Uitspraak
3 juli 2012
Strafkamer
nr. S 11/02326 J
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 21 juli 2010, nummer 21/003410-09, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. H.S. Bugter, advocaat te Bennekom, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2. Beoordeling van het eerste middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3. Beoordeling van het tweede middel
3.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het beroep op vrijwillige terugtred als bedoeld in art. 46b Sr.
3.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 08 mei 2009 te Bennekom, gemeente Ede, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en/of bedreiging met geweld [slachtoffer] (eigenaar cafetaria) te dwingen tot de afgifte van geld toebehorende aan [slachtoffer], met voormeld oogmerk duidelijk zichtbaar een mes heeft getoond aan [slachtoffer] en vervolgens/daarbij (meermalen) heeft gezegd: "geld, geld" en/of vervolgens in de richting van de kassa is gelopen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
3.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakt eind proces-verbaal (pag. 5 t/m 13), proces-verbaalnummer: PL0745/09-063831, gesloten en ondertekend op 12 juni 2009 door [verbalisant 1], brigadier van politieregio Gelderland-Midden, gevoegde proces-verbaal van aangifte (pag. 63 t/m 67), opgemaakt op 9 mei 2009 door [verbalisant 1] voornoemd, inhoudende de op 9 mei 2009 gedane aangifte van [slachtoffer], zakelijk weergegeven:
Ik doe aangifte van afpersing dan wel poging daartoe. Ik ben door de verdachte zonder mijn toestemming daartoe door geweld/bedreiging met geweld gedwongen een goed af te geven, wat mij geheel toebehoort.
Ik ben de eigenaar van cafetaria [A]. Dit pand is gelegen aan de [a-straat 1] te Bennekom. Het pand van de snackbar is gelegen op de hoek van de [b-straat] en de [a-straat] te Bennekom. Gisteren was een hele normale werkdag. Toen de laatste klanten weg waren, was het ongeveer 23:35 uur denk ik. Toen was de zaak dus leeg. Ik wilde de deur gaan afsluiten toen de telefoon ging. Ik heb denk ik iets van een paar minuten gesproken toen er iemand binnen kwam. Ik zag dat de jongen bij binnenkomst al een mes in zijn hand had. Ik hoorde hem toen duidelijk hoorbaar zeggen: "Geld, geld!" Ik vond zijn stem opdringerig. Ik zag dat hij meteen doorliep naar de kopse kant van de bar. Ik zag dat hij achter de bar kwam lopen. Toen hij naar de bar liep heb ik de telefoon naast de hoorn gelegd. Ik heb niet opgehangen. Toen hij bij mij stond zei hij nog eens: "Geld, geld!" Ik zei tegen hem: "Mijnheer ik heb geen geld dus ga maar kijken". De dader liep naar mij toe met het mes. Ik ben toen naar de kassa gelopen en heb de kassa open gedrukt. De dader keek toen in de kassa en zag dat er inderdaad geen geld in zat. Ik hoorde hem zeggen: "Shit". Ik zag dat hij met een hand de kassalade dicht gooide. Vervolgens liep hij snel weer achter de bar vandaan naar de uitgang. Vervolgens zag ik dat hij meteen via de deur naar buiten liep. Hij liep behoorlijk snel. Hij droeg donkere kleding, niet helemaal zwart maar wel aan de donkere kant. Hij droeg wel een jas. Boven die jas had hij een doek. Hij droeg de doek tot over zijn neus. Hij droeg een donkergekleurd petje. Zijn oren waren bedekt onder de doek. Toen ik het mes zag, had ik het idee dat deze persoon heel serieus was. Toen de man naar mij toe liep wist ik dat het menens was. Ik was in eerste instantie bang toen ik hem met het mes bij de ingang zag. Toen hij achter de bar kwam en om geld vroeg werd ik echt bang dat hij me iets aan zou doen, omdat ik wist dat er geen geld in de kassa zat. Ik was bang dat hij me wat aan zou doen omdat ik geen geld had.
2. de door verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring, zakelijk weergegeven:
Ik was die ochtend met [betrokkene 1]. Wij zijn naar buiten gegaan en bij een groep gaan staan. Iemand zei dat een vriend van hem de cafetaria "[B]" wilde overvallen. [Betrokkene 1] en ik zeiden dan doen wij dat toch. [Betrokkene 1] en ik zijn rond vijf uur weggegaan. We hebben eerst een film bekeken en daarna hadden we het weer over de overval.
Ik stelde voor om donkere kleding aan te doen en een mes mee te nemen. Rond 23.00 uur zijn we naar het cafetaria gegaan en rond 24.00 uur is het gebeurd. We hebben eerst rondjes gelopen in de buurt van de cafetaria. De laatste klant liep de cafetaria uit. Die bewuste avond hadden wij donkere kleding aan. Ik had een lichtzwarte spijkerbroek aan en een zwart jack. Daarnaast had ik een muts op en een witte sjaal om. Ik had tevens een mes bij me. Ik was voorbereid op wat er zou komen.
3. het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakt eind proces-verbaal (pag. 5 t/m 13), proces-verbaalnummer: PL0745/09-063831, gesloten en ondertekend op 12 juni 2009 door [verbalisant 1] voornoemd, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (pag. 118 t/m 120), nr. PL0745/09-063831, gesloten en getekend op 9 mei 2009 door [verbalisant 2], hoofdagent van politie van Gelderland-Midden, inhoudende de verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:
Toen [betrokkene 1] en ik zagen dat iedereen weg was bij de snackbar zijn we uiteindelijk naar de snackbar gegaan. [bBtrokkene 1] zei dat we het gingen doen. Ik stemde in. Ik zag dat [betrokkene 1] de deur opende en riep: "Geld, geld". Ik schrok hiervan. Hierna ben ik weggerend. Later kwam ik [betrokkene 1] weer tegen. Hij vertelde mij wat er gebeurd was en dat er geen buit was gemaakt.
4. het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakt eind proces-verbaal (pag. 5 t/m 13), proces-verbaalnummer: PL0745/09-063831, gesloten en ondertekend op 12 juni 2009 door [verbalisant 1] voornoemd, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (pag. 105 t/m 109), nr. PL0745/09-063831, gesloten en getekend op 10 mei 2009 door [verbalisant 1] voornoemd, inhoudende de verklaring van [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:
Ik ben vanaf vrijdagochtend, 8 mei 2009, gaan nadenken over het plegen van een gewapende overval. Ik zag wel voor me dat je gewoon naar binnen loopt en gewoon om geld vraagt. Ik wist toen al wel dat het die snackbar moest gaan worden. Die man in die snackbar die staat alleen en er hangt maar één camera dus ik dacht: "Dat moet wel lukken". Ik had toen nog niet nagedacht over met wie ik het zou gaan doen. Toen ik daar over nadacht was ik gewoon thuis. Ik ben omstreeks 11:30 uur naar [verdachte] toegegaan. Ik denk dat het rond 16:00 uur was dat er voor het eerst gesproken werd over de overval die [verdachte] en ik wilden gaan plegen.
Volgens mij ben ik begonnen om over de overval te praten met [betrokkene 2]. Ik zei hem dat ik met [verdachte] zou proberen om die avond "[B]" te overvallen. [Verdachte] en ik zijn omstreeks 17:30 uur weg gegaan bij de vijver. We zijn beiden naar ons eigen huis gegaan. Die ochtend hadden we wel al afgesproken dat we donkere kleding aan zouden trekken en dat we allebei een mes mee zouden nemen. Dat hebben we besproken op de kamer van [verdachte]. Daar was verder niemand bij. Ik heb [verdachte] gezegd dat hij omstreeks 8:15 uur weer bij mijn huis moest zijn.
Na het omkleden kwam [verdachte] aan mijn deur. Ik zag hem staan dus toen pakte ik een vleesmes met kartels uit de keukenla. [Verdachte] liet mij zijn mes zien.
Omstreeks 22:30 uur kwam [verdachte] naar me toe want hij wilde overleggen over wie wat zou gaan doen met de overval. Ik zei dat dat niet nodig was. De hele groep ging toen eten bij de snackbar. [Verdachte] en ik zijn niet mee geweest. Wij gingen samen richting [...]. [Verdachte] had zich al helemaal vermomd. Hij had de capuchon van zijn jas op gedaan en de sjaal over zijn neus getrokken. Alleen zijn ogen waren zichtbaar. Ik weet dat we om 23:45 uur naar binnen zijn gegaan. Toen de groep weg ging, zag ik dat de eigenaar alleen in de snackbar aanwezig was en zat te bellen achter de balie. We renden naar de ingang van de snackbar. Ik zei tegen [verdachte] dat hij eerst achter de blinde muur, rechts naast de ingang moest gaan staan, dan zou ik proberen of de deur open was. Dat deden we dus zo en de deur bleek open. Ik schreeuwde "Ik wil geld zien". Ik zag dat [verdachte] met één voet in de snackbar stond en met de andere buiten stond en dat hij naar buiten keek.
Ik liep naar links, door een poortje en kwam zo bij die man die achter de balie zat. Toen ik door het poortje liep, haalde ik het mes uit mijn mouw en hield het vast in mijn rechterhand. Ik had het heft vast en het lemmet stak naar boven. Ik zei tegen hem "Ik wil geld". Ik zag dat die man mij aan zat te kijken. Ik zei toen:"Schiet op". Ik zag dat de man de telefoon naast de haak legde. De man zei:"Loop maar mee, loop maar mee". Ik dacht:"Dat is goed", en ik liep mee.
De man drukte op de kassa en de lade ging open. Ik keek erin en zag dat er niets in zat."
3.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft vrijspraak bepleit van het primair tenlastegelegde. In het bijzonder heeft de raadsman betoogd dat sprake is van vrijwillige terugtred. Verdachte wilde uiteindelijk geen overval plegen en toen de medeverdachte vlak voor hem de cafetaria binnen ging en 'geld, geld' riep, heeft hij zich bedacht en is hij weggerend.
Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof overweegt daarbij ten aanzien van de gestelde vrijwillige terugtred in het bijzonder als volgt.
Verdachte heeft samen met medeverdachte [betrokkene 1] een overval gepland op de cafetaria. Op de bewuste avond hebben ze donkere kleding aangetrokken en in de buurt van de cafetaria gewacht tot de laatste klanten weg waren. Zij hebben vervolgens hun gezicht bedekt en zijn, gewapend met een mes, naar de ingang van de cafetaria gelopen met het doel om samen naar binnen te gaan en de overval te plegen. Medeverdachte [betrokkene 1] ging voorop. Toen [betrokkene 1] met het mes in de hand naar binnen rende en 'geld, geld' riep, is verdachte geschrokken en heeft op of nabij de drempel rechtsomkeert gemaakt en is weggerend. [Betrokkene 1] heeft vervolgens in de cafetaria de eigenaar de kassalade doen openen en nadat duidelijk was geworden dat er geen geld aanwezig was, heeft hij de cafetaria verlaten.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en [betrokkene 1]. Niet aannemelijk is geworden dat verdachte zich op een dusdanig moment heeft bedacht en vervolgens zodanig heeft gehandeld, dat zijn terugtred nog geschikt was om het intreden van het gevolg, dat wil zeggen de overval, te beletten. Op het moment dat verdachte zich bedacht was medepleger [betrokkene 1] immers al binnen in de cafetaria en bezig om van de eigenaar geld uit de kassa te krijgen. Verdachte heeft niet voldoende in het werk gesteld om [betrokkene 1] van de uitvoering van de overval af te houden. Als verdachte al heeft geroepen: 'Nee, kom, rennen' (verhoor verdachte op 10 mei 2009, pagina 125), dan is dat hier onvoldoende. Dat er, zoals de raadsman naar voren heeft gebracht, geen geld in de cafetaria aanwezig was, maakt dit niet anders, omdat dat geen omstandigheid is die afhankelijk is van de wil van verdachte.
Het hof verwerpt het verweer."
3.4.1. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Of gedragingen van de verdachte de gevolgtrekking wettigen dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil afhankelijk zijn, hangt - mede gelet op de aard van het misdrijf - af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij verdient opmerking dat in geval van een voltooide poging voor het aannemen van vrijwillige terugtred veelal een zodanig optreden van de verdachte is vereist dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten (vgl. HR 19 december 2006, LJN AZ2169, NJ 2007/29). Dat is bij medeplegen niet anders, terwijl daarbij, gelet op de wetsgeschiedenis, ook voor de medepleger geldt dat de 'omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk' als bedoeld in art. 46b Sr - behoudens in bijzondere gevallen - alleen in aanmerking komen ten aanzien van hem van wiens wil die omstandigheden daadwerkelijk afhankelijk zijn (vgl. HR 12 april 2011, LJN BN4351, NJ 2011/358).
3.4.2. Gelet hierop getuigt de verwerping door het Hof van het beroep op vrijwillige terugtred niet van een onjuiste rechtsopvatting. Die verwerping is ook toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat op het moment waarop de verdachte zich bedacht, de medepleger met het mes in de hand naar binnen was gerend waarbij hij "geld, geld" had geroepen en "al binnen in de cafetaria was en bezig om van de eigenaar geld uit de kassa te krijgen", terwijl de verdachte door op zijn hoogst "Nee, kom, rennen" te roepen niet zodanig is opgetreden dat dit geschikt was de voltooiing van de afpersing te beletten.
3.5. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
Op de verdachte is het strafrecht voor jeugdigen toegepast. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan 16 maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde taakstraf van 120 uren, subsidiair 60 dagen jeugddetentie.
5. Slotsom
Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft het aantal uren te verrichten taakstraf en de duur van de vervangende jeugddetentie;
vermindert het aantal uren taakstraf en de duur van de vervangende jeugddetentie in die zin dat deze 108 uren, subsidiair 54 dagen jeugddetentie, bedraagt;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 3 juli 2012.