Uitspraak
2 februari 2001
Eerste Kamer
Nr. C99/102HR
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats],
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. A.H. Vermeulen,
t e g e n
[Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. H.A. Groen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploit van 24 juni 1992 eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] te veroordelen aan [verweerster] te voldoen de somma van ƒ 356.165,-- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 23 april 1992 tot en met de dag der algehele voldoening.
[Eiseres] heeft de vordering gemotiveerd bestreden.
Bij tussenvonnis van 12 mei 1993 heeft de Rechtbank [verweerster] toegelaten tot het bewijs dat [eiseres] in het kader van de verkooptransactie in 1991 is opgetreden als haar adviseur.
Na enquête en contra enquête heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 18 januari 1995 [verweerster] nader opgedragen te bewijzen [eiseres] zich ten tijde van de aandelentransactie van 31 mei 1991 bewust is geweest van het bestaan van het ten processe bedoelde optierecht van [verweerster].
Tegen dit tweede tussenvonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.
[Verweerster] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 17 december 1998 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd, [eiseres] veroordeeld om aan [verweerster] te betalen de som van ƒ 108.466,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 23 april 1992 tot en met de dag der algehele voldoening en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. Tjong Tjin Tai, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.B. Bakels strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.
De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 24 november 2000 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Eiseres] heeft in de periode van 1987 tot 1991 gefungeerd als belastingadviseur van [verweerster]. Zij heeft in die hoedanigheid de aangiften vennootschapsbelasting voor [verweerster] verzorgd. Zij heeft ook over een aantal jaren de aangiften inkomstenbelasting voor de enig aandeelhouder van [verweerster], [betrokkene A], verzorgd.
(ii) [Verweerster] was eigenares van een pakket aandelen in Sana Sport B.V. In 1987 heeft [verweerster] 45 van haar aandelen verkocht aan Sana Sport B.V. Bij die transactie kreeg zij een optierecht voor eenzelfde aantal aandelen, geldig tot 29 mei 1992. [Eiseres] was bij die transactie als adviseur betrokken. Sana Sport B.V. heeft de ingekochte aandelen vervolgens ingetrokken. Zij heeft zich echter tegenover [verweerster] verbonden die aandelen opnieuw uit te geven als [verweerster] haar daartoe strekkende optierecht zou uitoefenen.
(iii) [Eiseres] is tevens opgetreden als fiscaal adviseur van Sana Sport B.V. en zij heeft ook werkzaamheden verricht voor andere aandeelhouders van Sana Sport B.V. dan [verweerster].
(iv) Op 31 mei 1991 hebben alle aandeelhouders van Sana Sport B.V., onder wie [verweerster], hun aandelen verkocht en overgedragen aan een derde, Asics. Deze koop was gebaseerd op een in 1989 gesloten intentie-overeenkomst tussen de aandeelhouders en Asics als potentiële koper van alle aandelen in Sana Sport B.V. [Verweerster] heeft voordien noch nadien van haar voormelde optierecht gebruik gemaakt.
3.2 De vordering van [verweerster] strekt tot veroordeling van [eiseres] tot betaling van een bedrag van ƒ 356.165,--. [Verweerster] stelt dat zij tot dit bedrag schade heeft geleden als gevolg van het verzuim van [eiseres] haar te wijzen op de mogelijkheid het vorengemelde optierecht uit te oefenen. De Rechtbank heeft [verweerster] toegelaten tot het bewijs dat [eiseres] in het kader van de verkooptransactie in 1991 is opgetreden als haar adviseur en dat in dit kader van haar mocht worden verwacht dat zij [verweerster] had geattendeerd op de financiële voordelen van het gebruik maken van de haar in 1987 verleende optie. In haar tweede tussenvonnis heeft de Rechtbank, na te hebben overwogen dat niet (zonder meer) is komen vast te staan dat [eiseres] van [verweerster] opdracht heeft verkregen haar met betrekking tot de aandelentransactie van advies te dienen, [verweerster] toegelaten te bewijzen dat [eiseres] zich ten tijde van de aandelentransactie van 31 mei 1991 bewust is geweest van het bestaan van het ten processe bedoelde optierecht van [verweerster].
In het, door beide partijen ingestelde, beroep tegen dit laatste tussenvonnis heeft het Hof, kort samengevat, geoordeeld (i) dat [eiseres] zich als professioneel handelend accountant en belastingadviseur van het bestaan van de optie bewust had dienen te zijn, zeker nu zich dienaangaande conflicterende belangen zouden kunnen voordoen (rov. 5), en (ii) dat zij [verweerster] op het bestaan van de optie en op de noodzaak van tijdige uitoefening daarvan had moeten wijzen. Het achterwege laten daarvan acht het Hof ten opzichte van [verweerster] die ondeskundig is op financieel gebied en zich, aldus het Hof in rov. 7, in zoverre dan ook geheel op [eiseres] verliet, onrechtmatig. Volgens het Hof heeft [verweerster] “het niet tijdig inroepen van de optie mede aan zichzelf te wijten”, omdat [verweerster] zich het belang van de optie ook zonder financiële deskundigheid had moeten realiseren (rov. 8). Het Hof oordeelt dat “het aan beide partijen gelijkelijk te verwijten is dat de optie niet ter sprake is gekomen op het moment waarop dat geboden was” en heeft [eiseres] veroordeeld als hiervoor in 1 is vermeld.
3.3 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat, zoals het Hof in rov. 8 heeft geoordeeld met betrekking tot de eigen schuld van [verweerster], de gerechtigde tot een optie in beginsel zelf verantwoordelijk is voor het tijdig inroepen daarvan. Dit uitgangspunt brengt mee dat te dier zake niet een verplichting voor [eiseres] bestond om [verweerster] te wijzen op het bestaan van het optierecht, tenzij een dergelijke verplichting in verband met de omstandigheden van het geval voortvloeit uit enige rechtsverhouding tussen partijen of uit de zorgvuldigheid die [eiseres] in het maatschappelijk verkeer jegens [verweerster] in acht moest nemen.
3.4 Wat de rechtsverhouding tussen partijen betreft heeft de Rechtbank in haar tweede tussenvonnis overwogen, welk oordeel door [verweerster] in hoger beroep niet is bestreden, dat [eiseres] bij de onderhandelingen over de overdracht van de aandelen aan Asics niet is opgetreden als adviseur en belangenbehartiger van [verweerster] “afzonderlijk”. In die hoedanigheid kan haar daarom niet worden verweten dat zij in haar zorgplicht is tekortgeschoten. Daarom is, mede gelet op het hiervoor in 3.3 vermelde uitgangspunt, zonder nadere, ontbrekende, redengeving onbegrijpelijk waarom [eiseres] zich “als professioneel handelend accountant en belastingadviseur van het bestaan van de optie bewust had dienen te zijn, zeker nu zich dienaangaande conflicterende belangen zouden kunnen voordoen” en dat zij [verweerster] op de noodzaak van een tijdige uitoefening daarvan had moeten wijzen.
De in rov. 4 door het Hof vermelde omstandigheden zijn daartoe ontoereikend. Deze omstandigheden houden in dat [eiseres] bepaalde werkzaamheden - en met name het verzorgen van belastingaangiften - voor [verweerster] heeft verricht, doch daaruit volgt niet zonder meer dat [eiseres] zich bewust had moeten zijn van het bestaan van een optierecht en evenmin dat zij, buiten de haar verleende opdrachten, een bijzondere zorgplicht had met betrekking tot de financiële aangelegenheden van [verweerster], waaronder het tijdig uitoefenen van het onderhavige optierecht. Het Hof heeft geen feiten en omstandigheden vastgesteld waaruit zou kunnen volgen dat [verweerster] aan [eiseres] opdracht heeft gegeven tot een vorm van dienstverlening die mede inhield dat [eiseres] zich op de hoogte moest stellen van de financiële belangen van [verweerster] en haar daarover, ook ongevraagd, moest adviseren. Voorzover het Hof zich in zijn oordeel heeft laten leiden door de verklaring van de getuige [getuige 3], heeft het Hof miskend dat de Rechtbank niet bewezen heeft geacht dat [eiseres] bij de onderhavige transactie als adviseur en belangenbehartiger van [verweerster] is opgetreden en dat aan de vermelding van de verklaring van deze getuige door de Rechtbank in rov. 4 van haar vonnis, niet de betekenis mocht worden toegekend, die het Hof blijkens zijn rov. 2 daaraan wel heeft toegekend, dat de Rechtbank uitging van de juistheid van die verklaring.
Buiten een opdracht als vorenbedoeld kan slechts worden aangenomen dat [eiseres] zich onzorgvuldig jegens [verweerster] heeft gedragen, indien [eiseres] zich ervan bewust is geweest dat [verweerster] haar optierecht over het hoofd zag en desondanks heeft nagelaten haar op het bestaan van het optierecht te wijzen dan wel verzuimd heeft [verweerster] te waarschuwen dat zij ermee rekening moest houden dat [eiseres] in het kader van de onderhavige transactie niet optrad als de behartiger van de belangen van [verweerster].
Ook de door het Hof in zijn rov. 5 gebruikte redengeving dat “zich dienaangaande conflicterende belangen zouden kunnen voordoen”, kan niet verklaren waarom [eiseres] zich van het bestaan van het optierecht bewust had behoren te zijn. Van conflicterende belangen kan immers, zoals de Rechtbank heeft overwogen, pas sprake zijn, wanneer [eiseres] zich van het bestaan van het optierecht bewust was geweest. In dat geval zou zulks niet tot een verplichting leiden om [verweerster] op het bestaan van het optierecht te wijzen, doch zou zij [verweerster] erop hebben moeten attenderen dat zij in het kader van de transactie niet de belangen van [verweerster] zou kunnen behartigen.
In de subonderdelen 1.3, 2.3 tot en met 2.5 en 5.2 tot en met 5.4 liggen op dit een en ander betrekking hebbende klachten besloten, die op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, doel treffen.
3.5 Subonderdeel 5.5 is eveneens gegrond, nu het Hof bij de toepassing van art. 6:101 BW Pro is uitgegaan van een onjuiste maatstaf door, in plaats van te oordelen in welke mate de aan ieder van partijen toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, de verdeling van de schade te baseren op grond van de mate waarin het intreden daarvan aan beide partijen kan worden verweten.
3.6 Uit het vorenoverwogene volgt dat het arrest van het Hof niet in stand kan blijven. De overige onderdelen van het middel behoeven geen bespreking.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 17 december 1998;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op ƒ 2.885,53 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgeproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 2 februari 2001.