ECLI:NL:GHDHA:2016:1566

Uitspraak

Rolnummer: 22-005214-13

Parketnummer: 09-753784-10

Datum uitspraak: 3 juni 2016

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 18 november 2013 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortedatum],

[adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 16 oktober 2014, 11 juni 2015 en 20 mei 2016.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 152 uren, subsidiair 76 dagen vervangende hechtenis, waarvan 38 uren, subsidiair 19 dagen vervangende hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 160 uur, subsidiair 80 dagen vervangende hechtenis, waarvan 40 uren, subsidiair 20 dagen vervangende hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 12 oktober 2010 te Leiden tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,(telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de Havenplein 1) (een) hoeveelheid/hoeveelheden die van (in totaal) ongeveer 7465,70 gram hennep, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Standpunt verdediging

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging. Hij heeft daartoe – kort en zakelijk weergegeven – aangevoerd dat er sprake is geweest van willekeur in de beslissing tot vervolging, nu het Openbaar Ministerie heeft nagelaten gedegen onderzoek te doen naar de omstandigheden van het geval. Coffeeshop [coffeeshop], gevestigd op [adres], was een legale coffeeshop, waarvan de jaarstukken elk jaar werden overgelegd en werden gecontroleerd. Het Openbaar Ministerie had die jaarstukken kunnen inzien en had voorts uit het kadaster en de verklaring van de verdachte kunnen opmaken dat het pand aan het Havenplein 1 eigendom was van de verdachte en werd gebruikt voor het schoonmaken van de hennep en het draaien van joints in het kader van de legale verkoop in het pand Havenplein 1b. Het is bekend dat elke coffeeshop een zogeheten stash heeft, een voorraad groter dan de 500 gram hennep die aanwezig mag zijn in de coffeeshop. Deze situatie werd door het lokale bestuur dan ook gedoogd.

De raadsman heeft tot slot gewezen op de Aanwijzing Opiumwet zoals die gold ten tijde van het ten laste gelegde. Daaruit blijkt onder meer dat het Openbaar Ministerie zich diende in te spannen om met het lokaal bestuur tot een efficiënte en effectieve hantering van de strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhavingsinstrumenten te komen. De verdediging stelt zich op het standpunt dat het Openbaar Ministerie deze inspanning in de onderhavige zaak niet heeft geleverd – ondanks het feit dat het lokale bestuur daar wel open voor stond - en daarmee heeft nagelaten te handelen zoals men behoorde te handelen.

Gezien al deze omstandigheden had het Openbaar Ministerie volgens de verdediging moeten beslissen de verdachte niet verder te vervolgen en niet tot dagvaarden over te gaan. Door dat wel te doen is er sprake van een ernstige inbreuk op de beginselen van behoorlijke procesorde, waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging. Zij heeft hiertoe – kort en zakelijk weergegeven – aangevoerd dat de onderhavige zaak allereerst geen zaak is waarop de zogeheten AHOJG-criteria en de daarop betrekking hebbende regelingen, afspraken en jurisprudentie van toepassing zijn, nu het gaat om het aanwezig hebben van een grote hoeveelheid hennep in een zelfstandig pand, losstaand van de coffeeshop.

Voorts heeft zij aangevoerd dat er in onderhavige zaak geen sprake is van een zodanig uitzonderlijk geval dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard in de strafvervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met de beginselen van een goede procesorde. Naar het oordeel van de advocaat-generaal zijn er in deze zaak in de eerste plaats geen uitlatingen gedaan die zijn toe te rekenen aan het Openbaar Ministerie, op basis waarvan bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat hij niet (verder) zou worden vervolgd, noch is sprake van een zaak waarin door de strafrechtelijke vervolging geen door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend is waardoor sprake zou zijn van strijd met het verbod van willekeur.

Beoordeling door het hof

Ook in gevallen als het onderhavige, waarin het beleid van de lokale bestuurlijke autoriteit een door de wet verboden situatie wegens de daardoor gediende belangen onder strikte voorwaarden gedoogt, staat in naar zijn strekking standvastige jurisprudentie - zoals laatstelijk (HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:740) als volgt geformuleerd - voorop dat in art. 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde (vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280, NJ 2013/109).

Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend, kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven evenwel in de regel niet worden ontleend (vgl. HR 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5002).

Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich ook voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur (dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging). Aan het oordeel dat het openbaar ministerie om deze reden in de vervolging van een verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard dienen zware motiveringseisen te worden gesteld. (Vgl. HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7, NJ 2013/563.)

Het hof neemt tot uitgangspunt dat de door het College van procureurs-generaal gegeven Aanwijzing Opiumwet, een aanwijzing betreffende de uitoefening van de taken en bevoegdheden van het openbaar ministerie in de zin van art. 130, vierde lid van de Wet op de rechterlijke organisatie (Hierna: RO), ten tijde van het tenlastegelegde met betrekking tot het door lokale bestuurlijke autoriteiten gedogen van coffeeshops het volgende inhield.

‘Coffeeshops’ zijn alcoholvrije horecagelegenheden waar handel in en gebruik van softdrugs plaatsvindt. Deze gelegenheden kunnen ook andere namen voeren, zoals reggaebar, koffiehuis, theehuis, shoarmahuis, sappenbar en dergelijke. In deze aanwijzing is gekozen voor de verzamelnaam coffeeshop, omdat die het meest is ingeburgerd.

Het aantal coffeeshops is in het begin van de jaren ’90 enorm toegenomen. Mede door de overlast die dat met zich mee brengt, is op steeds meer plaatsen de dringende behoefte ontstaan om het aantal coffeeshops terug te dringen. Dat is gebeurd.

Op veel plaatsen is een lokaal coffeeshopbeleid tot stand gekomen dat voorziet in een maximum aantal coffeeshops, waarbij regulering plaatsvindt d.m.v. een (soort) vergunningenstelsel dat wordt gebaseerd op de Algemene Plaatselijke Verordening (APV). In een dergelijk stelsel wordt toestemming gegeven om een speciaal soort horeca-inrichting te exploiteren, namelijk een horeca-inrichting waar men zich mag beroepen op het justitiële gedoogbeleid.

Het OM werkt bij de totstandkoming en handhaving van lokaal coffeeshopbeleid samen met de lokale autoriteiten.

In het kader van een in de lokale driehoek gezamenlijk uit te werken integraal beleid ten aanzien van coffeeshops, dient tot een evenwichtige inzet van de verschillende beheersingsinstrumenten te worden gekomen. In artikel 13b van de Opiumwet is een bestuursdwangbevoegdheid opgenomen van de burgemeester: voor coffeeshops hangt dit nieuwe bestuurlijke handhavingsinstrument als het spreekwoordelijke zwaard van Damocles boven het hoofd, in de gevallen dat er niet wordt gehandeld overeenkomstig het lokaal geldende coffeeshopbeleid en daarmee dus ook in de andere hiervoor genoemde gevallen, waarin er geen sprake is van overlast.

Artikel 13b Opiumwet introduceert een bestuursrechtelijk instrument, dat betrekking heeft op een beperkt aantal overtreding. De bevoegdheden om strafrechtelijk op te treden blijven daarnaast bestaan.

Het Openbaar Ministerie spant zich in om in het driehoeksoverleg met de burgemeester(s) afspraken te maken over een efficiënte en effectieve hantering van strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhavingsinstrumenten.

Een actieve rol vanuit het OM geeft het signaal dat justitie het belang van de aanpak onderschrijft, de bestuurlijke aanpak strafrechtelijk ondersteunt en haar eigen verantwoordelijkheid daarin neemt.

Uitgangspunt voor het coffeeshopbeleid is dat de verkoop van alcohol en de verkoop van soft drugs niet samen dienen te gaan. Redenen hiervoor zijn onder meer dat – uit oogpunt van handhaafbaarheid – aldus het te controleren segment van economische bedrijvigheid wordt versmald, terwijl tevens wordt bevorderd dat een beperkter publiek wordt geconfronteerd met (soft) drugs. De gemeente beschikt over instrumenten om de droge horeca te reguleren.

In het lokale driehoeksoverleg kan worden afgesproken dat in een bepaalde gemeente in het geheel geen coffeeshops worden gedoogd.

Het coffeeshopbeleid ten aanzien van affichering door coffeeshops op het internet wordt lokaal in het driehoeksoverleg besproken en vastgesteld. Het afficheringsverbod wordt daarmee bestuurlijk gefundeerd in het vergunningenbeleid, waardoor ook bestuursrechtelijke handhaving mogelijk wordt. Het expliciet tonen van of verwijzen naar prijslijsten voor softdrugs en het tonen van een opsomming en/of beschrijving van producten en/of afbeeldingen, ook als het via het internet geschiedt, is strafbaar ingevolge artikel 3b Opiumwet. Dit biedt de grond om proces-verbaal op te maken en aan te bieden aan het OM zodat het OM tot vervolging over kan gaan

(...)

Naar het oordeel van het hof is deze Aanwijzing in de termen van de hiervoor weergegeven jurisprudentie in zoverre te beschouwen als een door het Openbaar Ministerie gedane uitlating en kan daaruit redelijkerwijze niet anders worden begrepen dan dat het Openbaar Ministerie zich voornam om in gevallen waarin sprake was van vervulling van de strikte voorwaarden welke aan het bestuurlijk gedogen van een coffeeshop met het oog op de met de exploitatie daarvan gediende maatschappelijke belangen door het lokale bestuur werden verbonden, ondanks dat dit met het begaan van strafbare feiten gepaard ging, niet tot vervolging van die strafbare feiten over te gaan.

Vervolgens moet worden beoordeeld of de exploitant van een bestuurlijk gedoogde coffeeshop die zich aan meerbedoelde strikte voorwaarden hield ook mocht vertrouwen dat hij niet zou worden vervolgd voor de met die exploitatie gepaard gaande strafbare feiten.
Het hof ziet onder ogen dat het in de Aanwijzing Opiumwet geformuleerde voornemen om niet te vervolgen uiteraard afhankelijk is van overleg in de lokale driehoek. In de onderhavige situatie was er evenwel geen verschil van opvatting tussen Openbaar Ministerie en de gemeente Leiden over het ongemoeid laten van de door de gemeente gedoogde coffeeshops zolang deze zich aan de AHOJG-voorwaarden hielden. Naar het oordeel van het hof vloeit hieruit voort dat het op de inhoud van de Aanwijzing Opiumwet zoals hiervoor geciteerd gebaseerde vertrouwen van de Leidse coffeeshopexploitant die deze voorwaarden naleefde, dat hij voor de strafbare feiten waarmee de gedoogde exploitatie gepaard ging niet zou worden vervolgd, gerechtvaardigd is.

Daarmee komt voor de beoordeling van de beslissing om ter zake van het tenlastegelegde tot vervolging over te gaan de vraag aan de orde of het buiten de verkoopruimte van de coffeeshop in stand houden van een voorraad hennep ter aanvulling van de tot 500 gram gemaximeerde verkoopvoorraad in die verkoopruimte (hierna ook: stash) een met de exploitatie van de gedoogde coffeeshop gepaard gaand strafbaar feit is. Gelet op de aan het antwoord op die vraag te verbinden betekenis voor de vervolgbaarheid van het daarin op zichzelf gelegen strafbaar handelen komt die vraag in feite neer op de vraag of een stash noodzakelijk is voor de exploitatie van een bestuurlijk gedoogde coffeeshop.
Vaststaat dat de onderhavige coffeeshop over 2010 een jaaromzet bereikte van omstreeks € 900.000,-. Voorts staat vast dat het lokaal bestuur in Leiden het aanhouden van een stash beschouwt als inherent aan de exploitatie van een bestuurlijk gedoogde coffeeshop. Tot slot heeft de advocaat-generaal ter zitting van het hof het standpunt ingenomen dat het verdachte is die zelf heeft verkozen om een bestuurlijk gedoogde coffeeshop te exploiteren en zich daarmee zelf in de situatie heeft gebracht dat hij (kennelijk) is aangewezen op het ter aanvulling van zijn verkoopvoorraad onderhouden van een stash. Bij die stand van zaken beschouwt het hof de onderhavige stash als in 2010 kennelijk noodzakelijk voor de exploitatie van de bestuurlijk gedoogde coffeeshop ‘t Groenewoud.

Het voorgaande kort samenvattend concludeert het hof vooralsnog dat de exploitant van een door de gemeente Leiden bestuurlijk gedoogde coffeeshop aan de door het Openbaar Ministerie uitgevaardigde Aanwijzing Opiumwet het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat hij voor het in 2010 aanhouden van een stash niet zou worden vervolgd.

Uit de getuigenverhoren van de burgemeester van de gemeente Leiden en van de destijds met het een en ander belaste officier van justitie is het hof gebleken dat het
lokaal bestuur en het Openbaar Ministerie destijds bewust geen gezamenlijk beleid ontwikkelden met betrekking tot de toelaatbaarheid van een stash, het zogenoemde achterdeurbeleid. Dit achterdeurbeleid werd door het bestuur van de gemeente Leiden kennelijk zelfstandig gehanteerd en is in het overleg van het bestuur met de coffeeshophouders – onder wie de exploitant van de coffeeshop [coffeeshop] - aan de orde geweest. Het Openbaar Ministerie is bij dit overleg met de coffeeshophouders niet aanwezig geweest. Het hof is evenwel van oordeel dat, gegeven de vaststelling van de kennelijke noodzaak van het aanhouden van de stash voor de exploitatie van de coffeeshop, het ontbreken van een gezamenlijk beleid van lokaal bestuur en Openbaar Ministerie op dit punt aan de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen zoals hiervoor beschreven niet afdoet.
Tegen de achtergrond van de in de Aanwijzing Opiumwet in gulle bewoordingen omschreven erkenning van het belang van een gedoogstelsel van coffeeshops ter bescherming tegen ongereguleerde drugsverkoop, is immers gegeven het door het lokaal bestuur gehanteerde en met de coffeeshophouders besproken achterdeurbeleid, redelijkerwijs niet voorzienbaar dat door het Openbaar Ministerie wel vervolging wordt ingesteld tegen in de Aanwijzing weliswaar niet uitdrukkelijk aanvaard maar ter verwezenlijking van de in de Aanwijzing erkende belangen kennelijk noodzakelijk en door het lokaal bestuurder als inherent aan die exploitatie geaccepteerd strafbaar handelen. Dit geldt temeer, nu de in de Aanwijzing Opiumwet opgenomen passage:

- "Een actieve rol vanuit het openbaar ministerie geeft het signaal dat justitie het belang van de aanpak onderschrijft, de bestuurlijke aanpak strafrechtelijk ondersteunt en haar eigen verantwoordelijkheid daarin neemt." -

redelijkerwijs niet anders kan worden opgevat dan als

uitdrukking van het belang om met de hantering van het in artikel 167 Sv neergelegde opportuniteitsbeginsel de bestuurlijke aanpak te ondersteunen.

Daaraan doet voorts niet af dat de officier van justitie, zoals tijdens de getuigenverhoren geopperd, in diens relatie met de toenmalige minister van Veiligheid en Justitie niet de ruimte zou hebben gehad voor een meer realistische opstelling in het beleidsoverleg met het lokaal bestuur. Gezien de publicatie in de Staatscourant van de Aanwijzing Opiumwet in de onderhavige versie (Stcrt 2006, 250) hebben de daarin weergegeven beleidsvoornemens van het Openbaar Ministerie te gelden als recht in de zin van artikel 79 RO (vergelijk HR 26 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4015), zodat de opvattingen van de toenmalige minister noch op zichzelf noch in het licht van de verantwoordelijkheid voor het optreden van het Openbaar Ministerie die aan deze is opgedragen, afbreuk kunnen doen aan de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen dat aan de door het Openbaar Ministerie uitgevaardigde Aanwijzing Opiumwet kan worden ontleend.

Het hof is dan ook van oordeel dat er sprake is van een van de in de jurisprudentie bedoelde uitzonderlijke gevallen waarin plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, alsmede dat voor zodanige beslissing ook inderdaad grond bestaat, zodat het hof aldus beslist.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

verklaart het Openbaar Ministerie ter zake van het ten laste gelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.

Dit arrest is gewezen door mr. R.M. Bouritius,
mr. H.P.Ch. van Dijk en mr. H.A. Holthuis, in bijzijn van de griffier mr. E. van Doren.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 3 juni 2016.

mr. Holthuis en de griffier mr. Van Doren zijn buiten staat dit arrest te ondertekenen.