Uitspraak
29 juni 2007
Eerste Kamer
Nr. C06/080HR
RM/MK
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,
t e g e n
STICHTING GREENPEACE COUNCIL,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Greenpeace.
1. Het geding in feitelijke instanties
[Eiser] heeft bij exploot van 19 november 2002 Greenpeace gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam en gevorderd, kort gezegd,
* te verklaren voor recht dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt vanaf 1 april 2002, althans vanaf 8 oktober 2001;
* Greenpeace te veroordelen om aan [eiser] tot zijn werkzaamheden toe te laten, op straffe van een dwangsom;
* Greenpeace te veroordelen tot doorbetaling van loon vanaf de maand juli 2002 tot de dag waarop de dienst betrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.
Greenpeace heeft de vordering bestreden.
De kantonrechter heeft na een tussenvonnis van 18 februari 2003, bij eindvonnis van 6 mei 2003 voor recht verklaard dat tussen partijen vanaf 1 april 2002 sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, Greenpeace veroordeeld tot betaling van € 28.981,26 aan loon en vakantiegeld, € 7.250,-- bruto aan vertragingsschade, met rente en een bedrag van € 1.000,-- aan buitengerechtelijke incassokosten.
Tegen beide vonnissen van de kantonrechter heeft Greenpeace hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. [Eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en zijn eis vermeerderd.
Bij arrest van 25 augustus 2005 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank vernietigd, Greenpeace veroordeeld tot betaling van € 3.186,85 bruto ter zake van 23 niet-opgenomen vakantiedagen, vermeerderd met rente, € 1.445,-- bruto vermeerderd met rente en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Greenpeace heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Greenpeace mede door mr. S.F. Sagel, advocaat bij Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van [eiser] heeft op 20 april 2007 schriftelijk op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(i) [Eiser] heeft in de jaren 1999-2001 vier arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten met de, wat dit geding betreft, met Greenpeace te vereenzelvigen Stichting Marine Services.
(ii) De eerste van deze vier arbeidsovereenkomsten liep van 1 april tot 1 december 1999, de tweede betrof een verlenging tot 15 april 2000, en de derde had een looptijd van 15 april 2000 tot 30 november 2001.
(iii) Aangaande de beëindiging van deze derde overeenkomst staat het volgende vast.
Begin 2001 is men zich binnen Greenpeace gaan bezighouden met de organisatie van een grootscheepse campagne bij Antarctica in de periode november 2001 tot april 2002. Deze campagne, de Southern Ocean Whale Campaign (SO campagne), was bedoeld om aandacht te vragen voor de commerciële walvisvangst die daar plaatsvond. [Eiser] was mede vanwege zijn grote ervaring bij uitstek geschikt om de logistiek van die campagne voor zijn rekening te nemen; het campagneteam hechtte er sterk aan dat hij bij de campagne betrokken zou zijn. De derde arbeidsovereenkomst zou echter eindigen op het moment dat de SO campagne van start zou gaan, terwijl met een (aansluitende) vierde overeenkomst een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou ontstaan, hetgeen Greenpeace niet wilde. Tussen partijen is gesproken over de mogelijkheid [eiser] na afloop van die derde overeenkomst te werk te stellen via een uitzendbureau, maar daarvan is afgezien omdat zo niet zou kunnen worden voorkomen dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou ontstaan. Afgesproken is uiteindelijk dat [eiser] begin juli 2001 drie maanden uit dienst zou gaan en dat hij begin oktober 2001 weer zou beginnen. In een e-mail van 1 juli 2001 aan Greenpeace, in de persoon van [betrokkene 1], schrijft [eiser] over deze constructie: •
"As I indicated in our meeting with [betrokkene 2] on Friday, I will decide early this week whether to leave for three months or complete my present contract. (...)
It would help if you could confirm that you agree with these points. I've changed a few things to reflect our conversation on Friday.
1. I resign from SMS on or about the 4th of July.
2. Three months later a return to work as logistics coordinator for the Southern Ocean Expedition with a contract for at least 9 months.
3. During the last two months of the contract I am allowed to attend classes to revalidate my Masters licence. Greenpeace will share the costs of these classes in line with normal IMAD policies.
4. I am allowed to go back to work on GP ships when an opening exists for someone with my qualifications.
5. My net salary during the new contract will remain the same as it is now."
[Betrokkene 1] heeft hierop in een e-mail van 2 juli 2001 instemmend gereageerd. Ten aanzien van punt 2 schrijft hij onder meer:
"(...) accepted and agreed (but to be perfectly clear with reference to your "at least": 9 months, no further guarantees)",
en ten aanzien van punt 4:
"(...) accepted and agreed. To be clear again: I spoke with [betrokkene 3] and [betrokkene 4], and they are not aware of any serious discussion with you on this subject, and we can not say here and now if you can come back as a Master."
[Eiser] heeft op 4 juli 2001 een e-mail gestuurd aan [betrokkene 1], luidende onder meer:
"This is to confirm that I am resigning, with mutual consent, my current position with Marine Services effective 05 July 2005."
(iv) Met ingang van 8 oktober 2001 is tussen partijen een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten, ditmaal lopende tot 8 juli 2002.
3.2 Aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vorderingen, voor zover in cassatie nog aan de orde, heeft [eiser]
- naar het oordeel van het hof (rov. 3.5, 3.7 en 3.9) - primair ten grondslag gelegd dat tussen hem en Greenpeace een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is gaan gelden op grond van art. 7:668a lid 1, onder a, BW omdat er begin juli 2001 geen sprake was van een rechtsgeldige beëindiging, hetgeen betekent dat hij op 1 april 2002
- na een reeks van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd - 36 maanden in dienst was. Die beëindiging, die uitsluitend ertoe diende te voorkomen dat met ingang van 1 december 2001 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou gaan gelden, is in strijd met de ontslagbescherming die art. 7:668a biedt en dus in strijd met de wet (art. 3:40 lid 2 BW Pro), en is overigens ook door misbruik van omstandigheden tot stand gekomen. Subsidiair heeft [eiser] gesteld dat sprake is van een reeks van vier arbeidsovereenkomsten die in de tweede helft van 2001 niet voor een periode langer dan drie maanden is onderbroken, nu hij in elk geval vóór 5 oktober 2001 zijn werkzaamheden in dienst van Greenpeace heeft hervat.
3.3 De kantonrechter heeft de vorderingen van [eiser] op de subsidiaire grondslag toegewezen, maar het hof heeft die vorderingen afgewezen, behoudens voor zover zij betrekking hebben op niet opgenomen vakantiedagen over de periode 8 oktober 2001 tot 1 april 2002 en op opleidingskosten.
3.4.1 Onderdeel 1 klaagt dat het hof bij de beoordeling van het door [eiser] met betrekking tot beide grondslagen ingenomen standpunt, dat Greenpeace hem over de maanden juli, augustus en september 2001 loon heeft betaald, ten onrechte, althans zonder enige motivering is voorbijgegaan aan de stelling van [eiser] dat de hem toegezegde twee maanden betaald verlof aan het einde van de vierde arbeidsovereenkomst en het bedrag dat hem was toegezegd ter zake van scholing en opleiding waren bedoeld als compensatie voor zijn werkzaamheden in de periode van 5 juli tot 8 oktober 2001.
3.4.2 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het hof niet aan voormeld betoog is voorbijgegaan, maar dit heeft verworpen. In de bestreden uitspraak ligt immers besloten dat het hof het betaald verlof en de vergoeding van de door [eiser] in verband met het actualiseren van zijn kapiteinspapieren te maken kosten niet heeft beschouwd als tegenprestaties voor werkzaamheden in de periode van 5 juli tot 8 oktober 2001, maar als prestaties waartoe Greenpeace op grond van de in de e-mails van 1 en 2 juli 2001 vastgelegde overeenkomst - en dus juist niet in verband met het verrichten van werkzaamheden in genoemde periode - gehouden was.
3.5.1 Onderdeel 2 keert zich tegen de verwerping van de primaire grondslag van de vordering. Het klaagt - na een inleiding in onderdeel 2.1 - in onderdeel 2.2 dat het hof heeft miskend dat art. 7:668a partijen weliswaar de ruimte geeft om na het einde van een reeks arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als bedoeld in het eerste lid van dat artikel een "pauze" van ten minste drie maanden in te lassen, waarna een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan worden aangegaan, zonder dat deze geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd, maar dat dit niet mag leiden tot een constructie die beoogt de ontslagbescherming van art. 7:668a op ontoelaatbare wijze te ontwijken of uit te hollen, althans dit tot effect heeft. Ter motivering van het oordeel dat van een zodanige constructie geen sprake is, kan niet worden volstaan met hetgeen het hof in dit verband heeft overwogen, te weten - kort gezegd - dat het partijen vrijstaat een beëindigingsovereenkomst als de onderhavige te sluiten en daarbij af te spreken dat (iets meer dan) drie maanden later een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zal ingaan, alsmede dat geenszins blijkt dat Greenpeace [eiser] op onoorbare wijze ertoe heeft bewogen daaraan mee te werken. Onderdeel 2.3 werkt dit laatste aldus uit dat het hof heeft verzuimd in dit verband in te gaan op een reeks, deels na begin juli 2001 gebleken, omstandigheden die licht zouden kunnen werpen op de vraag of partijen wel echt de bedoeling hadden de arbeidsovereenkomst voor meer dan drie maanden te onderbreken en te dezen geen sprake was van schijnhandelingen gericht op het ontduiken van genoemde ontslagbescherming.
3.5.2 Deze onderdelen, die - gezien ook de parlementaire geschiedenis van de Wet van 14 mei 1998, Stb. 300 (Flexibiliteit en zekerheid) - terecht tot uitgangspunt nemen dat van een ongeoorloofde ontduiking of uitholling van art. 7:668a niet reeds sprake is door het enkele feit dat werkgever en werknemer overeenkomen dat de werknemer na het verstrijken van een tussenpoos van meer dan drie maanden als bedoeld in dat artikel weer in dienst van de werkgever zal treden, kunnen gezamenlijk worden behandeld. Zij behelzen het verwijt dat het hof heeft verzuimd in te gaan op hetgeen [eiser] heeft aangevoerd ter staving van zijn stelling dat hij en Greenpeace bij het sluiten van de overeenkomst van begin juli 2001 niet echt de bedoeling hadden de arbeidsovereenkomst voor meer dan drie maanden te onderbreken, maar dat sprake is geweest van een schijnhandeling ter ontduiking van de door art. 7:668a geboden ontslagbescherming.
Dit verwijt stuit af op de regel dat de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het hof heeft in de gedingstukken niet gelezen dat [eiser] zich erop beriep dat het bij de beëindiging om een schijnhandeling ging, maar (slechts) daarop dat die beëindiging in strijd met de wet (art. 7:668a) was of door misbruik van omstandigheden tot stand was gekomen en derhalve op grond van art. 3:40 lid Pro 2, althans art. 3:44 vernietigd Pro diende te worden. Deze lezing is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat
a) [Eiser] in de inleiding van zijn memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte vermeerdering van eis stelt dat hij zich niet kan vinden in het vonnis van de kantonrechter voor zover zijn vorderingen en de gevraagde verklaring voor recht niet zijn toegewezen "op de primair door [eiser] daaraan gelegde grondslag, te weten vernietiging van zijn tussentijdse opzegging per 5 juli 2001";
b) de slotsom van de incidentele grief luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft "overwogen dat [eiser] onvoldoende had gesteld om de conclusie te kunnen dragen dat er sprake was van een nietige dan wel vernietigbare rechtshandeling";
c) [Eiser] in de toelichting op die grief onder verwijzing naar punt 15 van de dagvaarding concludeert dat er, nu de opzegging nietig dan wel vernietigbaar is, in juli 2001 geen sprake is geweest van beëindiging van het dienstverband en
d) [Eiser] in hoger beroep zijn eis aldus heeft gewijzigd dat hij primair vordert de "opzegging (alsnog) te vernietigen omdat de tussentijdse beëindiging in strijd is met de wet zodat het dienstverband nimmer is geëindigd".
De klachten van onderdeel 2 treffen dus evenmin doel.
3.6 Onderdeel 3 richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat ook de subsidiaire grondslag - kort gezegd: van een tussenpoos van meer dan drie maanden is in 2001 geen sprake geweest nu [eiser] zijn werkzaamheden in dienst van Greenpeace in elk geval vóór 8 oktober 2001 heeft hervat - de vordering niet kan dragen. Deze klachten falen alle, nu het bestreden oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting - noch voor zover het gaat om de maatstaf die het hof heeft gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of van de gestelde hervatting sprake was noch voor zover het hof niet ambtshalve is uitgegaan van het wettelijk vermoeden van art. 7:610a BW - en voor het overige geen nadere motivering behoefde dan door het hof is gegeven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Greenpeace begroot op € 176,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 29 juni 2007.