Uitspraak
31 januari 2017
Strafkamer
nr. S 15/05788
CB
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 7 december 2015, nummer 23/003674-14, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft R.I. Takens, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingediend. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
2.Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
De Hoge Raad is van oordeel dat de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen omdat de partij die het cassatieberoep heeft ingesteld klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep dan wel omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.
De Hoge Raad zal daarom – gezien art. 80a van de Wet op de rechterlijke organisatie en gehoord de Procureur-Generaal – het beroep niet-ontvankelijk verklaren.
3. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie niet-ontvankelijk.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
31 januari 2017.
31 januari 2017.
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Griffienummer: S15/05788
SCHRIFTUUR HOUDENDE MIDDEL VAN CASSATIE van mr. R.I. Takens die verklaart door nagenoemde El Meddioui ter zake bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd
in de zaak van:
[verdachte],
geboren op [geboortedatum] 1985,
verzoeker tot cassatie van de te zijnen laste door het gerechtshof te Amsterdam op 7 december 2015 in de strafzaak onder ressortnummer 23-003674-14 gedane uitspraak.
Middel
Schending en / of onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 2 aanhef en onder C Opiumwet alsmede artikel 359 lid 2 en lid 3 Sv juncto artikel 415 Sv en / of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het door het gerechtshof bewezenverklaarde ‘opzet’ en het bewezenverklaarde ‘voorhanden hebben’ zoals bedoeld in art. 2 aanhef en onder C Opiumwet niet steunt op de inhoud van de in het arrest en in de aanvulling op het arrest opgenomen bewijsmiddelen, althans heeft het gerechtshof een onjuiste toepassing gegeven aan die voor een bewezenverklaring vereiste bestanddelen en is het gerechtshof afgeweken van de namens verzoeker tot cassatie terzake daarvan uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, zonder in het bijzonder de redenen die daartoe hebben geleid in het arrest op te geven, althans heeft het gerechtshof de verwerping van de namens verzoeker tot cassatie uitdrukkelijk onderbouwde standpunten onbegrijpelijk en / of ontoereikend gemotiveerd, althans is de bewezenverklaring onbegrijpelijk en / of ontoereikend gemotiveerd, althans is de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed.
Toelichting
1. Aan verzoeker tot cassatie is ten laste gelegd dat:
(feit 1): hij op of omstreeks 04 september 2013 te Zandvoort opzettelijk aanwezig heeft gehad: - ongeveer 20,3 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en/of - ongeveer 26,44 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde (telkens) een middel(len) als bedoeld in de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
2. Uit de stukken van het geding, waaronder het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg d.d. 25 augustus 2014, blijkt dat verzoeker tot cassatie betrokkenheid bij het ten laste gelegde ontkent. In dat verband heeft hij (onder meer) verklaard:
“Ik woon samen met iemand in de woning aan de [a-straat 1]. Hij heet [betrokkene 1] (fon.). Dat is een kennis van mij. Hij woont nu ongeveer anderhalf jaar bij mij. Hij was er in september 2013 ook al. Ik ben de eigenaar van de woning. Hij betaalt ook een deel van de kosten. Het is een vierkamer woning, een flatwoning. We delen de voorzieningen.
U vraagt mij van wie de drugs zijn die zijn aangetroffen in de keuken van de woning.
Tijdens de doorzoeking was er iemand anders in de woning. Het kan van iedereen zijn geweest. Zij kwam daar bijvoorbeeld geregeld. Het was een ex-vriendin van mij. Ik weet niet of zij wel eens gebruikt heeft. Ik heb wel eens gebruikt, maar dat doet er niet toe. Ik gebruikte buiten de deur. Dat was niet ten tijde van mijn aanhouding, maar daarvoor. Ik praat nu in zijn algemeenheid. Ik heb het over de periode na mijn vorige detentie. Daarna heb ik niet meer gebruikt.
U vraagt mij of de kennis van mij ook drugs gebruikt. Niet dat ik weet. Ik heb het niet gezien. Ik zou het ook niet goed vinden als iemand drugs gebruikt in mijn woning. Ik ben een goed moslim, ik bid vijf keer per dag. Ik heb dat liever niet in mijn huis. U vraagt mij dat als ik, de kennis en de ex-vriendin het allemaal niet hebben neergelegd, wie het dan wel zou kunnen zijn. Ik heb er geen logische verklaring voor. Ik hoef het ook niet te weten. Er is toch niemand die dit wil bekennen en mijn plek vandaag wil innemen, ik heb geen idee.
(...)
Het verbaast mij niet als de drugs door iemand is neergelegd. Ik vind het ook opmerkelijk dat het in het keukenkastje ligt, ik zou het daar niet neerleggen. Maar ik heb hier niets mee te maken.
(...)
U vraagt mij naar de huisgenoot. Die heet [betrokkene 1] (fon.). Hij woont niet meer bij mij.
Ik denk dat hij nu bij zijn ouders woont. Ik weet niet waar hij is.
3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 23 november 2015 is namens verzoeker tot cassatie, door diens raadsman, het woord ter verdediging gevoerd aan de hand van zijn pleitnotities, welke onderdeel uitmaken van de stukken van het geding in cassatie. Daarbij is het volgende aangevoerd:
1. Zoals op de regiezitting aangegeven richt het hoger beroep zich niet tegen de vrijspraken gegeven door de rechtbank terzake van de feiten 2 en 3 op de inleidende dagvaarding. Het hoger beroep richt zich tegen de veroordeling terzake van feit 1.
2. Feit 1 betreft (kortweg) het verwijt van het voorhanden hebben van verdovende middelen, namelijk 20,3 gram heroïne en 26,44 gram cocaïne.
Feiten
3. Terzake daarvan blijkt uit het dossier dat die verdovende middelen door de politie zijn aangetroffen in de woning te Zandvoort aan de [a-straat 1], bij gelegenheid van de doorzoeking d.d. 4 september 2013.
Op p. 100 wordt gerelateerd dat in het linker keukenkastje op de bovenste plank, achter diverse zakken chips, een grijs etui werd aangetroffen en inbeslaggenomen met daarin zakjes met wit poeder, bruin poeder, witkleurige gevouwen wikkels en een wit kokertje met wit poeder.
Uit onderzoek blijkt dat het (onder meer) gaat om heroïne en cocaïne, zoals ten laste gelegd.
Uit een naar aanleiding van de regiezitting in hoger beroep opgesteld proces-verbaal van verbalisant [verbalisant] d.d. 25 juni 2015 blijkt dat er geen andere foto’s zijn van de doorzoeking dan reeds aan het dossier zijn gevoegd.
Het verpakkingsmateriaal van de vedomi blijken inmiddels te zijn vernietigd.
4. Bij gelegenheid van de doorzoeking d.d. 4 september 2013 treft de politie [betrokkene 2] in de woning aan bij de doorzoeking (zie p. 99). Zij maakt op dat moment gebruik van de woning.
5. De woning had bovendien 3 slaapkamers: zie aanduidingen op de schets van p. 102. In 2 van de slaapkamers werd kleding aangetroffen (zie p. 100 en 101).
6. De naam van [betrokkene 1], waarover cliënt in eerste aanleg verklaarde, komt in het dossier al voor in een als bijlage bij een op 29 oktober 2013 opgesteld procesverbaal over onderzoek naar belastinggegevens van cliënt en zijn zus. Op p. 204, betreffende een iCOV Rapportage Vermogen en Inkomsten (iRVI), wordt ten aanzien van de [a-straat 1] te Zandvoort vermeld dat de aldaar ingeschreven personen niet alleen cliënt, maar ook [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1995 betreft.
7. Cliënt is in eerste aanleg ter terechtzitting verhoord. De strekking van de verklaring van cliënt is dat hij niet weet van wie de ten laste gelegde vedomi zijn en ook niet weet of deze van [betrokkene 1] of van [betrokkene 2] zijn geweest.
Juridisch kader
8. Ten laste is gelegd dat cliënt opzettelijk de ten laste gelegde vedomi voorhanden heeft gehad op of omstreeks 4 september 2013.
Daarvoor is vereist dat de verdachte in min of meerdere mate zich bewust moet zijn geweest van de aanwezigheid van deze vedomi. Het enkele aantreffen van verdovende middelen in een woning, in welke woning de verdachte is geweest en / of gebruik van heeft gemaakt is daarvoor onvoldoende. Vgl.:
Hoge Raad d.d. 2 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2572: de Hoge Raad is zeer kritisch bij het aannemen van opzet op het aanwezig hebben van verdovende middelen, ook indien die verdovende middelen in een woning zijn aangetroffen en de verdachte van die woning gebruik maakte. De Hoge Raad volgt hier de AG die concludeerde tot vernietiging van het veroordelend arrest, in het bijzonder omdat voor de bewezenverklaring van het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen de enkele vaststelling dat verdachte de in de woning verbleef en op de hoogte was van het feit dat er hennep aanwezig was, niet voldoende is. Het gaat er om dat door de verdachte daadwerkelijk beschikkingsmacht is uitgeoefend over de vedomi. Onvoldoende is dat de verdachte in een kamer sliep in een woning waarbij in andere kamers vedomi werden aangetroffen. Niet bleek dat de verdachte van die kamers gebruik heeft gemaakt en daadwerkelijk beschikkingsmacht heeft uitgeoefend over de aldaar aanwezige vedomi.
- Rb Utrecht d.d. 3 oktober 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:7101 : De rechtbank overweegt dat het enkele feit dat verdachte zich in een woning bevindt waar verdovende middelen aanwezig zijn, onvoldoende is om aan te nemen dat hij deze middelen voorhanden heeft gehad.
Rb Utrecht d.d. 7 november 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BV5349. De rechtbank hecht waarde aan de vaststelling dat niet alleen de verdachte maar ook anderen gebruik maakten van de woning waar vedomi zijn aangetroffen: Uit het dossier volgt dat in de woning van verdachte op het adres [adres] inderdaad 0,46 gram heroïne is aangetroffen. Uit het dossier wordt echter niet duidelijk waar in de woning deze heroïne precies is aangetroffen. Gelet hierop en op het feit dat verdachte op voormeld adres samen met vijfhuisgenoten woonachtig was, is naar het oordeel van de rechtbank niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich bewust is geweest van de aanwezigheid van de heroïne in de woning, zodat hij ook van het onder 4 ten laste gelegde feit zal worden vrijgesproken
- Hoge Raad d.d. 12 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN4319: de Hoge Raad geeft er blijk van een kritische opstelling te verwachten van het Hof zodra het gaat om vedomi die kennelijk verborgen waren (in casu verstopt in een afzuigkap) en dus de aanwezigheid daarvan niet zonder meer kenbaar hoeft te zijn geweest voor de verdachte.
- Hoge Raad d.d. 14 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1437: in deze zaak werd gecasseerd, waarbij de enkele omstandigheid dat de verdachte gebruik maakte van een woning, samen met anderen, en in de woonkamer onder een tafel in een doos vedomi werden aangetroffen, onvoldoende grondslag biedt voor een bewezenverklaring van het door de verdachte opzettelijk aanwezig hebben daarvan.
Soortgelijke bewijsoverwegingen zijn te zien in jurisprudentie aangaande het opzettelijk aanwezig hebben van vuurwapens en / of munitie. Zie bijvoorbeeld:
- Rb Rotterdam d.d. 28 oktober 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7907;
Rechtbank Utrecht d.d. 11 april 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BW3484.
Vaststellingen / conclusies
9. De rechtbank heeft in de kern niet meer vastgesteld dan dat de verdovende middelen in de woning zijn aangetroffen en dat het niet aannemelijk moet worden geacht dat die verdovende middelen aan een ander toebehoorde, dan aan cliënt zodat hij derhalve opzettelijk die vedomi aanwezig heeft gehad. Die redenering kan geen stand houden in het licht van voomoemde jurisprudentie.
10. Het etui lag uit het zicht op de bovenste plank in een keukenkastje, aan het zicht onttrokken door de aanwezigheid van zakken chips (zie p. 100). Niet blijkt dat het etui achter de zakken chips zichtbaar moet zijn geweest. Bovendien blijkt niet of het etui zelf doorzichtig was en zonder meer van buiten af kenbaar was wat zich in het etui [bevond].
In de lijn van Hoge Raad d.d. 12 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN4319 kan dan ook niet zonder meer worden vastgesteld dat het etui, dat kennelijk verborgen, althans aan het zicht onttrokken, was en de inhoud daarvan van buiten af kenbaar moet zijn geweest voor cliënt.
11. Het etui is bovendien niet onderzocht op dactyloscopische sporen of op DNA- sporen. Hetzelfde geldt voor het verpakkingsmateriaal van de in het etui aangetroffen vedomi: ook deze zijn niet onderzocht op dacty of DNA.
Gelet daarop kan ook niet worden vastgesteld dat cliënt het etui, meer in het bijzonder de vedomi in handen, en daarmee voorhanden, heeft gehad.
Nader onderzoek daarnaar is niet meer mogelijk omdat het verpakkingsmateriaal niet is bewaard ten behoeve van het onderzoek. Dat is een groot gemis in deze zaak, wat cliënt niet kan worden tegengeworpen. Bovendien wordt cliënt daardoor in zijn verdedigingsbelangen geschaad, omdat hij thans geen nader onderzoek kan laten plaatsvinden aan het verpakkingsmateriaal om te onderzoeken dat er ook geen dacty of DNA van cliënt op / aan het verpakkingsmateriaal zit / kleeft.
12. In het verlengde daarvan kan ook niet meer worden onderzocht of het etui toebehoort moet hebben aan c.q. in handen is geweest van [betrokkene 2] of [betrokkene 1].
Zij kunnen bovendien niet als verdachten / daders worden uitgesloten. De redenering van de rechtbank dat cliënt als eigenaar van de woning aan de [a-straat 1] te Zandvoort verantwoordelijk is voor wat er in de woning ligt is onjuist in het licht van de jurisprudentie. Indien de rechtbank is uitgegaan van een algemeen strafrechtelijke aansprakelijkheid van eigenaren van woningen, dan getuigt dat van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. Hoge Raad d.d. 2 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2572).
Vereist is dat cliënt wist van de aanwezigheid en daarover feitelijk ook beschikkingsmacht heeft uitgeoefend. Het feit dat er naast cliënt nog 2 gebruikers waren van de woning op het moment van de inbeslagname d.d. 4 september 2013 en nu niet kan worden uitgesloten dat 1 van hen de eigenaar was van de vedomi en niet blijkt dat cliënt deze vedomi voorhanden heeft gehad, laat staan daarop het opzet heeft gehad, maakt dat niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen (vgl.
Rb Utrecht d.d. 7 november 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BV5349 en Hoge Raad d.d. 14 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1437).
13. De verklaring van cliënt, waarin hij ontkent te hebben geweten van de verdovende middelen en waarin hij aangeeft niet te weten of [betrokkene 2] en / of [betrokkene 1] verantwoordelijk zijn voor de aanwezigheid van de vedomi in de woning kan niet worden vertaald naar als dat het vanwege die verklaring van cliënt niet anders kan zijn dan dat de vedomi toch van cliënt waren. Cliënt stelt immers nimmer op de hoogte te zijn geweest van de aanwezigheid van de vedomi. Zijn conclusie dat hij zich niet kan voorstellen dat de vedomi van [betrokkene 2] en / of [betrokkene 1] is geweest duidt dan ook op de afwezigheid van opzet en afwezigheid van opzettelijk voorhanden hebben. In mijn optiek heeft de rechtbank ongeoorloofd in de verklaring van cliënt ‘ingelezen’ dat de vedomi vanwege die conclusie van cliënt dan toch van cliënt moet zijn geweest. Daarmee wordt de verklaring van cliënt gedenatureerd.
14. Het onderzoek blijkt dan ook onvolledig: 2 (potentiële) daders, [betrokkene 2] en [betrokkene 1] zijn niet verhoord en naar hen is geen nader onderzoek verricht.
15. Er is dan ook onvoldoende wettig en overtuigend bewijs. Ik verzoek u om vrijspraak.”
4. Hetgeen door verzoeker tot cassatie en namens hem door diens raadsman is aangevoerd kan bezwaarlijk ander worden gezien dan uitdrukkelijk onderbouwde standpunten zoals bedoeld in art. 359 lid 2 Sv, waarbij, indien het gerechtshof daarvan afwijkt, het gerechtshof gehouden is de redenen die daartoe hebben geleid opgeeft bij arrest. In het bijzonder zijn de navolgende standpunten uitdrukkelijk onderbouwd:
a. in de lijn met het arrest van Hoge Raad d.d. 12 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN4319, kan niet zonder meer worden vastgesteld dat de inhoud van het etui waarin de verdovende middelen zijn aangetroffen, welk verborgen c.q. aan het zicht onttrokken was, van buiten af kenbaar moet zijn geweest voor verzoeker tot cassatie;
b. het etui is niet onderzocht op de aanwezigheid van dactyloscopische sporen en DNA, welk onderzoek niet meer mogelijk is, zodat niet vastgesteld kan worden dat verzoeker tot cassatie de verdovende middelen daadwerkelijk voorhanden heeft gehad en daarover beschikkingsmacht heeft uitgeoefend;
c. de personen [betrokkene 2] en [betrokkene 1], ten aanzien van wie aanwijzingen in het dossier bestaan dat zij gebruik maakten van de woning alwaar de verdovende middelen zijn aangetroffen, kunnen niet als daders worden uitgesloten, zodat niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen;
d. verzoeker tot cassatie betwist zich bewust te zijn geweest van de aanwezigheid van de verdovende middelen: het enkele aantreffen van verdovende middelen in de woning waar verzoeker tot cassatie verbleef is, onder verwijzing naar jurisprudentie van (onder meer) uw Hoge Raad, onvoldoende om tot een bewezenverklaring te kunnen komen, in het bijzonder van opzet aan de zijde van verzoeker tot cassatie.
5. In het in cassatie bestreden arrest is ten laste van verzoeker tot cassatie bewezenverklaard dat:
“hij op 4 september 2013 te Zandvoort opzettelijk aanwezig heeft gehad 20,3 gram heroïne (diacetylmorfine) en 26,44 gram cocaïne.”
6. Het gerechtshof heeft in het bestreden arrest in reactie op hetgeen door de verdediging is aangevoerd het volgende overwogen:
“Het hof acht het onaannemelijk dat de verdovende middelen toebehoorden aan de bij de doorzoeking van de woning aangetroffen [betrokkene 2] aangezien zij heeft verklaard dat zij sinds twee dagen contact heeft met de verdachte, de dag ervoor met verdachte was weggeweest en daarna de nacht in de woning van de verdachte heeft doorgebracht (dossierpagina 99). De verdachte heeft bevestigd dat [betrokkene 2] zich slechts in zijn woning bevond omdat zij een romantische nacht hadden gehad (dossierpagina 337).
Het hof acht het ook onaannemelijk dat naast de verdachte, die heeft verklaard op de [a-straat 1] te wonen, ook [betrokkene 1] daadwerkelijk woonachtig was op het adres [a-straat 1] nu uit het procesverbaal van zoeking blijkt dat in de woning naast een slaapkamer met daarin onder andere een bed, kledingkast en tv-meubel slechts twee lege slaapkamers zijn aangetroffen (dossierpagina’s 000099 en 000100).
Gelet op het voorstaande is het hof van oordeel dat de verdachte opzettelijk verdovende middelen in zijn woning aanwezig heeft gehad. De door de raadsman aangehaalde jurisprudentie leidt in dezen niet tot een ander oordeel aangezien daarin in tegenstelling tot de onderhavige zaak sprake is van meerdere bewoners.
7. Aan de bewezenverklaring liggen de in de aanvulling op het arrest opgenomen bewijsmiddelen ten grondslag. Kortweg komen die bewijsmiddelen op het volgende neer:
bewijsmiddel 1 : de inbeslagname van een grijs etui, in het linker keukenkastje op de bovenste plank, achter diverse zakken chips, met daarin zakjes wit en bruin poeder, witkleurige gevouwen wikkels en een wit kokertje met wit poeder;
bewijsmiddel 2: de kennisgeving van inbeslagname van de in bewijsmiddel 1 genoemde goederen;
bewijsmiddelen 3 t/m 6: het onderzoek naar de aard en gewicht van de inbeslaggenomen verdovende middelen;
bewijsmiddel 7: de verklaring van verzoeker tot cassatie dat hij officieel ingeschreven staat in de woning waar de verdovende middelen zijn aangetroffen.
8. Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel ‘aanwezig hebben’ zoals bedoeld in art. 2 aanhef en onder C Opiumwet is vereist dat uit de bewijsmiddelen is af te leiden dat de verdovende middelen zich in de machtssfeer van de dader of diens mededaders hebben bevonden. In onderhavige zaak was overigens geen medeplegen tenlastegelegd. Van aanwezig hebben in de zin van dit artikel is geen sprake indien slechts kan worden vastgesteld dat de verdachte (samen met anderen) in een woning verbleef en van die woning gebruik maakte (vgl. de door de verdediging in hoger beroep aangehaalde jurisprudentie, waaronder Hoge Raad d.d. 2 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2572), nu daaruit nog niet volgt dat de verdachte daadwerkelijk beschikkingsmacht heeft uitgeoefend over de verdovende middelen. Ook in een geval waarbij een verdachte gebruik maakte van een keuken (waar verdovende middelen werden aangetroffen) en op de hoogte was van het feit dat er in die woning cocaïne aanwezig was, bleek dit onvoldoende grondslag te bieden voor een bewezenverklaring (vgl. Hoge Raad d.d. 14 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1437), nu daaruit nog niet volgde dat de verdachte beschikkingsmacht heeft uitgeoefend over de betreffende verdovende middelen.
9. Uit het voorstaande volgt dat uit de bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen meer moet volgen dan de enkele vaststelling dat een verdachte in een woning heeft verbleven waar zich verdovende middelen hebben bevonden. In die bewijsconstructie loopt het, naar de mening van verzoeker tot cassatie, in onderhavige zaak, spaak.
Immers, uit de aan de bewezenverklaring ten grondslag gelegde en tot het bewijs gebezigde middelen volgt niets waaruit kan blijken dat verzoeker tot cassatie daadwerkelijk beschikkingsmacht heeft uitgeoefend over de ten laste gelegde verdovende middelen. Zoals hiervoor aangehaald blijkt uit de bewijsmiddelen enkel van het aantreffen van verdovende middelen in de woning waarin verzoeker tot cassatie verbleef. Blijkens de aangehaalde jurisprudentie is dat volstrekt onvoldoende om tot een bewezenverklaring te kunnen komen.
10. Hetzelfde heeft te gelden voor het bewezenverklaarde ‘opzet’ aan de zijde van verzoeker tot cassatie. In dat kader is van belang dat uit bestendige jurisprudentie valt af te leiden dat ten miste vereist is dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte zich bewust is geweest van de aanwezigheid van die verdovende middelen. Uit de stukken van het geding blijkt dat verzoeker tot cassatie uitdrukkelijk ontkent te hebben geweten dat de verdovende middelen in de woning aanwezig waren en terzake van de kenbaarheid van de aanwezigheid van de verdovende middelen is namens verzoeker tot cassatie door de raadsman uitdrukkelijk verweer gevoerd. Uit de tot het bewijs gebezigde middelen blijkt echter geheel niets van waaruit het opzet aan de zijde van verzoeker tot cassatie kan worden gedestilleerd. Het tegengestelde lijkt het geval: uit het tot het bewijs gebezigde bewijsmiddel, in de aanvulling op het arrest opgenomen sub 1, blijkt van omstandigheden die maken dat moet worden getwijfeld aan de kenbaarheid van de aanwezigheid van het etui met daarin verdovende middelen, gelet op de plaats van aantreffen: in een keukenkastje op de bovenste plank, verstopt achter zakken chips. Om die reden moet er in cassatie van worden uitgegaan dat sprake was van een aan het zicht onttrokken etui met daarin de verdovende middelen. Dit lijkt juist te passen bij het door verzoeker tot cassatie aangevoerde verweer dat hij zich niet bewust is geweest van de aanwezigheid van de verdovende middelen.
11.Om deze redenen is de bewezenverklaring niet voldoende met redenen omkleed en steunt de
bewezenverklaring niet op de inhoud van in (de aanvulling op) het arrest opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden.
12.Dit wordt niet anders door de overwegingen van het gerechtshof welke er op neer komen dat het gerechtshof het niet aannemelijk acht dat de verdovende middelen toebehoorden aan andere 2 personen, nu in die omstandigheid nog niets besloten ligt omtrent het bestaan van opzet aan de zijde van verzoeker tot cassatie of het door hem feitelijk en in voldoende significante mate hebben uitgeoefend van beschikkingsmacht over de betreffende verdovende middelen.
13. Het voorstaande maakt dat verzoeker tot cassatie meent dat het gerechtshof tevens een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de voor een bewezenverklaring vereiste bestanddelen ‘opzet’ en ‘aanwezig hebben’ nu te dien aanzien in bewijsrechtelijke zin strengere eisen dienen te worden aangelegd dan het gerechtshof heeft gedaan, althans het gerechtshof kennelijk miskent welke eisen in de jurisprudentie van uw Hoge Raad worden gesteld aan een bewezenverklaring van het ‘opzet’ en het ‘aanwezig hebben zoals bedoeld in artikel 2 aanhef en onder C Opiumwet.
14. Bij het voorgaande is het gerechtshof afgeweken van de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten zoals hiervoor in dit cassatiemiddel sub 4 a, b en d weergegeven, zonder daarbij in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid. De bewijsoverwegingen laten ook zien (onder ‘Bespreking van een ter terechtzitting gevoerd verweer’) dat slechts 1 expliciet te bespreken verweer door het gerechtshof is herkend, namelijk ‘een ter terechtzitting gevoerd verweer’ terwijl daarnaast ook andere, de hiervoor sub 4a, b en d genoemde, standpunten uitdrukkelijk zijn gevoerd. De enkele verwerping van het verweer dat ook anderen gebruik maakten van de woning, maakt immers nog niet dat uit het enkele aantreffen van verdovende middelen in een woning waarvan verzoeker tot cassatie gebruik maakte kan worden afgeleid dat verzoeker tot cassatie zich bewust is geweest van de aanwezigheid van die verdovende middelen (zie hiervoor sub 4a), daadwerkelijk de verdovende middelen voorhanden heeft gehad (zie hiervoor sub 4b) en / of de verdovende middelen opzettelijk aanwezig heeft gehad in het licht van de in de jurisprudentie geformuleerde aan een bewezenverklaring te stellen eisen (zie hiervoor sub 4d).
15. Bovendien wekt de verwerping van het hiervoor sub 4b genoemd uitdrukkelijk onderbouwd standpunt bevreemding. Het gerechtshof overweegt dat [betrokkene 2] slechts korte tijd in de woning heeft verbleven. In die vaststelling ligt besloten dat [betrokkene 2] daadwerkelijk gebruikt heeft gemaakt van de woning, zodat zij niet zonder meer als dader kan worden uitgesloten. Begrijpelijk acht ik het dan ook niet dat het gerechtshof in de korte duur van dat gebruik van de woning door [betrokkene 2] aanleiding ziet vast te stellen dat de verdovende middelen niet aan [betrokkene 2] hebben (kunnen) toebehoren. Voor zover in dat oordeel de aanname ligt besloten dat het enkele gebruikmaken van een woning nog niet bewijst dat een betreffende persoon zich bewust is geweest van de aanwezigheid van en ook niet beschikkingsmacht heeft uitgeoefend over in die woning aangetroffen verdovende middelen, wekt het verbazing dat ditzelfde ook op verzoeker tot cassatie van toepassing zijn criterium niet ten gunste van verzoeker tot cassatie wordt gehanteerd. Dit maakt de beslissing van het gerechtshof arbitrair en de bewijsoverwegingen willekeurig.
Voor zover het gerechtshof overweegt dat niet aannemelijk is geworden dat [betrokkene 1] daadwerkelijk woonachtig was op het adres [a-straat 1], wekt dit verbazing, nu uit de stukken van het geding blijkt dat [betrokkene 1] blijkens de gegevens uit de gemeentelijke basis administratie (zoals door de verdediging aangevoerd, dossierpagina 204, betreffende een iCOV Rapportage Vermogen en Inkomsten) op dat adres ingeschreven was en verzoeker tot cassatie uitdrukkelijk heeft verklaard dat [betrokkene 1] gebruik maakte van die woning. Uit de door het gerechtshof genoemde omstandigheden, te weten het aantreffen van een slaapkamer met een bed, kledingkast en tv-meubel en dat daarnaast slechts twee lege slaapkamer zijn aangetroffen, volgt immers nog niet dat [betrokkene 1] geen gebruik maakte van de woning. Gebruik maken van een woning, waarbij gelegenheid bestaat tot het verstoppen van verdovende middelen hoog boven in een keukenkastje, verstopt in een etui achter een paar zakken chips, vereist immers niet dat een persoon in die woning ook beschikt over een eigen ingerichte kamer inclusief bed. Voor zover het gerechtshof heeft bedoeld dat dit wel vereist is, is de bewijsoverweging onjuist en daarmee onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd. Bepalend is of de persoon in kwestie ([betrokkene 1]) daadwerkelijk gebruik maakte van de woning, op welke wijze dan ook, en om die reden niet als dader kan worden uitgesloten.
16. Verzoeker tot cassatie is dan ook van mening dat het gerechtshof is afgeweken van door en namens hem uitdrukkelijk onderbouwde standpunten en daarbij heeft verzuimd in het bijzonder de redenen die daartoe hebben geleid op te geven. Voor zover het gerechtshof wel expliciet is ingegaan op één van de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, is die verwerping onbegrijpelijk en / of ontoereikend gemotiveerd.
17.Verzoeker tot cassatie is dan ook van mening dat de bewezenverklaring, gelet op het voorstaande, onvoldoende met redenen is omkleed. Het arrest kan daarom niet in stand blijven. Uit het voorstaande volgt dat verzoeker tot cassatie onmiskenbaar voldoende belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van deze cassatiemiddelen (art. 80a RO).