Uitspraak
2 december 2011
Eerste Kamer
Nr. 10/01596
RM/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,
t e g e n
1. ECHOPUT BEHEER B.V.,
2. RESTAURANT "DE ECHOPUT" B.V.,
beide gevestigd te Hoog Soeren,
gemeente Apeldoorn,
VERWEERSTERS in cassatie,
advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Echoput c.s.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 90684/HA ZA 08-32 van de rechtbank Zutphen van 24 december 2008 en 28 januari 2009;
b. het arrest in de zaak 200.028.409 van het gerechtshof te Arnhem van 22 december 2009.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Bij beslissing van 1 april 2010 heeft het hof voorts bepaald dat tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld tegen zijn (tussen)arrest van 22 december 2009.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof van 22 december 2009 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld.
De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Echoput c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep en hun standpunt schriftelijk toegelicht.
De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping.
De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 14 oktober 2011 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) In oktober 2005 hebben Echoput c.s. en [eiseres] een overeenkomst gesloten waarbij partijen zijn overeengekomen dat [eiseres] de werktuigbouwkundige installatie zou verrichten voor het door Echoput c.s. te realiseren restaurant en hotel.
(ii) In de aanloop naar het sluiten van deze overeenkomst is door [eiseres] een aantal offertes uitgebracht. Een van deze offertes is de offerte van 12 april 2005. In deze offerte is vermeld: "Op deze aanbieding zijn de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende bedrijven (ALIB '92) van toepassing". In de ALIB '92 is in art. 72 bepaald Pro dat elk geschil tussen installateur en opdrachtgever met uitsluiting van de gewone rechter zal worden beslist door de Raad van Arbitrage voor de metaalnijverheid- en handel. Na het uitbrengen van deze offerte heeft tussen partijen nog een aantal besprekingen plaatsgevonden.
(iii) Op 7 oktober 2005 heeft [eiseres] aan Echoput c.s. een 'opdrachtbevestiging' doen toekomen, waarop is vermeld: "Hierbij doen wij u een opdrachtbevestiging toekomen voor het leveren, monteren en bedrijfsklaar opleveren van de werktuigbouwkundige installatie betreffende bovengenoemd project, een en ander volgens onze offerte no. 04.1610/D d.d. 12 april 2005 en uw gesprek met [eiseres] van 12 mei 2005".
(iv) Op 26 oktober 2005 is de onder (iii) bedoelde opdrachtbevestiging tussen [betrokkene 1] van [eiseres] en [betrokkene 2] van Echoput c.s. besproken. Een kopie van het stuk is vervolgens namens Echoput c.s. ondertekend. [Eiseres] heeft de overeengekomen werkzaamheden uitgevoerd.
(v) In de nacht van 4 op 5 december 2006 is een lekkage ontstaan in de hoofdwaterleiding van de derde verdieping van het hotel/restaurantgebouw. Als gevolg van deze lekkage is in korte tijd een grote hoeveelheid water door het gehele gebouw gestroomd. Echoput c.s. hebben bij brief van 23 januari 2007 [eiseres] aansprakelijk gesteld voor de geleden schade.
3.2.1 Echoput c.s. hebben [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank en, kort gezegd, betaling gevorderd van de door hen als gevolg van de lekkage geleden schade. [Eiseres] heeft bij incident gevorderd Echoput c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun vordering met een beroep op het arbitraal beding in de ALIB '92.
3.2.2 In haar vonnis in het incident heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is gebleken dat tussen partijen een overeenkomst tot arbitrage is gesloten. Zij heeft zich dan ook bevoegd geacht van het geschil kennis te nemen en zij heeft de incidentele vordering afgewezen.
De rechtbank heeft vervolgens bepaald dat van dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld.
3.3 Op het door [eiseres] ingestelde hoger beroep heeft het hof het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft nadien bepaald dat tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.
3.4.1 Het hof diende, naar het heeft overwogen in rov. 4.3, de vraag te beantwoorden of [eiseres] in de gegeven omstandigheden uit de verklaringen of gedragingen van Echoput c.s. redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van de ALIB '92 hebben aanvaard.
Bij pleidooi in hoger beroep is daartoe door [eiseres] gesteld dat partijen op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming hebben bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005, waarin naar de ALIB '92 werd verwezen. Daarover heeft het hof in rov. 4.5 geoordeeld.
Daarnaast heeft [eiseres] aangevoerd dat door aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005, waarin is verwezen naar de offerte van 12 april 2005, met Echoput c.s. overeenstemming is bereikt over de gelding van het in de ALIB '92 opgenomen arbitraal beding. Daarover heeft het hof in rov. 4.7 geoordeeld.
3.4.2 Het hof heeft de bij pleidooi door [eiseres] ingenomen, door Echoput c.s. betwiste, stelling dat partijen op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming hadden bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005 opgevat als een nieuwe grief en geoordeeld dat daarvoor in dit stadium van het geding geen plaats meer is (rov. 4.5, eerste volzin).
Het hof heeft in rov. 4.5 vervolgens - ten overvloede - overwogen, kort gezegd, dat de stelling dat op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming bestond over de op basis van de offerte van 12 april 2005 aan [eiseres] te verlenen opdracht - en dus over toepasselijkheid van de ALIB '92 - moet worden verworpen. Dat oordeel heeft het hof gebaseerd, samengevat weergegeven, op het volgende. Naar van de zijde van Echoput c.s. is verklaard, bestond bij de bespreking met [eiseres] op 15 juni 2005 geen overeenstemming, maar werd deze bespreking juist gevoerd omdat bij Echoput c.s. onvrede bestond over de gang van zaken, nu de gewijzigde bouwvergunning niet tot een aanpassing van de prijs van het door [eiseres] geoffreerde had geleid. Ook uit het verslag van het op 12 juni 2005 gehouden bouwteamoverleg, waarin is vermeld dat men contractueel met [eiseres] in grote lijnen rond was, kan de door [eiseres] gestelde (definitieve) wils-overeenstemming nog niet worden afgeleid, ook al omdat partijen daarna zijn blijven dooronderhandelen (waarbij het hof verwijst naar rov. 4.7). Van enige betaling aan [eiseres] vóór ondertekening van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 is niet gebleken. Ook een e-mail van 1 juni 2005 van de zijde van Echoput c.s. wijst nog niet erop dat tussen partijen voordien reeds definitief een overeenkomst was tot stand gekomen. Dat, zoals [eiseres] stelt, [eiseres] eind juni 2005 reeds een aanvang zou hebben gemaakt met werkzaamheden, maakt nog niet dat tussen partijen overeenstemming bestond over de opdracht en (in het bijzonder) de voorwaarden waaronder die zou worden uitgevoerd.
3.4.3 Het hof heeft eveneens de stelling van [eiseres] verworpen dat door aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 met Echoput c.s. overeenstemming is bereikt over de gelding van het arbitraal beding. Daartoe heeft het hof in rov. 4.7 het volgende, samengevat weergegeven, overwogen.
Het als 'opdrachtbevestiging' aangeduide stuk van 7 oktober 2005 moet als een nieuwe offerte worden aangemerkt, die vervolgens, pas nadat daarop diverse wijzigingen waren aangebracht, door Echoput c.s. is aanvaard.
[Eiseres] mocht in de gegeven omstandigheden aan de aanvaarding van dit stuk niet het vertrouwen ontlenen dat door Echoput c.s. ook de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was aanvaard. De opdrachtbevestiging zelf bevat geen verwijzing naar algemene voorwaarden, maar slechts een verwijzing naar de offerte van 12 april 2005. Er moet van worden uitgegaan dat bij de besprekingen op 12 mei 2005 en 26 oktober 2005 over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet is gesproken. De enkele verwijzing naar de offerte van 12 april 2005 vestigt de aandacht niet op de in die offerte opgenomen verwijzing naar de algemene voorwaarden. De 'opdrachtbevestiging' van 7 oktober 2005 belichaamt de gehele overeenkomst, op welk stuk door Echoput c.s. op 26 oktober 2005 bovendien nog diverse wijzigingen zijn aangebracht voordat deze door Echoput c.s. werd aanvaard en ondertekend. Onder deze omstandigheden mocht [eiseres] uit die ondertekening in de gegeven omstandigheden dan ook redelijkerwijs niet begrijpen dat Echoput c.s. daarmee tevens de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en het daarin opgenomen arbitragebeding hebben aanvaard.
Gelet op de omstandigheden dat de offerte van 7 oktober 2005 geen verwijzing naar de algemene voorwaarden bevat en toepasselijkheid van die voorwaarden tussen partijen ook niet ter sprake is gebracht, mocht [eiseres] uit de enkele bijsluiting van die algemene voorwaarden redelijkerwijze nog niet begrijpen dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van die voorwaarden heeft willen aanvaarden. Het aanbod van [eiseres] om te bewijzen dat deze voorwaarden bij het stuk van 7 oktober 2005 waren gevoegd en op 26 oktober 2005 weer met de opdrachtbevestiging zijn geretourneerd en dat ook bij de eerdere offertes steeds algemene voorwaarden waren bijgesloten, is derhalve niet terzake dienend, zodat daaraan wordt voorbijgegaan.
3.5 De onderdelen 2-2.3 bestrijden met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het hof in rov. 4.5 dat niet is komen vast te staan dat partijen op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming hebben bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005. Voor zover de klachten al feitelijke grondslag vinden in het bestreden arrest en in de gedingstukken, richten zij zich tegen oordelen die geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en die zozeer zijn verweven met feitelijke waarderingen dat zij in cassatie verder niet op hun juistheid kunnen worden beoordeeld en dus in zoverre voor rekening van het hof moeten worden gelaten. Voor het overige biedt de aangevallen motivering voldoende inzicht in de gedachtegang van het hof en bevat zij geen elementen die in het licht van het debat van partijen zouden meebrengen dat die gedachtegang onbegrijpelijk zou zijn of nadere motivering zou behoeven om de genoemde beslissing te kunnen dragen. De onderdelen falen. Dat brengt mee dat de onderdelen 1-1.2 bij gebrek aan belang eveneens falen.
3.6.1 Onderdeel 3 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.7.
3.6.2 De onderdelen 3.1-3.1.4 bestrijden het oordeel dat de 'opdrachtbevestiging' van 7 oktober 2005 als een nieuwe offerte moet worden aangemerkt als onjuist of onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Het hof heeft, anders dan de onderdelen veronderstellen, niet geoordeeld dat de offerte van 12 april 2005 is vervallen en dat daarom de 'opdrachtbevestiging' van 7 oktober 2005 een offerte is, maar geoordeeld dat partijen op basis van de offerte van 12 april 2005 nog geen overeenstemming hadden bereikt en dat in de 'opdrachtbevestiging' de gehele overeenkomst is neergelegd zoals deze op grond van het tussen partijen verhandelde is komen te luiden. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.
3.6.3 Onderdeel 3.2.2 behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat [eiseres] aan de aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 door Echoput c.s. niet het vertrouwen mocht ontlenen dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was aanvaard, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de door [eiseres] in hoger beroep aangevoerde, in het onderdeel opgesomde, omstandigheden. Tot die gestelde omstandigheden behoren onder meer dat:
- in alle vijf door [eiseres] uitgebrachte, op elkaar aansluitende offertes is verwezen naar de ALIB '92;
- Echoput c.s. nooit hebben geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van die voorwaarden, noch de toepasselijkheid expliciet hebben afgewezen, noch eigen voorwaarden van toepassing hebben verklaard;
- Echoput c.s. bekend moeten worden geacht met het fenomeen algemene voorwaarden, en
- in de namens Echoput c.s. ondertekende opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 verwezen wordt naar de offerte van 12 april 2005 èn naar de nadien gemaakte nadere afspraken, waarbij niet valt in te zien waarom deze laatste wel als bindend zouden worden beschouwd en de overige inhoud van de offerte niet.
In onderdeel 3.2.3 wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat de enkele bijsluiting van de algemene voorwaarden bij de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 bij [eiseres] niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen wekken dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van de ALIB '92 hebben aanvaard, onbegrijpelijk is.
Daartoe wordt aangevoerd dat het hof bij zijn oordeel over de betekenis van de bijsluiting had moeten betrekken hetgeen daaraan is voorafgegaan, zoals de omstandigheden dat op alle door [eiseres] uitgebrachte offertes de ALIB '92 van toepassing zijn verklaard en dat daartegen door Echoput c.s. nooit is geprotesteerd.
3.6.4 De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij slagen. Bij de in cassatie tot uitgangspunt te nemen feitelijke gang van zaken als hiervoor in 3.1 geschetst, kunnen de in de onderdelen aangevoerde omstandigheden, indien deze juist worden bevonden, meebrengen dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat de ALIB '92 door Echoput c.s. waren aanvaard.
Daarbij wordt in het bijzonder in aanmerking genomen dat, wanneer tijdens de uitvoerige onderhandelingen tussen deze professionele partijen door [eiseres] in haar offertes steeds is verwezen naar haar algemene voorwaarden en door haar bij de offerte van 7 oktober 2005 (en bij eerdere offertes) de algemene voorwaarden zijn bijgesloten, zonder dat Echoput c.s. op een en ander afwijzend hebben gereageerd, zulks in de gegeven omstandigheden kan betekenen dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat de algemene voorwaarden door Echoput c.s. zijn geaccepteerd. Het hof heeft in het licht daarvan hetzij onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, hetzij, anders dan het had behoren te doen, niet al de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden in hun onderlinge samenhang kenbaar bij zijn oordeel betrokken. Daarom is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
3.7 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoeven de overige klachten van onderdeel 3 geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 22 december 2009;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Echoput c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 474,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 2 december 2011.