Uitspraak
15 februari 2013
Eerste Kamer
12/01179
EE/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[De vrouw],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. P.J. de Groen,
t e g e n
[De man],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de beschikking in de zaak 198624/FA RK 10-10878 van de rechtbank Arnhem van 22 december 2010;
b. de beschikking in de zaak 200.084.012 van het gerechtshof te Arnhem van 29 november 2011.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend cassatierekest zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
De man heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een andere gerechtshof.
Namens de man heeft mr. I.C. Blomsma, advocaat bij de Hoge Raad, bij brief van 23 november 2012 op die conclusie gereageerd.
3 Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De vrouw en de man zijn in 1988 met elkaar getrouwd.
(ii) Uit het huwelijk zijn vier kinderen geboren: [kind 1], [kind 2], [kind 3] en [kind 4].
(iii) Bij beschikking van 10 juli 2008 heeft de rechtbank echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 9 oktober 2008 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.2.1 In de echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank de door de man te betalen partneralimentatie vastgesteld op € 3.800,-- per maand, en de door hem te betalen kinderalimentatie op € 400,-- per maand per kind.
3.2.2 Op het principaal hoger beroep van de vrouw en het incidenteel hoger beroep van de man heeft het hof bij beschikking van 11 augustus 2009 de partneralimentatie nader vastgesteld, en wel op € 4.112,-- per maand voor de periode tussen 9 oktober 2008 en 1 januari 2009, en op nihil voor de periode met ingang van 1 januari 2009. In het kader van de berekening van de draagkracht van de man heeft het hof met betrekking tot 2009 voldoende aannemelijk geacht dat de man naast een uitkering uit hoofde van zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering geen inkomen uit zijn tandartspraktijk genereert.
3.3.1 In het onderhavige geding heeft de vrouw wijziging van de aldus vastgestelde partneralimentatie verzocht. Daartoe heeft zij primair aangevoerd dat de beschikking van 11 augustus 2009 van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (art. 1:401 lid 4 BW Pro). Volgens de vrouw heeft de tandartspraktijk van de man in 2009 wel winst gemaakt. De vrouw heeft de rechtbank verzocht de partneralimentatie alsnog te bepalen op € 8.900,-- per maand.
3.3.2 De rechtbank heeft de partneralimentatie, zoals vastgesteld in de beschikking van 11 augustus 2009, gewijzigd en deze met ingang van 1 januari 2009 bepaald op € 4.816,-- bruto per maand. Daarbij is de rechtbank ervan uitgegaan dat de man ondanks zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid sedert begin 2009 voldoende winst uit zijn tandartspraktijk heeft behaald.
3.3.3 Op het principaal hoger beroep van de man en het incidenteel hoger beroep van de vrouw heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd. Ten aanzien van de partneralimentatie voor 2009 en 2010 heeft het hof geoordeeld dat deze nihil blijft, zoals was bepaald in de beschikking van 11 augustus 2009. Ten aanzien van de partneralimentatie vanaf 1 januari 2011 heeft het hof rekening gehouden met twee mogelijkheden. Indien en voor zover de man aan de vrouw aantoont dat hij de kinderalimentatie voor [kind 2], [kind 3] en [kind 4] betaalt, wordt de nihilstelling van de partneralimentatie gedurende 2011 gehandhaafd, en bedraagt de partneralimentatie met ingang van 1 januari 2012 € 3.600,-- per maand. Indien en voor zover de man zijn betaling van de kinderalimentatie niet aantoont, bedraagt de partneralimentatie met ingang van 1 januari 2011 € 2.400,-- per maand, en met ingang van 1 januari 2012 € 4.800,-- per maand.
3.4.1 Onderdeel 1 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de beslissing van het hof in rov. 4.17. Het hof heeft aan (i) zijn vaststelling dat in 2008 sprake is van een groot liquiditeitstekort dat ten laste van het ondernemingsvermogen is gebracht, en (ii) zijn oordelen (a) dat het redelijk is dat de man ruimte krijgt om dit tekort aan te zuiveren en op die manier zijn onderneming gezond te maken, en (b) dat het ook in het belang van de vrouw is dat een dreigend faillissement van de man wordt voorkomen, de gevolgtrekking verbonden dat het redelijk is dat de partneralimentatie voor 2009 en 2010 nihil blijft, zoals was bepaald in de beschikking van 11 augustus 2009, en dat de nihilstelling van de partneralimentatie gedurende 2011 wordt gehandhaafd, zij het onder de voorwaarde dat de man zijn betaling van de kinderalimentatie aantoont.
3.4.2 Het onderdeel faalt voor zover het (onder 30-34 van het cassatierekest) betoogt dat de nihilstelling van de partneralimentatie een ingrijpende beslissing behelst waarvoor een verhoogde motiveringseis geldt. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.2, is sprake van ingrijpende beslissingen waarvoor verhoogde motiveringseisen gelden, indien de rechter de alimentatieverplichting als zodanig limiteert dan wel indien de rechter het alimentatiebedrag op nihil stelt en zijn beslissing is gegrond op omstandigheden die naar hun aard niet meer voor wijziging vatbaar zijn. Het onderhavige geval betreft een beslissing tot tijdelijke nihilstelling op grond van omstandigheden die naar hun aard niet onveranderlijk zijn, zodat geen verhoogde motiveringseis geldt.
3.4.3 Het onderdeel is echter gegrond voor zover het (onder 35-44 respectievelijk 45 van het cassatierekest alsmede onder 1-2 van het aanvullende cassatierekest) aanvoert dat het hof heeft verzuimd zich rekenschap te geven van de liquiditeits- en solvabiliteitspositie van de onderneming van de man respectievelijk van de man in privé, een en ander in 2010 en de eerste helft van 2011. Uitgaande van zijn in cassatie onbestreden vaststelling dat in 2008 sprake was van een groot liquiditeitstekort dat ten laste van het ondernemingsvermogen is gebracht, had het hof - op grond van zijn in cassatie evenmin bestreden oordelen met betrekking tot de wenselijkheid van herstel van de financiële positie van de onderneming van de man en het voorkomen van een faillissement van de man - dienen te onderzoeken in hoeverre het tekort uit 2008 nadien is aangezuiverd, de onderneming weer gezond is gemaakt en het dreigende faillissement van de man is afgewend, teneinde te kunnen beoordelen of het redelijk is dat de partneralimentatie voor 2009 en 2010 nihil blijft en deze nihilstelling gedurende 2011 (voorwaardelijk) wordt gehandhaafd. Bij dit onderzoek had het hof zich mede dienen te vergewissen van de liquiditeits- en solvabiliteitspositie van de onderneming van de man respectievelijk van de man in privé, een en ander in 2010 en de eerste helft van 2011, zulks aan de hand van stukken die op deze jaren betrekking hebben.
Nu niet blijkt dat het hof een dergelijk onderzoek heeft verricht, kan zijn oordeel niet in stand blijven.
3.5.1 Onderdeel 7 klaagt dat het hof in het kader van zijn berekening van de draagkracht van de man (in rov. 4.17) wel ambtshalve rekening heeft gehouden met het feit dat het oudste kind ([kind 1]) vanaf 1 augustus 2010 ouder is dan 21 jaar en daarmee geen recht meer heeft op door de man te betalen kinderalimentatie, maar heeft verzuimd eenzelfde redenering te volgen ten aanzien van het tweede kind ([kind 2]), dat op 2 oktober 2011 21 jaar is geworden.
3.5.2 Deze klacht is gegrond. In rov. 4.17 heeft het hof geoordeeld dat de man zonder meer in staat is de vastgestelde alimentatie van € 400,-- per maand per kind "voor de drie kinderen van partijen die nog geen 21 jaar zijn", te blijven betalen. Voorts blijkt uit de berekening aan het slot van rov. 4.17 dat het hof is uitgegaan van een door de man vanaf 1 januari 2012 te betalen kinderalimentatie van € 1.200,-- per maand, hetgeen overeenkomt met een alimentatieverplichting voor drie kinderen van € 400,-- per maand per kind. Bij een en ander heeft het hof kennelijk uit het oog verloren dat, zoals blijkt uit rov. 3.2, [kind 2] op 2 oktober 1990 is geboren, en de man derhalve vanaf 2 oktober 2011 nog slechts een wettelijke onderhoudsplicht heeft jegens de jongste twee kinderen ([kind 3] en [kind 4]).
3.6 De in de onderdelen 2, 3, 4, 5 en 6 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4 Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Arnhem van 29 november 2011;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch.
Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, M.A. Loth en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president E.J. Numann op 15 februari 2013.