ECLI:NL:RBMNE:2022:3615

• Datum uitspraak: 7 september 2022
• Publicatiedatum: 9 september 2022
• Zaaknummer: 504836 / HA ZA 20-404
• Instantie: Rechtbank Midden-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Rechters: J.P. Killian; D.J. van Maanen; H.J. ter Meulen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Geschil over druksterkte van geleverde betonmortel en aansprakelijkheid leverancier

In deze zaak, die voor de Rechtbank Midden-Nederland is behandeld, gaat het om een geschil tussen twee besloten vennootschappen over de druksterkte van geleverde betonmortel. [Eiseres] B.V. heeft betonmortel geleverd aan [gedaagde sub 1] B.V. voor de fundering van een datacenter. Het geschil ontstond toen [gedaagde sub 1] stelde dat de geleverde betonmortel niet voldeed aan de overeengekomen druksterkte van C30/37. De rechtbank heeft de procedure op 3 februari 2022 mondeling behandeld, waarbij beide partijen hun standpunten hebben toegelicht. De rechtbank heeft vastgesteld dat de druksterkte van de betonmortel in hoge mate bepalend is voor de draagkracht van het beton en dat de algemene voorwaarden van [eiseres] van toepassing zijn. De rechtbank oordeelde dat er geen sprake was van grove schuld aan de zijde van [eiseres] en dat zij niet aansprakelijk was voor de schade die [gedaagde sub 1] had geleden. De vorderingen van [gedaagde sub 1] werden afgewezen, terwijl de vordering van [eiseres] tot betaling van openstaande facturen werd toegewezen. De rechtbank heeft [gedaagde sub 1] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 641.915,14, vermeerderd met contractuele rente en heeft ook de buitengerechtelijke kosten toegewezen.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: 504836 / HA ZA 20-404

Vonnis van 7 september 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

gedaagde in het incident,

verder te noemen: [eiseres] ,

advocaat mr. W.M. de Boer,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 1] B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

eiseres in het incident,

verder te noemen: [gedaagde sub 1] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 2] B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,

gedaagde in conventie,

eiseres in het incident,

verder te noemen: [gedaagde sub 2] ,

advocaten mrs. O. Vermeulen en H.P.C.W. Strang.

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zullen hierna gezamenlijk [gedaagde sub 1] c.s. (in vrouwelijk enkelvoud) worden genoemd.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding van 23 juni 2020;
• akte overlegging producties tevens houdende akte aanvullende producties van 15 juli 2020 met 17 producties;
• de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met 38 producties;
• de conclusie van antwoord in reconventie, tevens eiswijziging in conventie, met producties 18 tot en met 24;
• de akte overlegging producties van [eiseres] , met producties 25 en 26;
• de incidentele vordering ingevolge artikel 843a Rv, tevens de akte overlegging producties, met producties 39 tot en met 43;
• de conclusie van antwoord in het incident, tevens de akte overlegging producties, met producties 27 tot en met 30;
• de akte eiswijziging in reconventie, tevens de akte overlegging producties, met producties 44 tot en met 46;
• de antwoordakte eiswijziging, tevens de akte eiswijziging in conventie, tevens de akte overlegging producties, met producties 31 tot en met 34;
• de akte overlegging producties van [eiseres] met productie 35;
• de akte overlegging producties van [gedaagde sub 1] c.s. met productie 47;
• de antwoordakte, tevens akte overlegging producties van [eiseres] , met producties 36 tot en met 39.

1.2.

De zaak is mondeling behandeld op 3 februari 2022. Namens [eiseres] zijn de heer [A] (directeur) en de heer [B] (betontechnoloog) verschenen, bijgestaan door mr. De Boer. Namens [gedaagde sub 1] c.s. zijn verschenen de heer [C] (directeur [gedaagde sub 1] en gevolmachtigd namens [gedaagde sub 2] ) en de heer [D] (betontechnoloog bij [.] ), bijgestaan door mrs. Vermeulen en Strang. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht, [gedaagde sub 1] c.s. mede aan de hand van een pleitnota die is overgelegd, en hebben vragen van de rechtbank beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er is besproken. De zaak is daarna aangehouden voor minnelijk overleg tussen partijen. Op de rol van 4 mei 2022 hebben partijen de rechtbank medegedeeld dat zij geen minnelijke regeling hebben bereikt en dat zij vonnis vragen. Vervolgens is een datum voor vonnis bepaald.

2. Waar gaat de zaak over? (in conventie, in reconventie en in het incident)

2.1.

[gedaagde sub 1] heeft in opdracht van [onderneming 1] en [onderneming 2] in [locatie] de fundering van een datacenter gerealiseerd en daarvoor betonmortel afgenomen van [eiseres] . Tussen partijen is in de kern genomen in geschil of de door [eiseres] geleverde betonmortel voldoet aan de vereiste en overeengekomen druksterkte C30/37. Een druksterkte van C30/37 houdt in dat het beton na een periode van 28 dagen een cilinderdruksterkte van 30 N/mm2 heeft en een kubusdruksterkte van 37 N/mm2. De druksterkte van betonmortel is in hoge mate bepalend voor de uiteindelijke draagkracht van het beton. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat de druksterkte niet voldoet, is een ander belangrijk discussiepunt of [eiseres] jegens [gedaagde sub 1] een beroep kan doen op de aansprakelijkheidsbeperking die in de algemene voorwaarden van [eiseres] is opgenomen. De rechtbank schetst hieronder wat (verder) vooraf is gegaan aan deze procedure.

2.2.

Op 30 oktober 2018 heeft [gedaagde sub 1] aan [eiseres] gevraagd een offerte uit te brengen voor de levering van 5000 m3 betonmortel met onder meer als specificaties een druksterkte van C30/37 en minimaal 380 kg/m3 CEM III 42,5 bindmiddel (cement).

2.3.

Op 6 november 2018 heeft [eiseres] aan [gedaagde sub 1] een offerte toegestuurd voor de levering van 5000 m3 betonmortel. In de offerte staat vermeld dat de betonmortel zal voldoen aan sterkteklasse C30/37, milieuklasse XA2 en consistentie S4. Verder staat in de offerte vermeld dat de betonmortel zal worden geleverd conform NEN 206 en NEN 8005 en onder KOMO-productcertificaat volgens BRL 1801. [gedaagde sub 1] heeft de offerte niet ondertekend. In aanvulling op de offerte zijn partijen (telefonisch/per e-mail) overeengekomen dat er 380 kg/m3 CEM III 42,5 cement zou worden toegepast, de consistentieklasse zou worden gewijzigd van S4 naar S3 en dat de milieuklasse tegen meerprijs zou worden gewijzigd van XA2 naar XA3.

2.4.

In de offerte staat vermeld dat de algemene voorwaarden van [eiseres] van toepassing zijn op alle aanbiedingen, offertes en overeenkomsten van [eiseres] . Deze algemene voorwaarden zijn op 6 november 2018 met de offerte meegestuurd. In artikel 9 van de algemene voorwaarden is bepaald dat iedere verrekenings- en opschortingsbevoegdheid van de wederpartij is uitgesloten, tenzij [eiseres] daarvoor toestemming geeft. Artikel 10 van de algemene voorwaarden sluit aansprakelijkheid voor enige door de wederpartij of derden geleden of te lijden schade samenhangend met of voortvloeiend uit de nakoming van de overeenkomst uit, behoudens opzet en/of grove schuld aan de zijde van [eiseres] .

2.5.

Op 12 december 2018 is [eiseres] aangevangen met de levering van betonmortel aan [gedaagde sub 1] . [eiseres] heeft de druksterkte van de aan [gedaagde sub 1] geleverde betonmortel getest op haar betoncentrale. [eiseres] heeft de resultaten van deze testen in het geding gebracht.

2.6.

In opdracht van (de opdrachtgever van) [gedaagde sub 1] is de betonmortel ook bij aankomst op de bouwplaats getest (“on site”) in een mobiel laboratorium door [onderneming 3] B.V. (hierna: [onderneming 3] ). [gedaagde sub 1] heeft de resultaten van deze testen in het geding gebracht.

2.7.

Vanaf omstreeks juli 2019 heeft [gedaagde sub 1] bij [eiseres] haar onvrede geuit over de kwaliteit van de door [eiseres] geleverde betonmortel. Volgens [gedaagde sub 1] voldeed de betonmortel sinds 23 mei 2019 met regelmaat niet aan de vereiste druksterkte C30/37.

2.8.

[eiseres] heeft tot (omstreeks) 19 november 2019 betonmortel aan [gedaagde sub 1] geleverd.

2.9.

In een e-mail van 23 november 2019 heeft [gedaagde sub 1] aan [eiseres] meegedeeld dat zij in het verleden herhaaldelijk de tekortschietende druksterkte aan de orde heeft gesteld, dat [eiseres] deze niet heeft verbeterd en dat zij [eiseres] daarom aansprakelijk houdt voor de door haar te lijden schade als gevolg van de gebrekkige druksterkte. Ook heeft [gedaagde sub 1] in deze brief medegedeeld dat zij haar betalingsverplichting jegens [eiseres] opschort.

2.10.

[eiseres] heeft in een e-mail van 26 november 2019 gereageerd op de aansprakelijkheidsstelling van [gedaagde sub 1] . Volgens [eiseres] blijkt uit haar eigen testresultaten dat de druksterkte van het door haar geleverde beton voldoet aan sterkteklasse C30/37.

2.11.

Op 4 december 2019 heeft de advocaat van [eiseres] namens [eiseres] aan [gedaagde sub 1] een ingebrekestelling verstuurd voor de op dat moment openstaande facturen ter hoogte van

€ 656.877,55.

2.12.

Eind 2019/begin 2020 heeft [gedaagde sub 1] [onderneming 4] en onderzoeksinstituut [onderneming 5] ingeschakeld om onderzoek te laten doen naar de (kwaliteit van de) door [eiseres] geleverde betonmortel.

2.13.

Op 19 februari 2020 heeft [gedaagde sub 1] gereageerd op de brief van [eiseres] van 26 november 2019. In deze brief heeft [gedaagde sub 1] zich wederom op het standpunt gesteld dat een aanzienlijk deel van de door [eiseres] geleverde betonmortel niet de vereiste druksterkte heeft gehaald. Dit standpunt heeft [gedaagde sub 1] onderbouwd met een rolling curve van [onderneming 3] waarin de gemeten druksterktes uiteen zijn gezet. [gedaagde sub 1] heeft [eiseres] in haar brief (nogmaals) in gebreke gesteld en aansprakelijk gesteld voor de door haar te lijden schade als gevolg van de druksterkteproblematiek.

2.14.

[gedaagde sub 1] heeft [eiseres] op 4 maart 2020 een eerste concept van het rapport van [onderneming 4] , waarvan ook het rapport van [onderneming 5] deel uitmaakt, toegezonden.

2.15.

[eiseres] heeft bij brief van 23 maart 2020 gereageerd op de brief van 19 februari 2020 van [gedaagde sub 1] . In deze brief heeft [eiseres] iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen. Volgens [eiseres] voldeden al haar leveringen aan de vereiste betonkwaliteit. Ter onderbouwing daarvan verwijst [eiseres] in haar brief naar haar eigen – bijgevoegde – testresultaten. [eiseres] heeft [gedaagde sub 1] in deze brief verder gesommeerd om tot betaling van de openstaande facturen ter hoogte van € 641.915,24 over te gaan, te vermeerderen met de contractuele rente en contractuele buitengerechtelijke incassokosten.

2.16.

In een brief van 8 april 2020 heeft de advocaat van [gedaagde sub 1] namens [gedaagde sub 1] gereageerd op de brief van [eiseres] van 23 maart 2020. [gedaagde sub 1] heeft (wederom) het standpunt ingenomen dat [eiseres] jegens [gedaagde sub 1] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tot levering van betonmortel, omdat de geleverde betonmortel niet voldeed aan de vereiste druksterkte. Volgens [gedaagde sub 1] heeft het onderzoek van [onderneming 4] en [onderneming 5] de meetresultaten van [onderneming 3] bevestigd en volgt uit het onderzoek van [onderneming 4] wat de oorzaken zijn van de te lage druksterkte. Deze oorzaken zijn volgens [gedaagde sub 1] aan [eiseres] te wijten.

2.17.

Op 14 mei 2020 is het definitieve rapport van [onderneming 4] verschenen (op 21 juli 2020 is daar een addendum aan toegevoegd).

2.18.

Op 11 juni 2020 heeft [eiseres] [gedaagde sub 2] aansprakelijk gesteld op basis van de door [gedaagde sub 2] afgegeven (zogenoemde) 403-verklaring, waarin [gedaagde sub 2] hoofdelijke aansprakelijkheid heeft aanvaard voor de schulden van [gedaagde sub 1] . Op 24 juni 2020 heeft [gedaagde sub 2] de aansprakelijkheid van de hand gewezen.

2.19.

[eiseres] heeft TNO onderzoek laten doen naar de door [eiseres] aan [gedaagde sub 1] geleverde betonmortel. Van dit onderzoek is op 10 december 2020 een rapport verschenen.

3. Het geschil in conventie

3.1.

[eiseres] vordert in conventie – na eiswijziging – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

primair

I. [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het openstaande bedrag aan facturen ter hoogte van € 641.915,14, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand over elk van de openstaande facturen, waarbij een gedeelte van de maand voor een gehele maand wordt gerekend, berekend vanaf de dag van opeisbaarheid van het betreffende factuurbedrag tot aan de dag van volledige betaling;

II. [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van

€ 109.976,93 aan (buiten)gerechtelijke kosten;

III. [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder de gemaakte deskundigenkosten, en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten berekend vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis;

subsidiair

IV. [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking, gelijk aan de hoogte van de openstaande facturen van € 641.915,14, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, primair vanaf 23 maart 2020, subsidiair vanaf 23 juni 2020;

V. [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder de gemaakte deskundigenkosten, en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten berekend vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis.

3.2.

[eiseres] heeft op zitting toegelicht dat de vordering hierboven bij II niet alleen ziet op alle buitengerechtelijke kosten, maar ook op alle (daadwerkelijke) gerechtelijke kosten. Dat blijkt ook uit de onderbouwing van deze vordering in de (laatste) akte eiswijziging in conventie. [eiseres] heeft namelijk bij die akte als productie 34 de facturen van haar advocaat overgelegd, waarop werkzaamheden staan die (ook) zien op deze procedure. Gelet hierop, gaat de rechtbank ervan uit dat [eiseres] heeft bedoeld om de vordering bij III in te stellen subsidiair aan de vordering bij II (voor het geval de gevorderde contractuele proceskostenvergoeding niet wordt toegewezen).

3.3.

[eiseres] legt – samengevat – aan haar vorderingen ten grondslag dat zij in opdracht van [gedaagde sub 1] betonmortel aan [gedaagde sub 1] heeft geleverd en dat het in verband daarmee in rekening gebrachte bedrag nog niet volledig door [gedaagde sub 1] c.s. is betaald.

3.4.

[gedaagde sub 1] c.s. heeft de vorderingen van [eiseres] betwist. Zij betwist op zichzelf niet dat zij de door [eiseres] gevorderde hoofdsom verschuldigd is, maar meent dat zij een opeisbare tegenvordering heeft op [eiseres] die de vordering van [eiseres] overstijgt. In dat kader doet zij een beroep op opschorting en verrekening.

3.5.

Op de standpunten van partijen zal hierna verder worden ingegaan, voor zover dat voor de beoordeling van belang is.

4. Het geschil in reconventie

4.1.

[gedaagde sub 1] vordert in reconventie – na wijziging van eis – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. [eiseres] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.197.792,94, te vermeerderen met de wettelijke rente berekend vanaf 23 november 2019;

II. een verklaring voor recht dat [eiseres] aansprakelijk is voor de door [gedaagde sub 1] geleden en nog te lijden schade, bestaande uit vorderingen van [onderneming 1] , [onderneming 2] , [onderneming 6] en/of derde partijen ter zake van de schade die het gevolg is van tekortkomingen van [eiseres] bij de levering van betonmortel aan [gedaagde sub 1] voor het project [project] fase 3 en fase 4;

III. [eiseres] te veroordelen, in verband met het onder II gevorderde, tot vergoeding van de door [gedaagde sub 1] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat;

IV. [eiseres] te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente berekend vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis.

4.2.

[gedaagde sub 1] legt – samengevat – aan haar vorderingen ten grondslag dat [eiseres] tekort is geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Die tekortkoming bestaat eruit dat de door [eiseres] geleverde betonmortel vanaf 23 mei 2019 met regelmaat niet voldeed aan de overeengekomen druksterkte C30/37. Als gevolg hiervan heeft [gedaagde sub 1] schade geleden, die door [eiseres] dient te worden vergoed.

4.3.

[eiseres] heeft de vorderingen van [gedaagde sub 1] in reconventie betwist. Zij heeft – samengevat – aangevoerd dat zij niet tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Voor zover daarvan wel sprake is, is haar aansprakelijkheid jegens [gedaagde sub 1] in haar algemene voorwaarden op verschillende wijzen uitgesloten dan wel beperkt.

4.4.

Op de standpunten van partijen zal hierna verder worden ingegaan, voor zover dat voor de beoordeling van belang is.

5. Het geschil in het incident

5.1.

[gedaagde sub 1] c.s. vordert in het incident bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. [eiseres] te gebieden en te veroordelen om binnen drie dagen na dagtekening van het vonnis in het incident [gedaagde sub 1] c.s. inzage te geven in, dan wel een afschrift te verstrekken van de afweegstaten waarmee door de proces gestuurde weeginstallatie registratie is bijgehouden zoals omschreven in de BRL 1801 Bijlage F Eisen aan afweeg- en afmeetwerktuigen van elke charge afgewogen betonspecie die aan [gedaagde sub 1] geleverd is gedurende de perioden 20 april 2019 tot en met 31 juni 2019 en 22 augustus 2019 tot en met 30 september 2019, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor ieder dag of dagdeel dat [eiseres] hiermee in gebreke blijft;

II. [eiseres] te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente berekend vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis.

5.2.

[gedaagde sub 1] c.s. legt – samengevat – aan haar vordering ten grondslag dat [eiseres] zich ter onderbouwing van haar stelling, dat zij niet tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst, beroept op haar eigen meetresultaten, maar deze resultaten kunnen volgens [gedaagde sub 1] c.s. niet juist zijn. Wat de reden hiervan is, kan worden bepaald aan de hand van de afweegstaten per charge van de geleverde betonmortel. Daaruit blijken de daadwerkelijke door [eiseres] toegepaste (afgewogen) grondstoffen en bindmiddelen en de dosering daarvan.

5.3.

[eiseres] heeft de vordering van [gedaagde sub 1] c.s. betwist. Zij heeft – samengevat – aangevoerd dat het haar onevenredig veel tijd kost om de verzochte informatie uit haar (computer)systemen op te halen en dat een rechtmatig belang bij de vordering van [gedaagde sub 1] c.s. ontbreekt.

5.4.

Op de standpunten van partijen zal hierna verder worden ingegaan, voor zover dat voor de beoordeling van belang is.

6. Beoordeling in het incident

6.1.

In geschil is de vraag of [eiseres] gehouden is de door [gedaagde sub 1] c.s. verzochte informatie te verstrekken. [gedaagde sub 1] c.s. heeft haar vordering gebaseerd op artikel 843a Rv. Voor een geslaagd beroep op dat artikel moet zijn voldaan aan de volgende vereisten:

• de eiser of verzoeker moet een rechtmatig belang hebben bij inzage, uittreksel of afschrift;
• het moet gaan om bepaalde bescheiden; en
• het verzoek moet bescheiden betreffen aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of verzoeker partij is.

6.2.

Het ligt op de weg van [gedaagde sub 1] c.s. om te stellen en te onderbouwen dat aan alle hiervoor genoemde vereisten is voldaan. Naar het oordeel van de rechtbank is [gedaagde sub 1] c.s. daarin niet geslaagd. Daarvoor is het volgende van belang. [gedaagde sub 1] c.s. suggereert dat [eiseres] gefraudeerd heeft met haar testresultaten. Om die reden wil zij inzage in de weegstaten per charge van de door [eiseres] geleverde betonmortel. Daaruit blijken de daadwerkelijk door [eiseres] gedoseerde grondstoffen en bindmiddelen. Volgens [gedaagde sub 1] c.s. kan zij aan de hand van die informatie vaststellen dat de testresultaten van [eiseres] niet juist zijn. Volgens [gedaagde sub 1] c.s. is hierin haar rechtmatige belang gelegen.

6.3.

De rechtbank ziet dit anders. De vordering van [gedaagde sub 1] c.s. is namelijk aangekleed met speculaties, onvoldoende met concrete feiten. Zo heeft [gedaagde sub 1] c.s. gewezen op de door haar in het geding gebrachte notitie van betontechnoloog [D] (productie 47), waarin hij schrijft dat de meetgegevens van [eiseres] een opvallende en ongebruikelijke spreiding van de druksterkteresultaten weergeven en de resultaten van [eiseres] daarom in twijfel moeten worden getrokken. Hiermee veronderstelt [gedaagde sub 1] c.s. dat [eiseres] gefraudeerd heeft met haar testresultaten, maar een concrete aanwijzing daarvoor blijkt niet. De enkele spreiding van de resultaten die de heer [D] constateert, is onvoldoende. [eiseres] heeft namelijk voldoende weerlegd dat die spreiding ongebruikelijk is. [eiseres] heeft onweersproken naar voren gebracht dat de eigenschappen van de gebruikte grondstoffen binnen een bepaalde bandbreedte moeten vallen en de kwaliteit daarvan daardoor niet altijd gelijk hoeft te zijn. Dit heeft weer invloed op de kwaliteit en eigenschappen van de betonmortel, waardoor de testresultaten ook niet constant gelijk zijn. Dit is volgens [eiseres] toegestaan op basis van de voorgeschreven NEN-normen. Verder kunnen volgens [eiseres] de verschillen worden veroorzaakt door allerlei toevallige afwijkingen in het productieproces en is een terugval in de druksterkte afhankelijk van seizoenen, grondstoffen en omgevingsfactoren. Ondanks de terugval van de druksterkte, heeft de kwaliteit van de betonmortel volgens [eiseres] altijd voldaan aan de voorgeschreven NEN-normen.

6.4.

Naast de notitie van de heer [D] , heeft [gedaagde sub 1] c.s. erop gewezen dat de testresultaten van [onderneming 3] en [onderneming 5] / [onderneming 4] , volgens [gedaagde sub 1] c.s. twee onafhankelijke partijen, iets anders uitwijzen dan de testresultaten van [eiseres] en de resultaten van [eiseres] daarom niet juist kunnen zijn. Nog daargelaten het antwoord op de vraag of van de juistheid van de gegevens van [onderneming 3] en [onderneming 5] / [onderneming 4] kan worden uitgegaan (dat wordt namelijk gemotiveerd door [eiseres] betwist), is ook dit geen concrete aanwijzing dat [eiseres] gefraudeerd heeft met haar testresultaten. Het feit dat de testresultaten van [eiseres] enerzijds en de testresultaten van [onderneming 5] / [onderneming 4] anderzijds van elkaar verschillen, betekent nog niet zonder meer dat [eiseres] gefraudeerd heeft met haar resultaten. Dat is een aanname van [gedaagde sub 1] c.s. Er zijn immers ook andere omstandigheden denkbaar – en door [eiseres] gemotiveerd aangevoerd – die de verschillen in de resultaten kunnen verklaren.

6.5.

Ten slotte heeft [eiseres] toegelicht dat de verstrekte weegstaten per dag – waarin de gebruikte grondstoffen zijn opgenomen – geautomatiseerd worden aangemaakt met behulp van gecertificeerde meet- en weegwerktuigen. [eiseres] heeft de certificaten van de ijkbevoegde instantie van 2019 en 2021 overgelegd en aangegeven dat na ijking de werktuigen worden verzegeld zodat werknemers van [eiseres] hier geen wijzigingen in kunnen aanbrengen. [gedaagde sub 1] c.s. heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken. Gelet hierop, heeft [gedaagde sub 1] c.s. onvoldoende onderbouwd dat sprake zou kunnen zijn van manipulatie.

6.6.

Het gaat [gedaagde sub 1] c.s. kortom om het verkrijgen van stukken om te bezien of daarin informatie staat over een toestand waarvan zij aanneemt dat die aanwezig is, zonder die aanname deugdelijk te concretiseren. In zoverre is dan ook sprake van een fishing expedition. Artikel 843a Rv biedt hiervoor geen ruimte.

6.7.

Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen van [gedaagde sub 1] c.s. in het incident worden afgewezen. [gedaagde sub 1] c.s. wordt als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten belast. De begroting van de proceskosten komt nader aan de orde in rechtsoverweging 7.26 en 7.27.

7. Beoordeling in conventie en reconventie

7.1.

Tussen de vorderingen in conventie en reconventie bestaat een zodanige samenhang, dat de rechtbank deze vorderingen gezamenlijk zal beoordelen.

De vordering van [eiseres] (conventie)

7.2.

[eiseres] vordert in conventie betaling van openstaande facturen. Het gaat om een openstaand bedrag van € 641.915,14. [gedaagde sub 1] c.s. heeft de verschuldigdheid van dit bedrag erkend, behoudens dat [gedaagde sub 1] c.s. heeft aangevoerd dat haar laatste betaling € 100.000,00 bedroeg, terwijl [eiseres] bij die betaling is uitgegaan van een bedrag van € 89.700,87 (inclusief btw). Nu [eiseres] , onder verwijzing naar haar facturen, heeft onderbouwd hoe zij tot het bedrag van € 89.700,87 is gekomen en [gedaagde sub 1] c.s. dit niet gemotiveerd heeft betwist, ook niet desgevraagd ter zitting, zal van de juistheid van het door [eiseres] gestelde bedrag worden uitgegaan. Dit brengt mee dat het door [eiseres] gevorderde bedrag van € 641.915,14 – in beginsel – toewijsbaar is. In beginsel, omdat [gedaagde sub 1] c.s. zich op het standpunt heeft gesteld dat zij een opeisbare tegenvordering heeft op [eiseres] en die vordering de vordering van [eiseres] overstijgt. In dat kader doet [gedaagde sub 1] c.s. een beroep op opschorting en verrekening.

7.3.

Dit beroep faalt, omdat een beroep op opschorting en verrekening is uitgesloten in de algemene voorwaarden van [eiseres] en deze algemene voorwaarden – zoals de rechtbank hierna zal toelichten (zie 7.6) – op de overeenkomst van toepassing zijn. Dat betekent dat de vordering van [eiseres] in conventie zal worden toegewezen.

De vordering van [gedaagde sub 1] (reconventie)

7.4.

Het standpunt van [gedaagde sub 1] komt er – samengevat – op neer dat de vanaf 23 mei 2019 door [eiseres] geleverde betonmortel herhaaldelijk niet aan de vereiste druksterkte C30/37 voldeed en [eiseres] daarom tekort is geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Als gevolg van die tekortkoming heeft [gedaagde sub 1] 61 extra funderingspalen moeten plaatsen onder het datacenter, zodat de fundering alsnog de juiste draagkracht heeft verkregen. Alle kosten die hiermee gemoeid zijn, inclusief de gemaakte onderzoekskosten, dienen volgens [gedaagde sub 1] door [eiseres] te worden vergoed. [eiseres] heeft in de eerste plaats gemotiveerd betwist dat zij tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat [gedaagde sub 1] haar hoe dan ook niet aansprakelijk kan stellen voor de mogelijk door haar geleden schade, omdat aansprakelijkheid in artikel 10 van de algemene voorwaarden is uitgesloten (behoudens voor zover sprake is van opzet/grove schuld). [gedaagde sub 1] heeft op haar beurt aangevoerd dat de algemene voorwaarden van [eiseres] niet van toepassing zijn.

Zijn de algemene voorwaarden van toepassing?

7.5.

Om te kunnen beoordelen of [gedaagde sub 1] een opeisbare tegenvordering heeft op [eiseres] , dient eerst de vraag te worden beantwoord of de algemene voorwaarden van [eiseres] van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst. Volgens [eiseres] vormt de offerte van 6 november 2018 de basis van de samenwerking tussen partijen en is [gedaagde sub 1] daarom ook akkoord gegaan met de (toepassing van de) in de offerte vermelde algemene voorwaarden. Volgens [gedaagde sub 1] vormt niet de offerte de basis van de samenwerking tussen partijen, maar juist de afspraken die partijen daarna telefonisch en/of per e-mail hebben gemaakt. Die afspraken wijken namelijk vrijwel op alle punten af van de offerte, behoudens op het punt van de druksterkte. Volgens [gedaagde sub 1] heeft zij de offerte en de daarin vermelde algemene voorwaarden daarom nooit aanvaard en zijn de algemene voorwaarden dan ook niet van toepassing.

7.6.

De rechtbank is met [eiseres] van oordeel dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen partijen. Daarvoor is het volgende van belang. In de offerte van [eiseres] van 6 november 2018 staat (onder meer) dat [eiseres] aan [gedaagde sub 1] betonmortel van sterkteklasse C30/37 zal leveren. Ook staat in de offerte de prijs per m3 betonmortel vermeld, die is gebaseerd op de in de offerte vermelde specificaties. De sterkteklasse en de prijs van de betonmortel zijn aan te merken als de essentialia van de offerte. Die elementen raken namelijk de kern van de prestatie. Partijen hebben na ontvangst van de offerte telefonisch en/of per e-mail over een aantal aspecten van de offerte andere/aanvullende afspraken gemaakt (cementgehalte, milieu klasse, consistentie, soort grind), maar dat zijn afwijkingen op ondergeschikte punten van de offerte. Van de essentialia van de offerte zijn partijen niet afgeweken. De prijs per m3 betonmortel is weliswaar gewijzigd, maar die wijziging houdt één op één verband met de wijziging van de specificaties van de betonmortel. De offerte voor de levering van dit product is dus altijd het uitgangspunt geweest en gebleven bij de samenwerking tussen partijen. [eiseres] heeft de betonmortel ook aan [gedaagde sub 1] geleverd conform de in de offerte vermelde aanvullende verkoopvoorwaarden. Nu de offerte (mede) de basis vormt van de samenwerking tussen partijen, heeft [gedaagde sub 1] de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [eiseres] aanvaard. Dat de offerte niet ondertekend is maakt het niet anders omdat uit de opvolgende gedragingen van partijen blijkt dat zij in de kern hier naar handelen. Dat [eiseres] uiteindelijk ruim 20.000 m3 betonmortel aan [gedaagde sub 1] heeft geleverd, terwijl de offerte slechts betrekking heeft op de levering van 5.000 m3 betonmortel, doet aan het voorgaande niets af. Partijen hebben na de levering van 5.000 m3 betonmortel de overeenkomst immers op dezelfde voet stilzwijgend voortgezet. De algemene voorwaarden en condities zijn dan ook onderdeel van de rechtsverhouding tussen partijen gaan uitmaken en gedurende de samenwerking tussen partijen van kracht gebleven.

7.7.

Maar ook indien de rechtbank veronderstellenderwijs aanneemt dat sprake is van een nieuw aanbod van [eiseres] dat door [gedaagde sub 1] is aanvaard, maakt dat haar oordeel niet anders. [gedaagde sub 1] heeft niet gesteld dat zij een punt heeft gemaakt van de algemene voorwaarden in de correspondentie die tot de aanpassingen hebben geleid. Dat had wel voor de hand gelegen. In de eerste plaats omdat in de offerte zelf is opgenomen dat op “
al onze aanbiedingen, offertes of overeenkomsten " de algemene voorwaarden van [eiseres] van toepassing zijn. In de tweede plaats omdat tussen partijen een langdurige handelsrelatie bestond en [eiseres] onweersproken heeft aangevoerd dat zij in de periode 2015 tot aan 12 december 2018 (aanvang levering, zie 2.5) minstens 57 facturen aan [gedaagde sub 1] heeft verzonden waarin steeds wordt verwezen naar de algemene voorwaarden van [eiseres] . Onder die omstandigheden blijkt uit het stilzwijgen van [gedaagde sub 1] haar instemming met de algemene voorwaarden, althans mocht [eiseres] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat [gedaagde sub 1] de algemene voorwaarden heeft geaccepteerd. ^[1]

Kan [eiseres] een beroep doen op het overeengekomen exoneratiebeding?

7.8.

[gedaagde sub 1] heeft verder aangevoerd dat het beroep van [eiseres] op het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden dient te worden uitgesloten op grond van de redelijkheid en billijkheid, dan wel dat [eiseres] op grond van het beding zelf geen beroep hierop kan doen. Volgens [gedaagde sub 1] is er sprake van grove schuld aan de zijde van [eiseres] en staat dat aan een geslaagd beroep op de algemene voorwaarden in de weg. Dit verweer slaagt niet. De rechtbank is namelijk van oordeel dat geen sprake is van grove schuld aan de zijde van [eiseres] . Dit zal hierna verder aan de orde komen. Naast de omstandigheid dat volgens [gedaagde sub 1] sprake is van grove schuld aan de zijde van [eiseres] , heeft zij geen andere feiten en/of omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat een beroep op het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden door [eiseres] dient te worden uitgesloten op grond van de redelijkheid en billijkheid. [eiseres] kan daarom een beroep doen op het exoneratiebeding.

Wanneer is sprake van grove schuld?

7.9.

Voor het antwoord op de vraag of [gedaagde sub 1] een opeisbare vordering heeft op [eiseres] , is artikel 10 van de algemene voorwaarden van belang. Daarin staat:

“ [eiseres] is niet aansprakelijk voor enige door de wederpartij of derden geleden of te lijden schade samenhangend met of voortvloeiend uit de nakoming van de overeenkomst, behoudens opzet of grove schuld aan de zijde van [eiseres] . (…).”

7.10.

Uit dit artikel volgt dat [eiseres] alleen aansprakelijk is voor de door [gedaagde sub 1] geleden schade als aan de zijde van [eiseres] sprake is van opzet of grove schuld. Van grove schuld is sprake bij een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld ^[2] , ook wel aan te duiden als bewuste roekeloosheid. Daarvan is onder andere sprake bij het bewust nemen van te grote risico’s. ^[3] Er kan ook sprake van zijn als bewust wordt nagelaten een duidelijk aanwezig risico te onderzoeken terwijl men op de hoogte was van de potentieel grote gevolgen van de verwezenlijking van dat risico. ^[4] Of sprake is van grove schuld dient te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval. Artikel 150 Rv brengt mee dat de stelplicht en – bij betwisting – de bewijslast van grove schuld liggen bij [gedaagde sub 1] .

Is sprake van grove schuld bij [eiseres] voor wat betreft de betondruksterkte?

7.11.

[gedaagde sub 1] heeft uitvoerig uiteengezet dat uit de testresultaten van [onderneming 3] en het onderzoek van [onderneming 5] en [onderneming 4] blijkt dat de door [eiseres] geleverde betonmortel vanaf 23 mei 2019 met regelmaat niet voldeed aan de vereiste druksterkte en dat de oorzaken daarvan aan [eiseres] te wijten zijn. Volgens [gedaagde sub 1] heeft [eiseres] niets gedaan aan de te lage druksterkte, ondanks dat [eiseres] daarmee bekend was op basis van haar eigen druksterktemetingen. [gedaagde sub 1] heeft aangevoerd dat [eiseres] contractueel gehouden was om haar direct te waarschuwen bij een geconstateerde onderschrijding en de kwaliteit van de leveringen had moeten verbeteren. Door dit niet te doen, heeft [eiseres] bewust de kans aanvaard dat [gedaagde sub 1] aanzienlijke schade zou lijden. Om die reden is sprake van grove schuld aan de kant van [eiseres] , aldus [gedaagde sub 1] . [eiseres] heeft op haar beurt, onder verwijzing naar onder meer haar eigen testresultaten, gemotiveerd betwist dat de druksterkte niet voldeed en dat daarom ook geen sprake kan zijn van grove schuld.

7.12.

[gedaagde sub 1] doet ter onderbouwing van haar standpunt een beroep op de testresultaten van [onderneming 3] en [onderneming 5] / [onderneming 4] . De testresultaten van [onderneming 3] zijn pas na het einde van de samenwerking door [gedaagde sub 1] aan [eiseres] ter beschikking gesteld. Ook de resultaten van [onderneming 5] en [onderneming 4] heeft [eiseres] pas ontvangen toen de samenwerking al was stopgezet.

7.13.

[eiseres] heeft gemotiveerd betwist dat de onderzoeken van [onderneming 3] en [onderneming 5] / [onderneming 4] juist zijn uitgevoerd. Het antwoord op de vraag of de rapporten en de daaraan ten grondslag liggende onderzoeken van [onderneming 3] en/of [onderneming 5] / [onderneming 4] juist zijn, laat de rechtbank in het midden. Ook als namelijk veronderstellenderwijs de stelling van [gedaagde sub 1] wordt gevolgd en ervan uit wordt gegaan dat uit de resultaten van [onderneming 3] , [onderneming 5] en [onderneming 4] blijkt dat de door [eiseres] geleverde betonmortel niet voldeed aan de vereiste druksterkte, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van grove schuld aan de zijde van [eiseres] . Daarvoor is het volgende van belang.

7.14.

[eiseres] heeft monsters van de aan [gedaagde sub 1] geleverde betonmortel op haar betoncentrale getest. De resultaten daarvan zijn in het geding gebracht (productie 26 [gedaagde sub 1] c.s.). Volgens de eigen stellingen van [gedaagde sub 1] (randnummer 26 conclusie van antwoord) houdt druksterkte C30/37 volgens de toepasselijke NEN-normen (NEN 206 en NEN 8005) in dat op de betoncentrale gemeten een
gemiddelde kubusdruksterkte van 45,81 N/mm2 moet worden behaald. Volgens [eiseres] dient dit 44,8 N/mm2 te zijn. Partijen zijn het erover eens dat de minimale
individuele kubusdruksterkte gemeten op de betoncentrale 33 N/mm2 dient te zijn. Uit productie 26 van [gedaagde sub 1] c.s. volgt dat de minimale
individuele kubusdruksterkte van 33 N/mm2 is behaald. Dit wordt ook bevestigd door TNO in haar rapport van 10 december 2020 (productie 19 [eiseres] ), dat door [gedaagde sub 1] niet is betwist. [gedaagde sub 1] heeft er weliswaar op gewezen dat enkele keren een individuele kubusdruksterkte van 0 N/mm2 voorkomt in de resultaten van [eiseres] , maar uit het rapport van TNO volgt dat die kubussen niet zijn beproefd en om die reden de kubusdruksterkte 0 N/mm2 is. Die omstandigheid doet dus niet af het feit dat de minimale individuele kubusdruksterkte van 33 N/mm2 is behaald.

7.15.

Uit de testresultaten van [eiseres] volgt verder dat er een gemiddelde kubusdruksterkte van 47,9 N/mm2 is behaald. Uit het onderzoek van TNO, die de testresultaten van de twee verschillende betonmengsels van [eiseres] separaat heeft geanalyseerd, volgt een gemiddelde kubusdruksterkte van 48,6 N/mm2. Ook de gemiddelde kubusdruksterkte voldoet dus aan de waarde zoals die volgens [gedaagde sub 1] behoort te zijn (minimaal 45,81 N/mm2). Nu de testresultaten van [eiseres] in overeenstemming zijn met de voorgeschreven NEN-normen, mocht [eiseres] uitgaan van de deugdelijkheid van het geleverde betonmortel. Op basis van deze testresultaten bestond er voor [eiseres] , anders dan [gedaagde sub 1] stelt, dan ook geen aanleiding om [gedaagde sub 1] te waarschuwen of nader onderzoek te doen naar de druksterkte van de aan [gedaagde sub 1] geleverde betonmortel. [gedaagde sub 1] heeft vanaf omstreeks juli 2019 weliswaar haar onvrede geuit jegens [eiseres] over de te lage druksterkte van de betonmortel, maar zij heeft haar standpunt pas na beëindiging van de samenwerking tussen partijen voor het eerst met de (test)resultaten van [onderneming 3] en [onderneming 5] / [onderneming 4] onderbouwd. Die (test)resultaten heeft [eiseres] gedurende de samenwerking met [gedaagde sub 1] dan ook niet met haar eigen testresultaten kunnen vergelijken en kunnen betrekken bij haar bevindingen op het punt van de druksterkte.

7.16.

Het betoog dat [eiseres] op de hoogte was van een gebrekkige druksterkte, daar niets mee heeft gedaan en daarmee bewust de kans van schade bij [gedaagde sub 1] heeft aanvaard, kan dus niet worden gevolgd.

Andere omstandigheden die leiden tot grove schuld bij [eiseres] ?

7.17.

Volgens [gedaagde sub 1] zijn er, naast het feit dat [eiseres] ten onrechte de druksterkte van de betonmortel niet heeft verbeterd nadat zij bekend was met haar eigen testresultaten, diverse andere omstandigheden aan te wijzen op grond waarvan geoordeeld dient te worden dat sprake is van grove schuld aan de kant van [eiseres] . [gedaagde sub 1] wordt daar om de navolgende redenen niet in gevolgd.

Bindmiddelgehalte

7.18.

Volgens [gedaagde sub 1] hebben [onderneming 5] en [onderneming 4] vastgesteld dat de geleverde betonmortel te weinig bindmiddel bevatte, namelijk 333 kg/m3 in plaats van 380 kg/m3, waardoor het beton minder sterk is. Deze omstandigheid is volgens [gedaagde sub 1] aan [eiseres] te wijten. [eiseres] heeft de stelling van [gedaagde sub 1] gemotiveerd betwist. Volgens [eiseres] volgt uit de weegstaten van levering (productie 17 bij dagvaarding) en uit het eerste rapport van [onderneming 4] dat aan het bindmiddelgehalte van 380kg/m3 is voldaan. [eiseres] heeft verder aangevoerd dat het achteraf onmogelijk is om exact vast te stellen hoeveel cement in een mengsel is toegepast, omdat je daar de receptuur voor nodig hebt. [eiseres] heeft verder gewezen op de verklaring van TNO op dit punt (productie 33 [eiseres] ). Volgens TNO heeft [onderneming 5] in haar rapportage het cementgehalte berekend op basis van microscopisch onderzoek op slijpplaatjes. Dat is volgens TNO een indicatieve bepalingsmethode die niet gebruikt kan worden voor de kwaliteitscontrole van geleverd beton. Tegenover deze gemotiveerde betwisting van [eiseres] , heeft [gedaagde sub 1] haar standpunt onvoldoende (nader) onderbouwd. Zo heeft zij onder meer geen verklaring gegeven voor het feit dat in de eerste versie van het rapport van [onderneming 4] staat dat is voldaan aan 380kg/m3 en dit in het tweede rapport van [onderneming 4] anders blijkt te zijn. Dit had wel van haar mogen worden verwacht. Het voorgaande brengt mee dat niet is komen vast te staan dat te weinig bindmiddel is gebruikt.

Samenstelling bindmiddel

7.19.

[gedaagde sub 1] stelt dat [eiseres] een ander bindmiddel heeft toegepast dan was overeengekomen, namelijk hoofdzakelijk hoogovenslak in plaats van cement (CEM III 42,5), wat gevolgen kan hebben voor de druksterkte van het beton. Volgens [eiseres] komt de geleverde samenstelling, namelijk 114kg/m3 CEM I 52,5N en 266kg/m3 Ecocem, overeen met de receptuur van CEM III 42,5. CEM III bestaat volgens [eiseres] namelijk uit een mengsel van CEM I (portlandcement) en Ecocem (100% hoogovenslak). Ter onderbouwing van haar standpunt heeft [eiseres] verwezen naar een vakblad van ENCI en CBR-cementbedrijven (productie 20) waarin het een en ander staat beschreven. Betontechnoloog [B] heeft de stelling van [eiseres] ter zitting bevestigd. Volgens betontechnoloog [D] hebben de door [eiseres] gebruikte bindmiddelen dezelfde eigenschappen als het kant en klare product CEM III 42,5 en valt de door [eiseres] gebruikte bindmiddelcombinatie binnen de toegestane bandbreedte. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiseres] , die wordt onderschreven door twee betontechnologen, heeft [gedaagde sub 1] onvoldoende onderbouwd dat [eiseres] een ander (verkeerd) bindmiddel heeft toegepast dan partijen zijn overeengekomen. Aan de stelling van [gedaagde sub 1] op dit punt wordt daarom voorbij gegaan.

Luchtpercentage

7.20.

Volgens [gedaagde sub 1] volgt uit het rapport van [onderneming 4] verder dat het beton een te hoog luchtpercentage bevat (er wordt een percentage van 3-5% gemeten, terwijl een luchtpercentage van maximaal 2% gebruikelijk is). Volgens [gedaagde sub 1] zorgt elk procent afwijking voor een afname van de druksterkte van het beton van circa 5 N/mm2. [eiseres] heeft de stelling van [gedaagde sub 1] gemotiveerd betwist. Volgens [eiseres] volgt uit de weegstaten van levering (productie 17 bij dagvaarding) dat het luchtpercentage rond de 2% ligt. Ook is volgens [eiseres] een maximale luchtpercentage van 4% toegestaan. [gedaagde sub 1] heeft in reactie op het verweer van [eiseres] geen feiten en/of omstandigheden naar voren gebracht die haar stelling nader onderbouwen. Ook aan deze stelling van [gedaagde sub 1] wordt daarom voorbij gegaan.

Temperatuureffecten/hulpstoffen en zand gewijzigd

7.21.

[gedaagde sub 1] stelt verder dat waarschijnlijk ook temperatuureffecten een rol hebben gespeeld bij de druksterkte van het beton, alsook het veelvuldig wijzigen van hulpstoffen en zand. Volgens [eiseres] is het gebruikelijk om verschillende hulpstoffen te gebruiken, omdat dat afhankelijk is van omgevingsfactoren. Zij heeft geen verschillende soorten zand gebruikt. Nu [gedaagde sub 1] in reactie hierop haar stelling niet nader heeft onderbouwd, terwijl dat wel van haar had mogen worden verwacht, wordt hieraan voorbij gegaan.

Afgekeurde ladingen

7.22.

Volgens [gedaagde sub 1] heeft [eiseres] afgekeurde ladingen na retour opnieuw naar de bouwplaats gestuurd, terwijl dit onder geen beding is toegestaan vanwege de negatieve effecten daarvan op de druksterkte van het beton. [eiseres] heeft dit betwist. Uit de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 1] volgt dat [onderneming 4] de correlatie tussen deze door [gedaagde sub 1] gestelde oorzaak en de druksterkte niet heeft kunnen vaststellen. Alleen al gelet hierop gaat de rechtbank voorbij aan de niet onderbouwde stelling van [gedaagde sub 1] .

Conclusie grove schuld

7.23.

Uit het voorgaande volgt dat er voor [eiseres] geen concrete aanleiding bestond om te veronderstellen dat de druksterkte van de door haar geleverde betonmortel niet voldeed aan sterkteklasse C30/37. De testresultaten van [eiseres] voldeden aan hetgeen daarover is opgenomen in de voorgeschreven NEN-normen en [eiseres] mocht daarom uitgaan van de deugdelijkheid van de geleverde betonmortel. Verder had [eiseres] gedurende de samenwerking met [gedaagde sub 1] geen inzicht in de testresultaten en het rapport van [onderneming 3] en [onderneming 4] / [onderneming 5] . Ook waren er geen andere omstandigheden aanwezig op grond waarvan [eiseres] destijds had moeten twijfelen aan de druksterkte van de door haar geleverde betonmortel. [eiseres] heeft daarom geen grote risico’s genomen of bewust nagelaten om duidelijk aanwezige risico’s te onderzoeken. Dit leidt tot de conclusie dat er geen sprake is van grove schuld aan de kant van [eiseres] .

Eindconclusie vordering [gedaagde sub 1]

7.24.

Uit al het voorgaande volgt dat [eiseres] een beroep kan doen op het exoneratiebeding in haar algemene voorwaarden. Dat betekent dat [eiseres] niet aansprakelijk is voor een eventueel tekortschietende druksterkte van het geleverde betonmortel. De vorderingen van [gedaagde sub 1] zullen daarom worden afgewezen.

Contractuele rente

7.25.

[eiseres] vordert conform artikel 9 van haar algemene voorwaarden de contractuele rente van 1% per maand. Nu hiervoor is geoordeeld dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn en partijen de rente contractueel zijn overeengekomen, wordt de rente van 1% per maand toegewezen vanaf de vervaldatum van de factuur, dat wil zeggen vanaf de 31ste dag na de factuurdatum.

Proceskosten en buitengerechtelijke kosten

7.26.

[gedaagde sub 1] c.s. is in conventie, reconventie en in het incident de in het ongelijk gestelde partij. Zij zal daarom met de proceskosten worden belast. [eiseres] vordert in conventie primair een bedrag van € 109.976,93 aan (buiten)gerechtelijke kosten op grond van artikel 9 van de algemene voorwaarden. Daarin staat:

“Voorts zijn alle (buiten)gerechtelijke kosten die [eiseres] ter zake de incassering van de vordering(en) op de wederpartij moet maken, (…), voor rekening van de wederpartij. Deze kosten bedragen tenminste 15% van de te incasseren som met een minimum van € 1.000,=.”

7.27.

In randnummer 8 en 9 van de dagvaarding heeft [eiseres] uiteengezet hoe zij de hoogte van de (buiten)gerechtelijke kosten heeft berekend. Daarnaast heeft [eiseres] als productie 34 de facturen van haar advocaat overgelegd ter onderbouwing van de gemaakte kosten. [gedaagde sub 1] c.s. heeft de omvang van deze kosten betwist.

7.28.

Nu de algemene voorwaarden van toepassing zijn, partijen de (buiten)gerechtelijke kosten contractueel zijn overeengekomen en [eiseres] deze kosten heeft onderbouwd, wordt het door [eiseres] gevorderde bedrag van € 109.976,93 aan (buiten)gerechtelijke kosten toegewezen. In deze zaak is sprake van samenhangende vorderingen. [eiseres] heeft het bedrag van € 109.976,93 echter niet uitgesplitst. Ook de proceskosten in zowel reconventie als in het incident worden daarom geacht te zijn inbegrepen in dit bedrag. De proceskosten die [eiseres] heeft gevorderd naast het bedrag van € 109.976,93, worden dan ook afgewezen.

8. De beslissing

De rechtbank:

in het incident

8.1.

wijst de vorderingen af;

in conventie

8.2.

veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk om aan [eiseres] te betalen een bedrag van

€ 641.915,14, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand over elk van de openstaande facturen, waarbij een gedeelte van de maand voor een gehele maand wordt gerekend, berekend vanaf de 31ste dag van de desbetreffende factuur tot aan de dag van volledige betaling;

8.3.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

8.4.

wijst de vorderingen af;

in conventie, reconventie en het incident

8.5.

veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk om aan [eiseres] te betalen een bedrag van

€ 109.976,93 aan (buiten)gerechtelijke kosten;

8.6.

verklaart de (kosten)veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.P. Killian, mr. D.J. van Maanen en mr. H.J. ter Meulen en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2022. ^[5]

Voetnoten

1. Zie in dit verband HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6684,

2. HR 12 maart 1954, NJ 1955, 38

3. HR 12 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2524

4. HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2984

5. type: