Uitspraak
27 april 2012
Eerste Kamer
11/00133
EE/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiser 1],
2. [Eiser 2],
beiden wonende te [woonplaats],
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en [verweerder].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 72587/HA ZA 04-385 van de rechtbank Alkmaar van 2 februari 2005 en 5 april 2006;
b. de arresten in de zaak 106.005.251/01 (rolnummer 06/1149) van het gerechtshof te Amsterdam van 21 april 2009, 24 november 2009 en 28 september 2010(eindarrest).
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de arresten van het hof heeft [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
(i) [Verweerder] is firmant geweest van de vennootschap onder firma Firma Bouwbedrijf B.V.V. (hierna: het Bouwbedrijf), die op 7 januari 2004 is ontbonden.
(ii) Het Bouwbedrijf heeft in opdracht van [eiser] c.s. de boerderij van [eiser] c.s. verbouwd tot twee wooneenheden. Het werk is voltooid en opgeleverd in augustus 2000.
(iii) Na de verbouwing van de boerderij heeft het Bouwbedrijf in opdracht van (alleen) [eiser 1] nog een schuur en een tuinmuur op het terrein van [eiser 1] gebouwd.
(iv) [Eiser] c.s. menen dat het Bouwbedrijf de werkzaamheden niet naar behoren heeft uitgevoerd.
3.2 [Eiser] c.s. vorderen in deze procedure van [verweerder] als firmant van het Bouwbedrijf, kort gezegd, schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkomingen van het Bouwbedrijf bij de uitvoering van de werkzaamheden aan de boerderij. [Verweerder] vordert in reconventie betaling van twee openstaande facturen, waarvan de tweede betrekking heeft op de bouw van de schuur en de tuinmuur. [Eiser] c.s. stellen dat het Bouwbedrijf ook bij de uitvoering van die werkzaamheden is tekortgeschoten.
3.3 Partijen hebben zowel in eerste aanleg als in hoger beroep erover gestreden in hoeverre het Bouwbedrijf bij de uitvoering van de werkzaamheden is tekortgeschoten en op welk bedrag de schade die [eiser] c.s. daardoor hebben geleden moet worden begroot. De rechtbank heeft, na bericht van de deskundige W. Keesom te hebben ingewonnen, de vorderingen van [eiser] c.s. slechts voor een klein deel toegewezen. Zij heeft in haar vonnis de in conventie toegewezen bedragen verrekend met de vorderingen in reconventie.
3.4 Nadat [eiser] c.s. hoger beroep hadden ingesteld hebben zij bij verzoekschrift van 16 oktober 2006 het hof verzocht een voorlopig deskundigenonderzoek te gelasten. Het hof heeft dat verzoek bij beschikking van 31 mei 2007 toegewezen en R.J.E. Hillebrink tot deskundige benoemd. Nadat het rapport van deze deskundige op 12 december 2007 ter griffie van het hof was binnengekomen, hebben [eiser] c.s. op 28 augustus 2008 van grieven gediend en hun vorderingen vermeerderd. In hun grieven en de toelichting daarop betoogden zij, onder meer, dat het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige Keesom niet deugt, dat uit het rapport van Hillebrink blijkt dat het Bouwbedrijf op alle fronten is tekortgeschoten en dat de vorderingen van [eiser] c.s., zoals in hoger beroep vermeerderd, moeten worden toegewezen.
3.5 In zijn tussenarrest van 24 november 2009 heeft het hof ten aanzien van een aantal door [eiser] c.s. aan de orde gestelde gebreken van het werk aan de boerderij geoordeeld dat daaraan moet worden voorbijgegaan omdat die niet in de dagvaarding worden genoemd en niet is komen vast te staan dat [eiser] c.s. daarover tijdig hebben geklaagd. Bij akte na tussenarrest hebben [eiser] c.s. het hof gevraagd om van dit oordeel terug te komen omdat het gaat om verborgen gebreken - te weten: de omgekeerde plaatsing van de beglazing, de delaminatie van de geluidwerende folie, de te strakke aansluiting van raamdorpels op de kozijnen, de niet waterdichte aansluiting van de kozijnstijlen op de hardstenen neuten, de te korte loodslabben bij de bovendorpels en de overige klachten met betrekking tot lucht- en waterdichtheid, geluidwering en inbraakbestendigheid - waarover zij wel degelijk binnen een redelijke termijn na ontdekking ervan hebben geklaagd. Het hof is daarop in zijn eindarrest inhoudelijk ingegaan en heeft opnieuw beoordeeld of [eiser] c.s. binnen bekwame tijd hebben geklaagd over de desbetreffende gebreken, maar is wederom tot het oordeel gekomen dat [eiser] c.s. daarover niet tijdig hebben geklaagd (rov. 2.6).
3.6 Het middel richt geen klachten tegen het tussenarrest van 21 april 2009, zodat [eiser] c.s. in zoverre niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun beroep.
3.7 Voor zover de klachten van het middel gericht zijn tegen het in de rov. 2.3, 2.4, 2.5 en 2.8 van het tussenarrest van 24 november 2009 neergelegde oordeel van het hof dat een beroep op een aantal gebreken daarop afstuit dat niet tijdig over die gebreken is geklaagd, falen zij bij gebrek aan belang. Het hof heeft zich immers in zijn eindarrest aan dat oordeel niet gebonden geacht en opnieuw overwogen en beslist in hoeverre het beroep van [eiser] c.s. op die gebreken erop afstuit dat niet tijdig is geklaagd. Aangezien tegen het tussenarrest van 24 november 2009 voor het overige geen klachten zijn gericht, dient het beroep tegen dat tussenarrest te worden verworpen.
3.8 Onder de nrs. 16 en 17 betoogt het middel dat het hof heeft miskend dat [eiser] c.s. na ontbinding van het Bouwbedrijf hun plicht om met bekwame spoed te klagen niet meer behoefden na te komen, omdat geen klachtplicht bestond jegens [verweerder], die niet hun contractuele wederpartij was. Deze klacht faalt, nu die uitgaat van de onjuiste opvatting dat vennoten van een vennootschap onder firma geen partij zijn bij op naam van de vennootschap gesloten overeenkomsten.
3.9 Het hof stelt in rov. 2.6 van zijn eindarrest voorop dat ingevolge art. 6:89 BW Pro de opdrachtgever geen beroep meer kan doen op een gebrek in de prestatie indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken bij de aannemer ter zake heeft geprotesteerd. Naar het oordeel van het hof zijn de, in de memorie van grieven besloten liggende, klachten over de verborgen gebreken niet eerder dan bij die gelegenheid aan [verweerder] kenbaar gemaakt.
Nu [eiser] c.s. zich ter onderbouwing van hun stelling dat er sprake is van verborgen gebreken beroepen op de brief van [A] van 19 juli 2005 en het rapport van TNO van 19 april 2006 waarin van de gestelde (verborgen) gebreken melding wordt gemaakt, hebben [eiser] c.s. daarover niet tijdig, want niet binnen bekwame tijd, geklaagd, aldus het hof.
3.10 Onder nr. 39 klaagt het middel dat het oordeel van het hof dat de gebreken ten aanzien van "ramen, deuren en kozijnen" niet eerder dan bij memorie van grieven aan [verweerder] zijn medegedeeld, onbegrijpelijk is. Deze klacht is gegrond. Uit de stukken van het geding blijkt immers dat, zoals het middel onder nr. 46 aanvoert, de hiervoor in 3.9 bedoelde brief van [A] reeds als bijlage bij de conclusie na deskundigenbericht van 30 november 2005 aan [verweerder] is bekendgemaakt en dat het TNO-rapport was aangehecht aan het verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht, waarover [verweerder], die op 13 december 2006 voor de mondelinge behandeling van dat verzoekschrift is opgeroepen, zich heeft mogen uitlaten.
3.11 De overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart [eiser] c.s. niet-ontvankelijk in hun beroep tegen het tussenarrest van het gerechtshof te Amsterdam van 21 april 2009;
verwerpt het beroep voor zover het gericht is tegen het tussenarrest van dat hof van 24 november 2009;
vernietigt het arrest van dat hof van 28 september 2010;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 865,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 27 april 2012.