Uitspraak
13 januari 2006
Eerste Kamer
Nr. C04/295HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiseres 1],
2. [Eiser 2],
gevestigd respectievelijk wonende te [plaats],
EISERS tot cassatie,
advocaten: mrs. D. Rijpma en E.A.L. van Emden,
t e g e n
1. [Verweerder 1],
wonende te [woonplaats],
2. [Verweerster 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
niet verschenen,
e n
3. [Verweerder 3],
wonend te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerders in cassatie sub 1 en 2 - verder afzonderlijk te noemen: [verweerder 1] en [verweerster 2], dan wel tezamen [verweerder] c.s. - hebben bij exploot van 7 augustus 2001 eisers tot cassatie - verder afzonderlijk te noemen: [eiseres 1] en [eiser 2], dan wel tezamen [eiser] c.s. - gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar en daarbij - samengevat en voor zover van belang - na vermeerdering en wijziging van eis gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- voor recht te verklaren dat [eiser] c.s. ten onrechte de buitengerechtelijke ontbinding hebben ingeroepen van zowel de overeenkomst tot verkoop en levering van de aandelen als de overeenkomst tot verkoop en levering van het bedrijfspand, zodat de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van 23 februari 2001 nietig is en de oorspronkelijke koopovereenkomsten tussen partijen zijn blijven bestaan;
- [eiseres 1] te veroordelen om, tegen betaling door [verweerder 1] van een bedrag van ƒ 300.000,--, gebaseerd op een component goodwill van ƒ 125.000,-- en een component intrinsieke waarde van naar schatting ƒ 175.000,--, althans de daadwerkelijke intrinsieke waarde, binnen veertien dagen na betekening van het vonnis mede te werken aan de overdracht van al haar aandelen in [verweerster 2] aan de [verweerder 1] dan wel een door [verweerder 1] nog op te richten rechtspersoon waarvan [verweerder 1] alle aandelen houdt, en daarvoor te verschijnen ten kantore van [betrokkene 1], althans diens plaatsvervanger en mede te werken aan het passeren van de notariële leveringsakte volgens het concept van 19 januari 2001, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [eiseres 1] hieraan niet voldoet;
- [eiser 2] te veroordelen om, tegen betaling door [verweerder 1] van een bedrag van ƒ 2.838.783,-- kosten koper, binnen veertien dagen na betekening van het vonnis mede te werken aan de overdracht van bet bedrijfspand en daarvoor te verschijnen ten kantore van [betrokkene 1], althans diens plaatsvervanger en mede te werken aan het passeren van de notariële leveringsakte volgens het concept van 19 januari 2001, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [eiser 2] hieraan niet voldoet;
- voor recht te verklaren dat [eiser] c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomsten met veroordeling van [eiser] c.s. tot vergoeding van de door [verweerder] c.s. terzake geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
[Eiser] c.s. hebben in conventie de vorderingen bestreden en in reconventie - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - gevorderd [verweerder] c.s. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiser 2] van:
- primair een bedrag van ƒ 16.569,86 en subsidiair een bedrag van ƒ 14.202,74, althans een bedrag dat de rechtbank redelijk acht, te vermeerderen met 7%, althans 6% wettelijke rente vanaf 8 november 2001 tot aan de dag der algehele voldoening en wel binnen één week na betekening van het vonnis, voorts
- alle overige schade die hij heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 januari 2001, althans vanaf 8 november 2001 tot aan de dag der algehele voldoening alsook
- de buitengerechtelijke incassokosten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
[Verweerder] c.s. hebben de vorderingen in reconventie bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 22 november 2001 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 7 november 2002 in conventie uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen grotendeels toegewezen met dien verstande dat de te verbeuren dwangsommen zijn gemaximeerd tot een bedrag van ƒ 500.000,-- respectievelijk ƒ 1.000.000,--, en de vorderingen in reconventie afgewezen.
Tegen het vonnis van 7 november 2002 hebben [eiser] c.s. zowel in conventie als in reconventie hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
Bij tussenarrest van 4 december 2003 heeft het hof [eiser] c.s. tot bewijslevering toegelaten.
[Eiser] c.s. hebben verweerder in cassatie sub 3 - verder te noemen: [verweerder 3] - als getuige voorgebracht.
Ter terechtzitting van 19 april 2004 heeft [verweerder 3] zich beroepen op zijn verschoningsrecht.
Het hof heeft bij arrest van 22 april 2004 in het incident het beroep van [verweerder 3] op het verschoningsrecht gegrond verklaard, in de hoofdzaak de enquête aan de zijde van [eiser]s c.s. en de contra-enquête aan de zijde van [verweerder] c.s. gesloten en de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen.
Bij brief van 2 juni 2004 heeft de procureur van [eiser] c.s. het hof verzocht beroep in cassatie van laatstvermeld tussenarrest open te stellen.
Het hof heeft bij arrest van 8 juli 2004 het tweede tussenarrest aangevuld en bepaald dat [eiser] c.s. van dat arrest beroep in cassatie kan instellen.
De arresten van het hof van 22 april 2004 en 8 juli 2004 zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof van 22 april 2004 hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaardingen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
[Verweerder 3] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Tegen de niet verschenen [verweerder] c.s. is verstek verleend.
De zaak is voor de verschenen partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing.
Op 21 oktober 2005 heeft de advocaat van [verweerder 3] schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld onder 1.1 tot en met 1.22 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. Kort samengevat gaat het om het volgende.
(i) Tussen [eiser 2] en [verweerder 1] is in het najaar van 2000 onderhandeld over de verkoop door [eiser 2] aan [verweerder 1] van de door [eiser 2] gehouden aandelen in [verweerster 2] en van het bedrijfspand aan de [a-straat] te [vestigingsplaats], waarin die vennootschap een verhuisbedrijf exploiteerde.
(ii) [Verweerder] c.s. hebben een aanbod van [eiser 2] van 3 oktober 2000 onder voorbehoud van financiering aanvaard, met dien verstande dat de koopprijs voor de aandelen is gesteld op ƒ 300.000,-- en de koopprijs voor het pand op ƒ 2.838.783,--. Eind december hebben [verweerder] c.s. de benodigde financiering verkregen en [eiser] c.s. daarvan op de hoogte gesteld. Vervolgens is afgesproken dat de benodigde notariële akten op 25 januari 2001 ten kantore van [betrokkene 1], waar [verweerder 3] als kandidaat-notaris werkzaam was, zouden worden getekend.
(iii) Op 19 januari 2001 zijn op het notariskantoor de conceptakten van levering van de aandelen en het bedrijfspand opgesteld.
(iv) In de week voor 25 januari 2001 heeft [verweerder 1] vernomen dat [eiser 2] de aandelen in [A] B.V., een concurrerend verhuisbedrijf, had overgenomen. Naar aanleiding daarvan is aan de notaris verzocht een non-concurrentiebeding op te nemen.
(v) Bij brief van 24 januari 2001 heeft [eiseres 1] aan het notariskantoor medegedeeld dat zij buitengewoon teleurgesteld was dat afwikkeling conform de bestaande wilsovereenstemming op de volgende dag, 25 januari 2001, niet dreigde te kunnen plaatsvinden. Volgens [eiseres 1] werd een en ander veroorzaakt doordat in tegenstelling tot de wilsovereenstemming de door [eiser 2] opgebouwde pensioenreserve niet in depot bij de notaris ter beschikking stond. [Eiseres 1] herhaalde dat de bestaande wilsovereenstemming vier elementen omvatte, te weten naast de verkoop van de aandelen en het bedrijfspand, de overdracht van opgebouwde pensioenrechten en de beëindiging van het dienstverband van [eiser 2]. Volgens [eiser 2] was bij de bepaling van de waarde van de aandelen in [verweerster 2] geen rekening gehouden met een non-concurrentiebeding, hetgeen dus binnen de bestaande wilsovereenstemming geen onderdeel van de overeenkomst uitmaakte. Tot slot deelde [eiseres 1] mede dat zij "conform de laatste informatie door U" op de hoogte was gesteld dat aan de genoemde voorwaarden van de bestaande wilsovereenstemming niet voldaan is, waardoor zij niet kon verschijnen voor het passeren van de genoemde notariële aktes, en dat, "mocht een en ander door de actualiteit alsnog conform bestaande wilsovereenstemming kunnen worden afgewikkeld", zij telefonisch bereikbaar was op een door haar opgegeven telefoonnummer.
(vi) Op 25 januari 2001 zijn [verweerder] c.s. wel, maar [eiser] c.s. niet op het notariskantoor verschenen.
(vii) Op 23 februari 2001 heeft [eiseres 1] de in de notariële concepten van 19 januari 2001 vastgelegde overeenkomsten ontbonden. Zij schreef aan [verweerder 1] dat zij daags voor de ondertekening van de overeenkomsten heeft vernomen dat [verweerder 1] met overdracht op basis van de concepten niet instemde vanwege onder meer het ontbreken van een concurrentiebeding, en dat zij daarop de notaris en de adviseur van [verweerder 1] schriftelijk per fax heeft laten weten vast te houden aan de gemaakte afspraken en daartoe een finale termijn heeft gesteld.
(viii) Vervolgens hebben [verweerder] c.s. in de onderhavige procedure de hiervoor in 1 vermelde vorderingen ingesteld, kort gezegd strekkende tot verklaring voor recht dat [eiser] c.s. de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomsten ten onrechte hebben ingeroepen, en tot veroordeling van [eiser] c.s. tot nakoming van die overeenkomsten alsmede tot schadevergoeding. In reconventie vorderden [eiser] c.s. kort gezegd schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming door [verweerder] c.s. De rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen.
(ix) Het hof heeft bij tussenarrest van 4 december 2003 [eiser] c.s. toegelaten tot bewijs van hun stellingen als weergegeven in rov. 4.4. Het hof overwoog daartoe als volgt:
"4.4. Met genoemde grieven beoogt [eiser 2] zijn verweer in conventie/stellingen in reconventie aan de orde te stellen dat [verweerder 1] in verzuim was op 25 januari 2001 met betrekking tot de overeenkomsten die in de vaststaande feiten genoemd zijn.
[Eiser 2] onderbouwt deze stellingen als volgt.
Op 24 januari 2001, de dag voordat de levering van de aandelen en het pand moest plaatsvinden, werd [eiser 2] gebeld door [verweerder 3], die als bemiddelaar optrad tussen partijen omdat deze niet meer "on speaking terms" waren. [Verweerder 3] deelde hem mede dat [verweerder 1] nog een extra voorwaarde aan de overeenkomst had gesteld, namelijk dat een non-concurrentiebeding moest worden opgenomen. De notaris zei hem dat dit beding moest worden opgenomen, omdat anders [verweerder 1] niet wilde tekenen.
Aldus, zo stelt [eiser 2], werd hem medegedeeld dat [verweerder 1] in de nakoming van de overeenkomst op 25 januari 2001 zou tekortschieten, hetgeen op grond van art. 6:83 aanhef en onder c BW tot gevolg had dat [verweerder 1] zonder ingebrekestelling in verzuim was. Subsidiair stelt [eiser 2] dat geen ingebrekestelling nodig was op grond van een niet in art. 6:83 BW opgesomde uitzondering, waarbij de redelijkheid en billijkheid een rol spelen."
(x) [Verweerder 3] beriep zich, als getuige verschenen op 19 april 2004, na het afleggen van de eed, op zijn verschoningsrecht. Hij verklaarde het volgende:
"De mededelingen die mij gedaan zijn zijn mij gedaan in het kader van het opstellen voor de akte van de overdracht van de aandelen en de akte voor de overdracht van het bedrijfspand, en dus aan mij in mijn hoedanigheid van notaris.
[Betrokkene 2] herinnert mij aan een brief van 3 april 2002, overgelegd als productie 19 bij conclusie van dupliek in eerste aanleg, waarin aan mij 23 vragen zijn gesteld. Ik merk daarover op dat de antwoorden op die vragen ook vallen binnen mijn geheimhoudingsplicht, zoals ik al eerder heb medegedeeld."
3.2 De raadsheer-commissaris heeft bij arrest van 22 april 2004 in het incident het beroep van [verweerder 3] op het verschoningsrecht gegrond bevonden. De raadsheer-commissaris overwoog in de eerste plaats dat aan [verweerder 3] als kandidaat-notaris die onder de verantwoordelijkheid van de notaris werkzaam was, in beginsel een beroep op het verschoningsrecht van de notaris toekomt. Dat is in cassatie niet bestreden. In het hierna volgende wordt [verweerder 3] ook wel als de notaris aangeduid. De raadsheer-commissaris overwoog vervolgens in rov. 2.3 als volgt:
"Voldoende aannemelijk is dat het probandum feiten betreft waarvan [verweerder 3] uit hoofde van zijn werkzaamheid kennis heeft genomen. Nu bovendien alleen [verweerder 3] precies kan beoordelen of bedoelde feiten onder zijn verschoningsrecht vallen, aanvaardt het hof diens oordeel.
Of de vragen die de procureur van [eiser 2] in zijn brief van 3 april 2002 aan [verweerder 3] heeft voorgelegd eveneens alle onder diens verschoningsrecht vallen, kan in het midden blijven omdat thans alleen ter beoordeling staat of [verweerder 3] ten aanzien van het probandum een beroep op zijn verschoningsrecht toekomt."
3.3 Het middel keert zich tegen de eerste zojuist geciteerde alinea. Anders dan de notaris in zijn schriftelijke toelichting heeft betoogd, kan thans niet worden geoordeeld dat [eiser] c.s. geen belang bij het cassatieberoep hebben. De juistheid van de voor dat betoog essentiële stelling dat [eiser 2] zich op het moment waarop hij zich op ontbinding van de overeenkomst beriep, in schuldeisersverzuim verkeerde doordat hij (ook zijnerzijds) een nieuwe voorwaarde, namelijk de afstorting van zijn pensioenreserve, aan de overeenkomsten wilde verbinden, staat in de hoofdzaak niet vast.
3.4 Het middel, dat vooral is gebaseerd op het arrest van de Hoge Raad van 25 september 1992, nr. 14652, NJ 1993, 467, stelt de reikwijdte van het aan [verweerder 3] toekomende (afgeleide) verschoningsrecht van de notaris aan de orde. Het eerste onderdeel klaagt, met een beroep op twee in dat arrest door de Hoge Raad genoemde gevallen waarin mededelingen van onderhandelende partijen aan de notaris "in elk geval niet" dan wel "in beginsel ... evenmin" als aan deze toevertrouwd kunnen gelden, dat het oordeel van de raadsheer-commissaris blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het tweede onderdeel verbindt daaraan een motiveringsklacht.
3.5 Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat alles waarvan de wetenschap aan een notaris als zodanig is medegedeeld, heeft te gelden als aan hem toevertrouwd, waarbij het in beginsel aan de notaris zelf moet worden overgelaten om te beoordelen of hetgeen aan hem is medegedeeld heeft te gelden als aan hem toevertrouwd. De aard van het verschoningsrecht brengt mee dat de opgegeven vragen niet behoeven te worden beantwoord, zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven. De raadsheer-commissaris heeft kennelijk geoordeeld dat dit laatste zich hier voordoet, maar heeft dat oordeel slechts gemotiveerd met de overweging dat voldoende aannemelijk is dat het probandum feiten betreft waarvan [verweerder 3] uit hoofde van zijn werkzaamheid kennis heeft genomen, waaraan de raadsheer-commissaris toevoegde dat hij, nu alleen [verweerder 3] precies kan beoordelen of bedoelde feiten onder zijn verschoningsrecht vallen, diens oordeel aanvaardt.
3.6 Van [verweerder 3] werd een verklaring gevraagd omtrent een telefoongesprek dat op 24 januari 2001 plaats had tussen [eiser 2] en [verweerder 3], die (volgens de stellingen van [verweerder] c.s.) als bemiddelaar optrad tussen partijen omdat deze niet meer "on speaking terms" waren, en waarin [verweerder 3] aan [eiser 2] zou hebben medegedeeld dat [verweerder 1] nog een extra voorwaarde aan de overeenkomst had gesteld, namelijk dat een non-concurrentiebeding moest worden opgenomen, en waarin de notaris zou hebben gezegd dat dit beding moest worden opgenomen, omdat anders [verweerder 1] niet wilde tekenen. De notaris heeft zijn beroep op het verschoningsrecht aldus gemotiveerd dat het gaat om mededelingen die hem in het kader van het opstellen van de akte voor de overdracht van de aandelen en de akte voor de overdracht van het bedrijfspand, en dus aan hem in zijn hoedanigheid van notaris zijn gedaan. De notaris wil dus blijkbaar, door middel van zijn beroep op het verschoningsrecht, vooral voorkomen dat wordt onthuld wat [verweerder 1] aan hem heeft medegedeeld en niet zozeer wat hij zelf als mededeling van [verweerder 1] aan [eiser 2] heeft doorgegeven.
3.7 Uit de hiervoor aangehaalde rov. 4.4 van het tussenarrest blijkt dat het door [eiser] c.s. te leveren bewijs betrekking heeft op de vraag of het telefoongesprek tussen [verweerder 3] en [eiser 2] een mededeling van [verweerder 1] aan [eiser 2] behelsde waaruit [eiser 2] moest afleiden dat [verweerder 1] in de nakoming van de overeenkomst op 25 januari 2001 zou tekortschieten, hetgeen op grond van art. 6:83, aanhef en onder c, BW tot gevolg zou hebben dat [verweerder 1] zonder ingebrekestelling in verzuim was, dan wel of het telefoongesprek (mede) aanleiding kan geven tot het oordeel dat geen ingebrekestelling nodig was op grond van een niet in art. 6:83 BW opgesomde uitzondering, waarbij de redelijkheid en billijkheid een rol spelen. Het gaat daarbij derhalve, anders dan [verweerder 3] kennelijk aannam, met name om hetgeen de notaris zelf aan [eiser 2] heeft medegedeeld, waarop het verschoningsrecht naar zijn aard geen betrekking heeft. Voorts moet veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat [verweerder 3], die als bemiddelaar optrad tussen partijen omdat deze niet meer "on speaking terms" waren, in het bewuste telefoongesprek op verzoek van [verweerder 1] aan [eiser 2] heeft medegedeeld dat [verweerder 1] alsnog opneming van een non-concurrentiebeding in de overeenkomst wenste. Uit een en ander volgt dat zich weliswaar niet een van de situaties voordeed waarop de Hoge Raad in het hiervoor vermelde arrest doelde, maar dat het onderhavige geval daarmee wel in zoverre is te vergelijken dat naar aanleiding van de vastlegging van de tussen partijen bereikte overeenstemming, door een der partijen mededelingen zijn gedaan ter vastlegging onder leiding van de notaris in de door hem opgestelde conceptakten, doch zonder dat het tot vastlegging is gekomen. Het gaat in dit geval klaarblijkelijk ook niet om mededelingen van [verweerder 1] (of van [eiser 2]) die gedaan zijn in het vertrouwen dat zij geheim zouden blijven tot de transactie ten behoeve van beide partijen behoorlijk in een akte zou zijn vastgelegd. Integendeel, het was in de gegeven situatie, waarin partijen niet meer "on speaking terms" waren, de kennelijke bedoeling dat hetgeen [verweerder 1] aan [verweerder 3] mededeelde door deze aan [eiser 2] zou worden doorgegeven. Onder deze omstandigheden behoefde het nadere, in het arrest ontbrekende, motivering dat die aldus in het telefoongesprek slechts doorgegeven mededeling zou kunnen gelden als aan de notaris in diens hoedanigheid toevertrouwd. De klachten van het middel treffen doel, voorzover in het oordeel van het hof besloten ligt dat het verschoningsrecht van [verweerder 3] ook op die doorgegeven mededeling betrekking hebbende vragen omvat. Wel verdient hierbij opmerking dat vragen die betrekking hebben op hetgeen [verweerder 3] van [verweerder 1] heeft vernomen maar niet aan [eiser 2] heeft doorgegeven wel onder het verschoningsrecht kunnen vallen, indien dat kan gelden als aan [verweerder 3] in diens hoedanigheid toevertrouwd. Met betrekking tot vragen daaromtrent zal voor de notaris opnieuw de mogelijkheid openstaan zich naar gelang van de inhoud van deze vragen op zijn verschoningsrecht te beroepen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van de raadsheer-commissaris in het gerechtshof te Amsterdam van 22 april 2004;
verwijst het geding naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweerder 3] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 536,74 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, E.J. Numann en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 13 januari 2006.