Uitspraak
13 februari 2018
Strafkamer
nr. S 16/05010
IV/DAZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 2 september 2016, nummer 21/001799-16, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J.C. Reisinger, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2.Beoordeling van het middel
2.1.
Het middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat het door opsporingsambtenaren betreden balkon niet kan worden aangemerkt als (onderdeel van) een woning in de zin van art. 2, eerste lid, van de Algemene wet op het binnentreden (hierna: Awbi).
2.2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"zij op 5 februari 2015 te Zeist, opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van 73 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II."
2.2.2.
Deze bewezenverklaring steunt op onder meer de volgende bewijsmiddelen:
"1. Het proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij, nummer PL0900-2015039264-1 (pagina's 3 en 4), in de wettelijke vorm opgemaakt op 16 maart 2015 door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden hoofdagent van politie, inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van voornoemde verbalisanten:
Aanleiding onderzoek
Wij stelden een onderzoek in naar aanleiding van een aantal feiten en omstandigheden op het adres de [a-straat 1] Zeist vanwege een verdenking van overtreding van de Opiumwet. De aanleiding en de feiten en omstandigheden zijn voorts opgesomd de volgende:
-(...);
- op 17 december 2014 vond een huisbezoek plaats door de sociale dienst;
- bij dit huisbezoek werd een hennepkwekerij in aanbouw aangetroffen;
- hiervan kwam op 15 januari 2015 melding binnen bij politie;
- naar aanleiding van deze laatstgenoemde melding werd door ons, verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1], een verder onderzoek ingesteld dat zich op 5 februari vervolgde;
- op deze 5 februari werd na herhaaldelijk kloppen en aanbellen niet opengedaan op genoemd adres, waarna via de achterzijde de woning werd ingekeken;
- aan de achterzijde van de woning stond een bovenraam open;
- achter dit en de daaronder gelegen ramen hingen gesloten gordijnen met een zichtbare kier in het midden;
- door de kier was te zien dat achter de gordijnen een slang hing, welke wij [verbalisant 2] en [verbalisant 1] direct herkenden als een afzuigslang zoals gebruikt in hennepkwekerijen;
- verbalisant [verbalisant 2] voelde een warme lucht uit het openstaande raampje komen;
- verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] zagen door de kier achter de gordijnen een houten plaatwerk.
Op basis van bovengenoemde feiten en omstandigheden vermoedden wij, verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], de aanwezigheid van een in werking zijnde hennepkwekerij in genoemde woning.
Controle GBA
Op het adres [a-straat 1] Zeist staat de volgende persoon ingeschreven:
Achternaam: [verdachte]
Voornamen: [voornaam verdachte]
Geboren: [geboortedatum] 1993
Binnentreden woning
In voornoemde woning werd op 5 februari 2015 omstreeks 15.20 uur ter opsporing en inbeslagneming op grond van artikel 9, lid 1 onder b, van de Opiumwet en artikel 96 van Pro het Wetboek van Strafvordering, binnengetreden.
Kweekruimte
Na het binnentreden zagen wij het volgende: wij zagen dat de kweekruimte zich bevond in een kamer gelegen in de woning. De kweekruimte bevond zich tussen de woonkamer en een kinderkamer.
In totaal stonden er 73 hennepplanten.
Vaststellen hennep
Wij, verbalisanten, constateerden op grond van onze kennis en ervaring, opgedaan bij eerdere ontmantelingen van hennepkwekerijen, dat het hennepplanten waren. Daarnaast constateerden wij, verbalisanten, gezien de waargenomen uiterlijke kenmerken, kleur en vorm, en daarnaast de herkenbare geur, dat de aangetroffen planten hennepplanten betroffen.
Tot slot stelden wij, verbalisanten, voor een representatieve bemonstering een aantal hennepplanten veilig. Deze monsters testten wij met gebruikmaking van de cannabistest. De test gaf een positieve reactie, indicatief voor hennep of THC, zijnde de werkzame stof in hennep en hasjiesj vermeld op lijst 2 van de Opiumwet.
(...)
3. Het proces-verbaal van het verhoor van [verbalisant 1], hoofdagent van politie, ten overstaan van de rechter-commissaris in strafzaken in de Rechtbank Midden-Nederland van 8 maart 2016, inhoudende - zakelijk weergegeven -:
Op vragen van mr. Den Daas antwoord ik u als volgt.
U zegt mij dat ik een proces-verbaal heb opgemaakt aangaande het aantreffen van een hennepkwekerij en u vraagt mij de achterkant van de woning te beschrijven. Het is een flatwoning waarbij een gedeelte bereikbaar is vanuit de woning naar het balkon. Dat kan via de twee openslaande deuren. (...)
U vraagt mij of het balkon nog via een andere manier te bereiken is. Ja, via de buren kun je op het balkon komen en kun je zien hoe het eruit ziet. Wij zijn als het goed is met een stoel bij de buren, waar we hadden aangebeld, over dat randje bij het balkon heen gegaan en zo op het balkon van de verdachte gekomen.
(...)"
2.2.3.
De bestreden uitspraak houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:
"De verdediging heeft aangevoerd dat, nu er reeds op 17 december 2014 door de Sociale Dienst in de woning van verdachte een hennepkwekerij in aanbouw werd aangetroffen en pas op 5 februari 2015 het binnentreden van de woning plaatsvond, op laatstgenoemde datum zonder toestemming van verdachte geen dringende noodzaak was met een machtiging de woning te betreden. Bovendien is het balkon van de woning van verdachte onrechtmatig betreden, nu de machtiging hiertoe ontbrak. De verdediging heeft geconcludeerd dat het bewijsmateriaal dat nadien door dit verzuim is verkregen van het bewijs dient te worden uitgesloten, zodat verdachte vrijgesproken moet worden.
Uit het dossier leidt het hof de volgende feiten en omstandigheden af.
De Sociale Dienst is op 17 december 2014 in de woning van verdachte geweest en heeft toen geconstateerd dat er een hennepplantage in aanbouw was. De politie is hier op 15 januari 2015 van op de hoogte gesteld en vervolgens is op 5 februari 2015 zonder toestemming van verdachte en zonder machtiging het balkon van de woning van verdachte betreden door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], alwaar zij door een kier in de gordijnen daarachter een slang zagen, die zij herkenden als een afzuigslang die gebruikt wordt in hennepkwekerijen. Daarnaast voelde [verbalisant 2] warme lucht uit het openstaande raampje komen en zagen de verbalisanten achter de gordijnen een houten plaatwerk. Diezelfde dag zijn de verbalisanten met een machtiging tot binnentreding de woning binnen gegaan waar zij een hennepkwekerij aantroffen.
Naar het oordeel van het hof konden verbalisanten op grond van artikel 9 Opiumwet Pro het balkon op gaan. Gelet op de mededeling dat medewerkers van de Sociale Dienst op 17 december 2014 gezien hadden dat er een hennepplantage in aanbouw was, in combinatie met het feit dat het ongeveer tien weken duurt voordat de henneptoppen geoogst kunnen worden, was er op 5 februari 2015 sprake van een redelijk vermoeden dat (nog steeds) de Opiumwet overtreden werd. Naar het oordeel van het hof hadden verbalisanten geen machtiging binnentreden nodig toen zij het balkon betraden, omdat het balkon te vergelijken is met een tuin en geen onderdeel uitmaakt van de woning zelf. Toen de verbalisanten de woning binnen gingen waren zij wel in het bezit van een machtiging binnentreden. Er was sprake van een dringende noodzaak om aan de strafbare gedraging die voortduurde een einde te maken. Het hof verwerpt derhalve de verweren."
Bewijsuitsluiting kan volgens de HR uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Waarvan in casu sprake is. Ik verzoek u cliënte vrij te spreken."
2.3.
Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge art. 2, eerste lid, Awbi is, behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen, voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner een schriftelijke machtiging vereist. De wetgever heeft bij de totstandkoming van die wet ervan afgezien het begrip "woning" te definiëren. De geschiedenis van de totstandkoming van art. 2 Awbi Pro houdt dienaangaande het volgende in:
- memorie van toelichting:
"Over het begrip woning valt het volgende op te merken. Het grondrecht van de onschendbaarheid van de woning beschermt de huisvrede, dat wil zeggen het ongestoord verblijf in een ruimte die tot exclusief verblijf voor een persoon of voor een beperkt aantal in een gemeenschappelijke huishouding levende personen ingericht en bestemd is. Het huisrecht strekt tot bescherming van dit ongestoorde gebruik (...).
In het licht van de strekking van de grondwettelijke bescherming van het huisrecht is er geen aanleiding deze bescherming ook te doen uitstrekken tot met een woning verbonden ruimten die in het geheel niet voor bewoning zijn bestemd en die van buitenaf via een eigen ingang kunnen worden betreden. Of een ruimte een woning is, wordt niet zonder meer bepaald door uiterlijke kenmerken zoals de bouw en de aanwezigheid van een bed en ander huisraad, maar ook door de daaraan werkelijk gegeven bestemming. (...)
Onder de bescherming van de woning vallen niet de trappen en portalen die tot een woning en andere lokaliteiten toegang geven (HR 16 december 1907, W 8633), dus ook - zo mag worden aangenomen - niet de gemeenschappelijke trappen en portalen in een flatgebouw."
(Kamerstukken II 1984/85, 19 073, nr. 3, p. 20-21)
- memorie van antwoord:
"Wij zijn van oordeel dat het onverstandig zou zijn om het begrip woning in een wettelijke bepaling in dit wetsvoorstel nader te definiëren. Zo'n omschrijving zou óf globaal zijn en daardoor nauwelijks toegevoegde waarde hebben óf juist specifiek, waardoor het risico zou kunnen ontstaan dat de omschrijving naar achteraf moet worden vastgesteld te eng of te ruim is. Wij zijn van mening dat het begrip woning voldoende houvast biedt. De rechter kan zo nodig - afhankelijk van de concrete omstandigheden op dat moment - vaststellen of er al dan niet sprake is geweest van binnentreden in een woning."
(Kamerstukken II 1988/89, 19 073, nr. 5, p. 12)
- memorie van antwoord (Eerste Kamer):
"De leden van de CDA-fractie wilden weten of een open serre, een veranda, een overdekt terras en/of een ingesloten binnentuin tot de woning konden worden gerekend. In haar algemeenheid wordt als woning beschouwd een van de buitenwereld afgesloten plaats waar iemand - eventueel met zijn gezin - zijn privaat huiselijk leven leidt of pleegt te leiden, alsmede alle ter beschikking en ten gebruike van de bewoner staande besloten ruimten die binnenshuis gemeenschap hebben met de woning, zonder dat daarvoor andermans gebied behoeft te worden betreden. Gelet op deze omschrijving is in het kader van de beoordeling van de vraag of de hierboven genoemde ruimten tot de woning kunnen worden gerekend, het vereiste van «beslotenheid» beslissend. Op grond van dit vereiste dient men op het eerste gezicht te concluderen dat van de hierboven genoemde ruimten alleen een door de woning omsloten binnentuin tot de woning kan worden gerekend, althans wanneer deze binnentuin ook alleen via de desbetreffende woning te bereiken is."
(Kamerstukken I 1993/94, 19 073, nr. 259b, p. 7)
2.4.
Het Hof heeft geoordeeld dat het betreden van het balkon van de flatwoning van de verdachte, waartoe de opsporingsambtenaren zich via het balkon van de naastgelegen woning de toegang verschaft hadden, niet kan worden aangemerkt als het binnentreden in de woning van de verdachte in de zin van art. 2, eerste lid, Awbi. Daartoe heeft het Hof geoordeeld dat dit balkon geen onderdeel uitmaakt van de woning van de verdachte. Gelet op de hiervoor onder 2.4 weergegeven totstandkomingsgeschiedenis van art. 2 Awbi Pro en in aanmerking genomen de door het Hof als vaststaand aangenomen feiten en omstandigheden, waaruit niet valt af te leiden dat dit balkon behoort tot de "besloten ruimten die binnenshuis gemeenschap hebben met de woning", geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het toereikend gemotiveerd.
2.5.
Het middel faalt.
3.Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier A. El Mokhtari, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
13 februari 2018.
13 februari 2018.