Uitspraak
30 januari 2018
Strafkamer
nr. S 16/03909
LBS/KD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 3 juni 2016, nummer 22/005214-13, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door het Openbaar Ministerie. Het Openbaar Ministerie heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De raadsman van de verdachte, P.H.L.M. Souren, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep tegengesproken.
De Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
2 Beoordeling van het middel
2.1.
Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging ter zake van het tenlastegelegde.
2.2.
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
"hij op of omstreeks 12 oktober 2010 te Leiden tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [a-straat 1] ) (een) hoeveelheid/hoeveelheden die van (in totaal) ongeveer 7465,70 gram hennep, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II."
2.3.
Het Hof heeft het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging ter zake van het tenlastegelegde. Daartoe heeft het Hof het volgende overwogen:
"Standpunt verdediging
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging. Hij heeft daartoe - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat er sprake is geweest van willekeur in de beslissing tot vervolging, nu het Openbaar Ministerie heeft nagelaten gedegen onderzoek te doen naar de omstandigheden van het geval. Coffeeshop [A] , gevestigd op [a-straat 1] , was een legale coffeeshop, waarvan de jaarstukken elk jaar werden overgelegd en werden gecontroleerd. Het Openbaar Ministerie had die jaarstukken kunnen inzien en had voorts uit het kadaster en de verklaring van de verdachte kunnen opmaken dat het pand aan het [a-straat 1] eigendom was van de verdachte en werd gebruikt voor het schoonmaken van de hennep en het draaien van joints in het kader van de legale verkoop in het pand [a-straat 1] . Het is bekend dat elke coffeeshop een zogeheten stash heeft, een voorraad groter dan de 500 gram hennep die aanwezig mag zijn in de coffeeshop. Deze situatie werd door het lokale bestuur dan ook gedoogd.
De raadsman heeft tot slot gewezen op de Aanwijzing Opiumwet zoals die gold ten tijde van het ten laste gelegde. Daaruit blijkt onder meer dat het Openbaar Ministerie zich diende in te spannen om met het lokaal bestuur tot een efficiënte en effectieve hantering van de strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhavingsinstrumenten te komen. De verdediging stelt zich op het standpunt dat het Openbaar Ministerie deze inspanning in de onderhavige zaak niet heeft geleverd - ondanks het feit dat het lokale bestuur daar wel open voor stond - en daarmee heeft nagelaten te handelen zoals men behoorde te handelen.
Gezien al deze omstandigheden had het Openbaar Ministerie volgens de verdediging moeten beslissen de verdachte niet verder te vervolgen en niet tot dagvaarden over te gaan. Door dat wel te doen is er sprake van een ernstige inbreuk op de beginselen van behoorlijke procesorde, waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan.
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging. Zij heeft hiertoe - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de onderhavige zaak allereerst geen zaak is waarop de zogeheten AHOJG-criteria en de daarop betrekking hebbende regelingen, afspraken en jurisprudentie van toepassing zijn, nu het gaat om het aanwezig hebben van een grote hoeveelheid hennep in een zelfstandig pand, losstaand van de coffeeshop.
Voorts heeft zij aangevoerd dat er in onderhavige zaak geen sprake is van een zodanig uitzonderlijk geval dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard in de strafvervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met de beginselen van een goede procesorde. Naar het oordeel van de advocaat-generaal zijn er in deze zaak in de eerste plaats geen uitlatingen gedaan die zijn toe te rekenen aan het Openbaar Ministerie, op basis waarvan bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat hij niet (verder) zou worden vervolgd, noch is sprake van een zaak waarin door de strafrechtelijke vervolging geen door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend is waardoor sprake zou zijn van strijd met het verbod van willekeur.
Beoordeling door het hof
Ook in gevallen als het onderhavige, waarin het beleid van de lokale bestuurlijke autoriteit een door de wet verboden situatie wegens de daardoor gediende belangen onder strikte voorwaarden gedoogt, staat in naar zijn strekking standvastige jurisprudentie - zoals laatstelijk (HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:740) als volgt geformuleerd - voorop dat in art. 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde (vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280, NJ 2013/109).
Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend, kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven evenwel in de regel niet worden ontleend (vgl. HR 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5002).
Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich ook voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur (dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging). Aan het oordeel dat het openbaar ministerie om deze reden in de vervolging van een verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard dienen zware motiveringseisen te worden gesteld. (Vgl. HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7, NJ 2013/563.)
Het hof neemt tot uitgangspunt dat de door het College van procureurs-generaal gegeven Aanwijzing Opiumwet, een aanwijzing betreffende de uitoefening van de taken en bevoegdheden van het openbaar ministerie in de zin van art. 130, vierde lid van de Wet op de rechterlijke organisatie (hierna: RO), ten tijde van het tenlastegelegde met betrekking tot het door lokale bestuurlijke autoriteiten gedogen van coffeeshops het volgende inhield:
"'Coffeeshops' zijn alcoholvrije horecagelegenheden waar handel in en gebruik van softdrugs plaatsvindt. Deze gelegenheden kunnen ook andere namen voeren, zoals reggaebar, koffiehuis, theehuis, shoarmahuis, sappenbar en dergelijke. In deze aanwijzing is gekozen voor de verzamelnaam coffeeshop, omdat die het meest is ingeburgerd.
Het aantal coffeeshops is in het begin van de jaren ꞌ90 enorm toegenomen. Mede door de overlast die dat met zich mee brengt, is op steeds meer plaatsen de dringende behoefte ontstaan om het aantal coffeeshops terug te dringen. Dat is gebeurd.
Op veel plaatsen is een lokaal coffeeshopbeleid tot stand gekomen dat voorziet in een maximum aantal coffeeshops, waarbij regulering plaatsvindt d.m.v. een (soort) vergunningenstelsel dat wordt gebaseerd op de Algemene Plaatselijke Verordening (APV). In een dergelijk stelsel wordt toestemming gegeven om een speciaal soort horeca-inrichting te exploiteren, namelijk een horeca-inrichting waar men zich mag beroepen op het justitiële gedoogbeleid.
Het OM werkt bij de totstandkoming en handhaving van lokaal coffeeshopbeleid samen met de lokale autoriteiten.
In het kader van een in de lokale driehoek gezamenlijk uit te werken integraal beleid ten aanzien van coffeeshops, dient tot een evenwichtige inzet van de verschillende beheersingsinstrumenten te worden gekomen. In artikel 13b van de Opiumwet is een bestuursdwangbevoegdheid opgenomen van de burgemeester: voor coffeeshops hangt dit nieuwe bestuurlijke handhavingsinstrument als het spreekwoordelijke zwaard van Damocles boven het hoofd, in de gevallen dat er niet wordt gehandeld overeenkomstig het lokaal geldende coffeeshopbeleid en daarmee dus ook in de andere hiervoor genoemde gevallen, waarin er geen sprake is van overlast.
Artikel 13b Opiumwet introduceert een bestuursrechtelijk instrument, dat betrekking heeft op een beperkt aantal overtredingen. De bevoegdheden om strafrechtelijk op te treden blijven daarnaast bestaan.
Het Openbaar Ministerie spant zich in om in het driehoeksoverleg met de burgemeester(s) afspraken te maken over een efficiënte en effectieve hantering van strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhavingsinstrumenten.
Een actieve rol vanuit het OM geeft het signaal dat justitie het belang van de aanpak onderschrijft, de bestuurlijke aanpak strafrechtelijk ondersteunt en haar eigen verantwoordelijkheid daarin neemt.
Uitgangspunt voor het coffeeshopbeleid is dat de verkoop van alcohol en de verkoop van softdrugs niet samen dienen te gaan. Redenen hiervoor zijn onder meer dat - uit oogpunt van handhaafbaarheid - aldus het te controleren segment van economische bedrijvigheid wordt versmald, terwijl tevens wordt bevorderd dat een beperkter publiek wordt geconfronteerd met (soft)drugs. De gemeente beschikt over instrumenten om de droge horeca te reguleren.
In het lokale driehoeksoverleg kan worden afgesproken dat in een bepaalde gemeente in het geheel geen coffeeshops worden gedoogd.
Het coffeeshopbeleid ten aanzien van affichering door coffeeshops op het internet wordt lokaal in het driehoeksoverleg besproken en vastgesteld. Het afficheringsverbod wordt daarmee bestuurlijk gefundeerd in het vergunningenbeleid, waardoor ook bestuursrechtelijke handhaving mogelijk wordt. Het expliciet tonen van of verwijzen naar prijslijsten voor softdrugs en het tonen van een opsomming en/of beschrijving van producten en/of afbeeldingen, ook als het via het internet geschiedt, is strafbaar ingevolge artikel 3b Opiumwet. Dit biedt de grond om proces-verbaal op te maken en aan te bieden aan het OM zodat het OM tot vervolging over kan gaan
(...)"
Naar het oordeel van het hof is deze Aanwijzing in de termen van de hiervoor weergegeven jurisprudentie in zoverre te beschouwen als een door het Openbaar Ministerie gedane uitlating en kan daaruit redelijkerwijze niet anders worden begrepen dan dat het Openbaar Ministerie zich voornam om in gevallen waarin sprake was van vervulling van de strikte voorwaarden welke aan het bestuurlijk gedogen van een coffeeshop met het oog op de met de exploitatie daarvan gediende maatschappelijke belangen door het lokale bestuur werden verbonden, ondanks dat dit met het begaan van strafbare feiten gepaard ging, niet tot vervolging van die strafbare feiten over te gaan.
Vervolgens moet worden beoordeeld of de exploitant van een bestuurlijk gedoogde coffeeshop die zich aan meerbedoelde strikte voorwaarden hield ook mocht vertrouwen dat hij niet zou worden vervolgd voor de met die exploitatie gepaard gaande strafbare feiten.
Het hof ziet onder ogen dat het in de Aanwijzing Opiumwet geformuleerde voornemen om niet te vervolgen, uiteraard afhankelijk is van overleg in de lokale driehoek. In de onderhavige situatie was er evenwel geen verschil van opvatting tussen Openbaar Ministerie en de gemeente Leiden over het ongemoeid laten van de door de gemeente gedoogde coffeeshops zolang deze zich aan de AHOJG-voorwaarden hielden. Naar het oordeel van het hof vloeit hieruit voort dat het op de inhoud van de Aanwijzing Opiumwet zoals hiervoor geciteerd gebaseerde vertrouwen van de Leidse coffeeshopexploitant die deze voorwaarden naleefde, dat hij voor de strafbare feiten waarmee de gedoogde exploitatie gepaard ging niet zou worden vervolgd, gerechtvaardigd is.
Daarmee komt voor de beoordeling van de beslissing om ter zake van het tenlastegelegde tot vervolging over te gaan de vraag aan de orde of het buiten de verkoopruimte van de coffeeshop in stand houden van een voorraad hennep ter aanvulling van de tot 500 gram gemaximeerde verkoopvoorraad in die verkoopruimte (hierna ook: stash) een met de exploitatie van de gedoogde coffeeshop gepaard gaand strafbaar feit is. Gelet op de aan het antwoord op die vraag te verbinden betekenis voor de vervolgbaarheid van het daarin op zichzelf gelegen strafbaar handelen komt die vraag in feite neer op de vraag of een stash noodzakelijk is voor de exploitatie van een bestuurlijk gedoogde coffeeshop.
Vaststaat dat de onderhavige coffeeshop over 2010 een jaaromzet bereikte van omstreeks € 900.000,-. Voorts staat vast dat het lokaal bestuur in Leiden het aanhouden van een stash beschouwt als inherent aan de exploitatie van een bestuurlijk gedoogde coffeeshop. Tot slot heeft de advocaat-generaal ter zitting van het hof het standpunt ingenomen dat het verdachte is die zelf heeft verkozen om een bestuurlijk gedoogde coffeeshop te exploiteren en zich daarmee zelf in de situatie heeft gebracht dat hij (kennelijk) is aangewezen op het ter aanvulling van zijn verkoopvoorraad onderhouden van een stash. Bij die stand van zaken beschouwt het hof de onderhavige stash als in 2010 kennelijk noodzakelijk voor de exploitatie van de bestuurlijk gedoogde coffeeshop [A].
Het voorgaande kort samenvattend concludeert het hof vooralsnog dat de exploitant van een door de gemeente Leiden bestuurlijk gedoogde coffeeshop aan de door het Openbaar Ministerie uitgevaardigde Aanwijzing Opiumwet het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat hij voor het in 2010 aanhouden van een stash niet zou worden vervolgd.
Uit de getuigenverhoren van de burgemeester van de gemeente Leiden en van de destijds met het een en ander belaste officier van justitie is het hof gebleken dat het lokaal bestuur en het Openbaar Ministerie destijds bewust geen gezamenlijk beleid ontwikkelden met betrekking tot de toelaatbaarheid van een stash, het zogenoemde achterdeurbeleid. Dit achterdeurbeleid werd door het bestuur van de gemeente Leiden kennelijk zelfstandig gehanteerd en is in het overleg van het bestuur met de coffeeshophouders - onder wie de exploitant van de coffeeshop [A] - aan de orde geweest. Het Openbaar Ministerie is bij dit overleg met de coffeeshophouders niet aanwezig geweest. Het hof is evenwel van oordeel dat, gegeven de vaststelling van de kennelijke noodzaak van het aanhouden van de stash voor de exploitatie van de coffeeshop, het ontbreken van een gezamenlijk beleid van lokaal bestuur en Openbaar Ministerie op dit punt aan de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen zoals hiervoor beschreven niet afdoet.
Tegen de achtergrond van de in de Aanwijzing Opiumwet in gulle bewoordingen omschreven erkenning van het belang van een gedoogstelsel van coffeeshops ter bescherming tegen ongereguleerde drugsverkoop, is immers gegeven het door het lokaal bestuur gehanteerde en met de coffeeshophouders besproken achterdeurbeleid, redelijkerwijs niet voorzienbaar dat door het Openbaar Ministerie wel vervolging wordt ingesteld tegen in de Aanwijzing weliswaar niet uitdrukkelijk aanvaard maar ter verwezenlijking van de in de Aanwijzing erkende belangen kennelijk noodzakelijk en door het lokaal bestuur als inherent aan die exploitatie geaccepteerd strafbaar handelen. Dit geldt temeer, nu de in de Aanwijzing Opiumwet opgenomen passage:
- "Een actieve rol vanuit het openbaar ministerie geeft het signaal dat justitie het belang van de aanpak onderschrijft, de bestuurlijke aanpak strafrechtelijk ondersteunt en haar eigen verantwoordelijkheid daarin neemt." -
redelijkerwijs niet anders kan worden opgevat dan als uitdrukking van het belang om met de hantering van het in artikel 167 Sv Pro neergelegde opportuniteitsbeginsel de bestuurlijke aanpak te ondersteunen.
Daaraan doet voorts niet af dat de officier van justitie, zoals tijdens de getuigenverhoren geopperd, in diens relatie met de toenmalige minister van Veiligheid en Justitie niet de ruimte zou hebben gehad voor een meer realistische opstelling in het beleidsoverleg met het lokaal bestuur. Gezien de publicatie in de Staatscourant van de Aanwijzing Opiumwet in de onderhavige versie (Stcrt. 2006, 250) hebben de daarin weergegeven beleidsvoornemens van het Openbaar Ministerie te gelden als recht in de zin van artikel 79 RO Pro (vergelijk HR 26 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4015), zodat de opvattingen van de toenmalige minister noch op zichzelf noch in het licht van de verantwoordelijkheid voor het optreden van het Openbaar Ministerie die aan deze is opgedragen, afbreuk kunnen doen aan de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen dat aan de door het Openbaar Ministerie uitgevaardigde Aanwijzing Opiumwet kan worden ontleend.
Het hof is dan ook van oordeel dat er sprake is van een van de in de jurisprudentie bedoelde uitzonderlijke gevallen waarin plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, alsmede dat voor zodanige beslissing ook inderdaad grond bestaat, zodat het hof aldus beslist."
2.4.
De ten tijde van het tenlastegelegde feit geldende en na de inwerkingtreding op hier niet van belang zijnde punten tweemaal gewijzigde Aanwijzing Opiumwet van 2 november 2000, Stcrt. 2000, 250 (hierna: de Aanwijzing) houdt, voor zover hier van belang, onder het opschrift "Opsporing en vervolging" voorts in:
"2. Middelen vermeld op lijst II onderdeel b (hennepprodukten), anders dan een hoeveelheid van minder dan 30 gram
(...)
2.2.
Vervaardigen en aanwezig hebben en al dan niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf: telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken en vervoeren.
2.2.1.
Teelt van cannabis
In verband met de inwerkingtreding van de wet van 18 maart 1999 tot wijziging van de Opiumwet in verband met de invoering van een verhoogde strafmaat voor beroeps- en bedrijfsmatige hennepteelt, behoort onderscheid te worden gemaakt tussen teelt en beroeps- of bedrijfsmatige teelt.
Voor de goede orde: onder teelt worden hier, behalve telen in de taalkundige zin van dit woord, ook verstaan de andere in artikel 3 eerste Pro lid onder B van de Opiumwet genoemde handelingen.
(...)
Prioriteit ligt bij de beroeps/bedrijfsmatige teelt.
(...)
2.2.2.
Coffeeshops
AHOJG-criteria
Het coffeeshopbeleid voorziet in vergaande regulering: onder strikte voorwaarden wordt de verkoop van softdrugs in coffeeshops gedoogd. (...)
Bij de beoordeling van de vraag of tegen een coffeeshop – een bij de wet verboden situatie – strafrechtelijk opgetreden dient te worden, gelden de volgende criteria:
A: geen affichering: (...);
H: geen harddrugs: (...);
O: geen overlast: (...);
J: geen verkoop aan jeugdigen en geen toegang aan jeugdigen tot een coffeeshop: (...);
G: geen verkoop van grote hoeveelheden per transactie: (...).
Strakker gedoogbeleid
Onder bovenstaande voorwaarden zal in beginsel tegen coffeeshops die op grond van het lokale driehoeksoverleg worden gedoogd, niet strafrechtelijk worden opgetreden. (...)
Eveneens in de driehoek kan de maximale handelsvoorraad van gedoogde coffeeshops worden vastgesteld. Tegen een handelsvoorraad onder het maximum wordt in beginsel niet opgetreden. De voorraad zal in elk geval de 500 gram niet te boven gaan. Bij overtreding van een der criteria door een gedoogde coffeeshop blijft overigens het voorhanden hebben en verkopen van handelsvoorraden voor risico van de coffeeshop-exploitant en de coffeeshop-eigenaar, waarbij sprake zal zijn van door de Opiumwet gekwalificeerd bedrijfsmatig handelen."
2.5.
De niet-ontvankelijkverklaring door het Hof van het Openbaar Ministerie in de vervolging ter zake van het tenlastegelegde berust in de kern op het kennelijke oordeel dat de verdachte aan de Aanwijzing "het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen" dat hij niet zou worden vervolgd ter zake van - kort gezegd - het in stand houden van een handelsvoorraad van 7465,70 gram hennep ten behoeve van de exploitatie van zijn coffeeshop. Dat oordeel is, in het bijzonder gelet op hetgeen in de Aanwijzing is bepaald omtrent het verbod tot het in stand houden van een handelsvoorraad van meer dan 500 gram, niet begrijpelijk.
2.6.
Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.
3.Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
30 januari 2018.
30 januari 2018.