daarbij aanwezige, ook niet bij het geweld betrokken medegedetineerden hebben deze handelingen kunnen waarnemen, waardoor de openbare orde (in de betreffende penitentiaire) instelling is aangerand."

2.3.

De tenlastelegging is toegesneden op art. 141, eerste en tweede lid, Sr. Daarom moet de in de tenlastelegging voorkomende term "openlijk" geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in dat artikel. In zijn arrest van 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1008 heeft de Hoge Raad met betrekking tot deze term het volgende overwogen:

"2.5.1. Met betrekking tot het bestanddeel "openlijk" in art. 141, eerste lid, Sr is in de rechtspraak vaak vooropgesteld dat daarvan sprake is bij geweld dat zich door onverholen, niet-heimelijk bedreven daden heeft geopenbaard, zodat daardoor de openbare orde is aangerand, zonder dat evenwel is vereist dat ten tijde en ter plaatse van het plegen van het geweld publiek aanwezig was of dat er toen en daar feitelijk vrije toegang en zicht op wat er gebeurde bestond. (Vgl. bijvoorbeeld HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006: AW3560, NJ 2006/345.) Het gaat er dus wat betreft de "openlijkheid" in de kern om dat de geweldpleging zich op zodanige wijze en op een zodanige plaats moet hebben voltrokken dat de openbare orde is verstoord. Of van openlijkheid zoals bedoeld in art. 141, eerste lid, Sr sprake is, is mede afhankelijk van het antwoord op de vraag of bij de geweldpleging in zekere zin willekeurig publiek aanwezig was of had kunnen zijn. Deze (mogelijke) aanwezigheid van publiek verdient in het bijzonder aandacht als het gaat om geweldpleging op plaatsen die niet voor eenieder toegankelijk zijn. Voorts kan de mate van verstoring van de normale gang van zaken van belang zijn.

2.5.2.

Het begrip "openlijkheid" in de hierboven bedoelde zin kan in sommige gevallen vragen oproepen. Dat laat onverlet dat er veel niet-problematische gevallen wat betreft de openlijkheid bestaan, zoals bij geweld gepleegd op of aan de openbare weg (vgl. HR 26 juni 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6636, NJ 1979/618 en het heden uitgesproken arrest in zaak met nummer 16/04606, ECLI:NL:HR:2018:1050). Zie echter ook HR 7 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2809, NJ 2018/183 waarin gelet op een bijzondere omstandigheid (de openbare weg was wegens een aldaar geldend verbod niet vrij toegankelijk tussen zonsondergang en zonsopkomst in welke periode het geweld was gepleegd) nadere vaststellingen van belang waren met betrekking tot de feitelijke publieke toegankelijkheid en de nabijheid van woningen.

2.5.3.

De motivering van de bewezenverklaring van het bestanddeel "openlijk" verdient vooral in niet-evidente gevallen nadere aandacht. Daarbij zijn, mede in het licht van de hierboven onder 2.5.1 aangeduide gezichtspunten, de specifieke omstandigheden van het geval doorslaggevend. Onder meer de potentiële waarneembaarheid van de tenlastegelegde gedragingen en de omvang van het - potentieel aanwezige - publiek kunnen in dat verband een rol spelen (vgl. bijvoorbeeld HR 3 februari 1981, ECLI:NL:HR:1981:AB8265, NJ 1981/398, over geweld op een sleepboot dat zichtbaar en - via de radio - hoorbaar was voor opvarenden van andere schepen). In een niet zonder meer openbare ruimte zoals de aula van een school kan bijvoorbeeld op zijn minst van belang zijn in hoeverre die ruimte ten tijde van het tenlastegelegde toegankelijk was, ook voor personen die niet in een relatie stonden tot de onderwijsinstelling (vgl. HR 9 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:20, NJ 2018/62). Bij geweld in een treincoupé is relevant dat het openbaar vervoer in beginsel, zij het tegen betaling, voor een ieder toegankelijk is (HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3681, NJ 2011/380)."

2.4.

Het Hof heeft blijkens de bewijsvoering vastgesteld dat de geweldshandelingen zijn gepleegd in het woongebouw/paviljoen van een penitentiaire inrichting waar de verdachte als gedetineerde verbleef, en dat bij dat geweld enkele medewerkers van de penitentiaire inrichting en medegedetineerden aanwezig waren. Het op deze vaststellingen gebaseerde oordeel van het Hof dat sprake is van "openlijk" geweld, is - gelet op wat onder 2.3 is vooropgesteld - niet toereikend gemotiveerd, in het bijzonder niet waar het gaat om de (mogelijke) aanwezigheid van in zekere zin willekeurig publiek op deze niet voor een ieder toegankelijke plaats.

2.5.

Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

3.Beoordeling van het derde middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.Beoordeling van de middelen voor het overige

Gelet op de hierna volgende beslissing behoeven de middelen voor het overige geen bespreking.

5.Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
5 februari 2019.