Conclusie
Nr. S 08/04737 P
Mr. Vegter
Zitting 6 juli 2010
Conclusie inzake:
[Betrokkene](1)
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft op 29 oktober 2008 betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 5.000 (vijfduizend euro) ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens betrokkene heeft mr. M. van Delft, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld. Mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3. Het middel klaagt over de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
4. Het Hof heeft omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen:
"Bewijsmiddelen
1. Een proces-verbaal van 29 december 2005 met nummer 2005321341-/4, opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (doorgenummerde pagina 45 en verder), inhoudende als de op die datum tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van de veroordeelde zakelijk weergegeven en voor zover van belang:
Ik woon samen met mijn vriendin [medeverdachte]. Wij voeren een gezamenlijke huishouding. Eén oogst was klein spul.
2. De verklaring van de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Wij (het hof begrijpt: [medeverdachte] en ik) hebben ongeveer € 2.500,- geïnvesteerd in de opbouw van de hennepplantage.
3. De verklaring van de veroordeelde ter terechtzitting in eerste aanleg, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Twee keer is de oogst na twee weken mislukt. De eerste oogst (het hof begrijpt: de eerste gelukte oogst) hebben we na ruim zes weken geknipt.
4. Een proces-verbaal van bevindingen van 29 december 2005, met nummer 2005321341-1, opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voorzover van belang en zakelijk weergegeven, inhoudende als relaas van de verbalisanten:
Op woensdag 28 december 2005 werd dé woning gevestigd aan de [a-straat 1-1] te [plaats] betreden op grond van artikel 9 lid 1 onder Pro b van de Opiumwet. In totaal zijn er 217 hennepplanten aangetroffen.
5. Een proces-verbaal voordeelsrapportage van 19 december 2006, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6], voor zover van belang en zakelijk weergegeven, inhoudende als relaas van de verbalisanten:
Bij het opmaken van de inventaris is de oppervlakte van de onderhavige ruimte niet opgemeten en is ook niet vastgesteld hoeveel planten er zich bevonden per nr.
Uit de rapportage van het BOOM blijkt dat indien het aantal planten per m2 niet bekend is, zal worden uitgegaan van 15 planten per m2 en de daarbij behorende opbrengst van 28,2 gram per plant.
Uit de rapportage van het BOOM blijkt dat ten behoeve van de berekening van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een hennepkwekerij waarbij geen concrete aanwijzingen omtrent opbrengsten per kilo zijn aangetroffen, een verkoopprijs van € 2.370,- als norm wordt aangehouden. Wij verbalisanten gaan in onze berekening uit van een gemiddelde van € 2.37 per gram hennep.
De kosten van aanschaf plantjes/stekjes, kweekmedium, water en voedingsstoffen worden in dit proces-verbaal aangeduid middels de term variabele kosten. Uit het BOOM rapport blijkt dat de variabele kosten € 4,39 per plant zijn.
Opbrengst
Op grond van het voorgaande neemt het hof als uitgangspunt dat met de hennepplantage eenmaal succesvol is geoogst. Het hof heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van de constatering van de opsporingsambtenaren dat in de woning van de veroordeelde 217 hennepplanten zijn aangetroffen, zodat hij en [medeverdachte] kunnen worden geacht de volgende opbrengst te hebben verkregen uit de verkoop van hennep:
- 217 planten x 28,2 gram = 6.119,4 gram
- 6.119,4 gram x € 2,37 = € 14.502,98
Kosten
Het hof gaat uit van de volgende kosten:
- opbouw plantage: € 2.500,- : 3 (1 gelukte oogst) = € 833,33
- totaal variabele kosten: € 4,39 x 217 planten = € 952,63
De totale kosten bedragen derhalve: € 833,33,- + € 952,63 = € 1.785,96
Voor de aftrek van energiekosten ziet het hof geen aanleiding. Weliswaar is door de veroordeelde betoogd dat hij en [medeverdachte] die energiekosten moeten terugbetalen aan de vader van [medeverdachte] die deze zou hebben voorgeschoten, maar voor de gemaakte afspraken daaromtrent heeft hij geen enkele nadere onderbouwing gegeven.
De door de raadsman genoemde kosten van € 3.000,- die door de vader van [medeverdachte] aan Nuon zouden zijn betaald, zien blijkens het proces-verbaal van bevindingen van 9 januari 2006 (nr. 2005321341-1 ) op de hernieuwde elektriciteitsaansluiting in de woning van de schoonvader van [betrokkene 1] op de begane grond van de [a-straat 1] nadat was geconstateerd dat met de bestaande aansluiting aldaar was gefraudeerd. Deze kosten hebben derhalve geen relatie met de opbrengst van de hennepplantage.
Wederrechtelijk verkregen voordeel
- Totaal bedrag opbrengst: € 14.502,98
- Totaal bedrag kosten: € 1.785,96
- Totaal bedrag voordeel: € 12.717,02
Nu de veroordeelde dit voordeel heeft behaald samen met een ander en er, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, van moet worden uitgegaan dat beiden gelijkelijk in de opbrengst hebben gedeeld, wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel bepaald op: € 1.2717,02: 2 = €6.358,51."
5. In (de toelichting op) het middel wordt gesteld dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel door het Hof niet zonder meer begrijpelijk is nu het Hof die schatting enerzijds baseert op de verklaringen van de verdachte afgelegd bij respectievelijk de politie (bewijsmiddel 1) en ter terechtzitting in eerste aanleg (bewijsmiddel 3), inhoudende dat de geslaagde oogst slechts klein spul betrof en dat de eerste oog al na ruim zes weken is geknipt, terwijl het Hof anderzijds - zich baserend op een voordeelsrapportage - uitgaat van een kweekperiode van negen à tien weken en het Hof bij de opbrengst per plant ervan uitgaat dat de planten 'klaar waren voor de oogst'.
6. De zich bij de stukken van het geding bevindende voordeelsrapportage waarnaar in de toelichting op het middel wordt verwezen houdt onder meer het volgende in:
"8. Rapportage van BOOM
(...)
Norm kweekcyclus
Uit de rapportage van BOOM, onder hoofdstuk 2.1, blijkt dat er voldoende aanwijzingen zijn om redelijkerwijs aan te nemen dat de groei-en bloeitijd gemiddeld negen weken duurt. Rekening houdend met een week leegstand voor het oogsten, opruimen en planten van stekken, is een gemiddelde kweekcyclus van tien weken aannemelijk. (...)
9.1 Periode van kweken
(...)
Daar er geen concrete aanwijzingen zijn aangetroffen over het aantal oogsten hebben wij, verbalisanten, ten behoeve van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel de door het BOOM gestelde norm aangaande de kweekcyclus (hoofdstuk 2.1 rapport wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht) van 10 weken als uitgangspunt genomen.
Macnack verklaarde dat de aangetroffen kweek de vierde kweek was welke nog 3 weken nodig had om oogstrijp te zijn. (...) Hetgeen betekent dat er voor de aangetroffen kweek er een kweekperiode van 7 weken reeds waren verstreken.
Gezien het vorenstaande is het zeer aannemelijk dat er reeds over een periode van ongeveer één (1) jaar sprake is van een hennepkwekerij. Het geen neerkomt op een periode van iets meer dan 51 weken.
Wij, verbalisanten, gaan derhalve uit van een kweekperiode van 37 weken (3 oogsten × kweekcyclus + 7 weken). Hetgeen in het voordeel van de verdachten is."
7. In de voordeelsrapportage wordt uitgegaan van een kweekperiode van een gemiddelde kweekcyclus van tien weken. De in de strafzaak bewezenverklaarde periode beslaat bijna tien maanden en dat is meer dan veertig weken. Theoretisch is denkbaar dat in die periode gelet op de kweekperiode van tien weken vier maal wordt geoogst. De laatste kweek van planten beliep zeven weken en daarmee zouden er theoretisch drie eerdere gelukte oogsten zijn geweest. Het Hof heeft als bewijsmiddel opgenomen dat er twee oogsten na twee weken zijn mislukt. Elf van veertig weken leiden dus niet tot een geslaagde oogst, maar in de resterende negenentwintig weken was er ruim de gelegenheid voor twee geslaagde oogsten. Gelet op het voorgaande laten zich twee gedachtegangen die het Hof mogelijk heeft gevolgd denken. De eerste is dat er in de genoemde veertig weken sprake is geweest van drie oogsten: twee oogsten na twee weken (zonder opbrengst) en een geslaagde oogst die gelet op de verklaring van de veroordeelde (bewijsmiddel 3) na ruim zes weken is geknipt en klein spul betrof. Een tweede gedachtegang is de volgende. Omdat van de periode van veertig weken hiermee maar vier weken (twee mislukte oogsten), ruim zes weken (een geslaagde oogst van klein spul) plus zeven weken (aangetroffen planten) zijn gevuld en dus maar zeventien weken is het goed denkbaar dat er nog een vierde oogst is geweest op basis van een volledige kweekperiode van tien weken. Die ruime periode van zeventien weken laat meer dan voldoende ruimte voor tussentijds de mislukte oogsten opruimen en een nieuwe voorbereiden.
Voorgaande theoretische exercitie maak ik omdat de gedachtegang van het Hof nauwelijks wordt toegelicht. Het deel van de rapportage van het BOOM, zoals onder 6 opgenomen, is immers niet onder de bewijsmiddelen terug te vinden. Dat het BOOM overigens in het voordeel van de veroordeelde van zevenendertig weken uitgaat, maakt de hier gepresenteerde theoretische exercitie niet anders. Immers in de eerste variant vermindert het aantal weken dat de kwekerij niet is gebruikt van drieëntwintig naar twintig. In de tweede variant resteert er voor een vierde geslaagde oogst veertien weken. Ook dan is er voldoende ruimte voor opruimen en voorbereiden van de volgende kweek. Dat het BOOM in de dertig weken (37-7) drie oogsten veronderstelt, is zonder nadere toelichting niet goed te begrijpen en in ieder geval kan dat niet de gedachtegang van het Hof zijn geweest nu het Hof als bewijsmiddel opneemt dat twee keer de oogst na twee weken is mislukt.
Indien het Hof is uitgegaan van vier oogsten (tweede variant) faalt het middel zonder meer. Er is dan geen sprake van enige tegenstrijdigheid. Er is immers nog een volledig geslaagde oogst geweest na een kweekperiode van tien weken. De bewijsmiddelen sluiten die mogelijkheid niet uit, omdat het totaal aantal oogsten niet wordt genoemd, alleen wordt verklaard over enkele oogsten met bijzonderheden en dat nog niet betekent dat alle oogsten aan de orde zijn. Toegegeven moet worden dat het wel voor de hand had gelegen dat het Hof uitdrukkelijk inzicht had gegeven in deze gedachtegang. Daarover wordt echter niet met zoveel woorden geklaagd.
Indien wordt uitgegaan van drie oogsten (eerste variant) is de redenering van het Hof niet zonder meer begrijpelijk. Immers voor de berekening van de opbrengst gaat het Hof op basis van de rapportage van het BOOM uit van 28, 2 gram per plant. Die hoeveelheid is echter ook in de onderliggende rapportage gekoppeld aan een kweekperiode van negen tot tien weken. Volgens bewijsmiddel 5 is de kweekperiode ruim zes weken geweest. Het is onbegrijpelijk om een opbrengst van 28,2 gram te rekenen voor niet volgroeide planten.
Ik houd het er op nu de bewezenverklaring luidt dat geteeld is in de periode van 1 maart 2005 tot en met 28 december 2005 er naast de mislukte oogsten en de oogst na ruim zes weken nog sprake is geweest van een vierde oogst. In die benadering slaagt het middel niet.
8. Het voorgestelde middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende formulering. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de hoofdzaak betreffende betrokkene [betrokkene] met zaaknummer S08/04736 alsmede de hoofdzaak betreffende medeverdachte [medeverdachte] met zaaknummer S 08/04738 en de ontnemingszaak betreffende medebetrokkene [medeverdachte] met zaaknummer S08/04739P, waarin ik vandaag eveneens concludeer.