Conclusie
Zaaknr. 10/01089
Mr. Huydecoper
Zitting van 10 juni 2011
Conclusie inzake
Aberdeen Immobilien Kapitalanlagegesellschaft m.b.H.
eiseres tot cassatie
tegen
Deloitte & Touche Tax Lawyers
verweerster in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. Het gaat er in deze zaak om of de verweerster in cassatie, Deloitte, ten opzichte van de eiseres tot cassatie, Aberdeen, aansprakelijk is wegens tekortschieten in de uitvoering van haar taken als opdrachtneemster - namelijk: als door Aberdeen ingeschakelde belastingadviseur.
2. Het probleem betreft de onroerende zaak die bekend staat onder de naam "Millenniumtoren", in Rotterdam. (De rechtsvoorgangster van) Aberdeen(2), een in Duitsland gevestigde maar wereldwijd actieve beleggingsmaatschappij op het gebied van vastgoed, heeft de rechten met betrekking tot de Millenniumtoren in mei 1999 gekocht van Kintel, een Nederlandse projectontwikkelaar. Kintel was ook verantwoordelijk voor de bouw van de Milleniumtoren, die ten tijde van de koop door Aberdeen nog niet was voltooid.
3. De koopovereenkomst voorzag er in dat het object voor een groot deel in verhuurde staat zou worden verworven. Huurovereenkomsten met een aantal belangrijke (namelijk: omvangrijke) huurders waren aan de koopovereenkomst gehecht. De koopovereenkomst bepaalde, in aansluiting op de huurovereenkomsten, dat gekozen werd voor verhuring, belast met BTW(3). Daartoe zouden op de voet van art. 11 lid Pro 1 b onder 5º van de Wet op de Omzetbelasting (WOB), optieverklaringen/-verzoeken aan de belastinginspectie worden gericht. De overeenkomst plaatste de verantwoordelijkheid voor het doen van de vereiste optieverklaringen/-verzoeken bij Kintel.
4. Deloitte werkte al sedert 1993 als belastingadviseur voor Aberdeen in verband met dier onroerend-goedbelangen in Nederland. De koop- en huurovereenkomsten voor de Millenniumtoren zijn met het oog op beoordeling van de fiscale consequenties aan Deloitte voorgelegd, en door deze positief beoordeeld.
5. De Millenniumtoren is per 19 juli 2000 aan Kintel opgeleverd. De partijen gaan er blijkbaar van uit dat die datum ook heeft te gelden als de ingangsdatum voor twee van de huurovereenkomsten die tot het onderhavige geschil hebben geleid: een huurovereenkomst met Tower Hotel Rotterdam B.V. en een huurovereenkomst met de toenmalige advocatenmaatschap (e.a.) van Loeff Claeys Verbeke.
De krachtens art. 11 lid Pro 1 b onder 5º WOB vastgestelde uitvoeringsregels, voorzien er in dat bij keuze voor met BTW belaste huur, althans wanneer de betrokkenen die keuze langs de weg van een optieverklaring/-verzoek aan de inspecteur wensen te effectueren, de desbetreffende verzoeken aan de inspecteur uiterlijk drie maanden na de ingangsdatum van de huur moeten zijn ingediend. In dit geval was dat dus uiterlijk op 19 oktober 2000.
6. De betrokkenen aan de kant van Kintel blijken echter voor de twee genoemde huurovereenkomsten niet tijdig een optieverklaring/-verzoek bij de inspecteur te hebben ingediend(4).
Dat gegeven speelt vervolgens een belangrijke rol in een conflict dat tussen de fiscus en Aberdeen is gerezen. De fiscus betrok daarin het standpunt dat, in verband met een vermeende afwijkende datum van economische eigendomsoverdracht aan Aberdeen, Aberdeen over de verkrijging van de Millenniumtoren overdrachtsbelasting (een bedrag van ruim 6 miljoen gulden) verschuldigd was.
7. Aberdeen heeft, geassisteerd door Deloitte, haar aansprakelijkheid voor deze overdrachtsbelasting bestreden; maar zij werd toen geconfronteerd met het standpunt (van de fiscus), dat wanneer er geen aansprakelijkheid voor overdrachtsbelasting zou bestaan, aanspraak kon worden gemaakt op afdracht, alsnog, van een aanzienlijk bedrag aan omzetbelasting (in totaal ruim 30 miljoen gulden), dat Aberdeen in het vooruitzicht van de met BTW belaste huurbetalingen van de huurders, in zogenaamde "vooraftrek" had gebracht(5). Omdat niet tijdig verzoeken in verband met de optie voor met BTW belaste huur waren ingediend, zou namelijk van verrekening van BTW geen sprake kunnen zijn (of zou verrekening pas vanaf een later tijdstip mogelijk zijn). Als gevolg hiervan zou de in vooraftrek gebrachte BTW, althans voor een belangrijk deel, alsnog afgedragen moeten worden.
8. Het zo-even beschreven geschil met de fiscus werd opgelost door een schikking. Die kwam er inhoudelijk op neer dat Aberdeen de helft van de aanvankelijk opgelegde aanslag overdrachtsbelasting heeft betaald; terwijl van de kant van de fiscus geen probleem is gemaakt van de verrekening van BTW, niettegenstaande de in dit verband niet tijdig ingediende optieverklaringen/-verzoeken.
9. In deze zaak vordert Aberdeen van Deloitte schadevergoeding tot het schikkingsbedrag dat ingevolge de zojuist bedoelde schikking voor haar rekening is gekomen.
Die vordering berust op de stelling dat Deloitte toerekenbaar tekort zou zijn geschoten in de begeleiding van de (fiscale aspecten van de) verwerving van de Milleniumtoren. Deloitte zou namelijk volgens Aberdeen hebben moeten toezien op de tijdige indiening van de vereiste optieverklaringen/-verzoeken voor met BTW belaste huur; of zou, als alternatief, hebben moeten bewerkstelligen dat de huurovereenkomsten zodanig werden aangevuld/aangepast dat optieverklaringen/-verzoeken niet meer nodig waren(6). Door dit na te laten heeft Deloitte Aberdeen blootgesteld aan het risico waarmee zij, Aberdeen, in het conflict met de fiscus geconfronteerd werd; en daaraan moet worden toegeschreven dat Aberdeen - op advies van Deloitte - een schikking met de fiscus is aangegaan voor het bedrag, dat Aberdeen nu van Deloitte wenst te vorderen.
10. Na een voor Aberdeen gunstig tussenvonnis in de eerste aanleg(7), oordeelde het hof in hoger beroep dat aan Deloitte geen verwijt viel te maken van de door deze in praktijk gebrachte handelwijze. In de rechtsverhouding tussen Aberdeen en Deloitte rustte er, volgens het hof, geen verplichting op Deloitte om de naleving te "bewaken" van de (door Kintel aanvaarde) verplichting om voor de (tijdige) indiening van optieverklaringen/-verzoeken bij de inspecteur te zorgen; en ook niet om initiatieven te ontplooien voor de alternatieve oplossing voor dit probleem (de oplossing met toepassing van "Mededeling 45", die in voetnoot 6 aan de orde kwam).
11. Namens Aberdeen is tijdig(8) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Deloitte heeft laten concluderen tot verwerping. De standpunten van partijen zijn van weerszijden schriftelijk toegelicht. Van de kant van Deloitte is gedupliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
12. Het gedetailleerd beargumenteerde en ook zeer kundig en uitvoerig toegelichte cassatiemiddel, stelt in wezen één vraag aan de orde: kon het hof in de aan hem voorgelegde omstandigheden oordelen dat Deloitte niet tekort was geschoten in de verplichtingen uit hoofde van de opdracht die zij, Deloitte, met betrekking tot de verkrijging van de Millenniumtoren van Aberdeen had aanvaard(9)?
Het middel concentreert zich dus op de vraag, welke mate van zorg er in het kader van een overeenkomst van opdracht van de (deskundige, professionele) opdrachtnemer mag worden verwacht.
13. Zoals enigszins voor de hand ligt, en zoals het middel ook tot uitgangspunt neemt, strekt de rechtsleer over deze vraag er toe, dat de bedoelde mate van zorg afhankelijk is van de omstandigheden van het concrete geval(10). In de schriftelijke toelichting namens Aberdeen worden dan ook categorieën van omstandigheden aangewezen, en verder onderzocht, die in dit verband een rol (kunnen) spelen - en volgens Aberdeen in dit geval een doorslaggevende rol zouden moeten spelen.
14. Zoals verder voor de hand ligt - en zoals ook in het middel en in de schriftelijke toelichting namens Aberdeen wordt beaamd - vergt de beoordeling van deze vraag meestal vaststelling en waardering van de voor het geval bepalende omstandigheden, en daarmee: een belangrijke mate van feitelijke appreciatie(11). Het middel voert echter aan dat niettegenstaande deze "barrière", in dit geval in cassatie zou kunnen worden beoordeeld dat het hof zich door een verkeerde maatstaf heeft laten leiden of, als daarvan niet voldoende zou blijken, dat het hof zijn oordeel over de hier van Deloitte te vergen zorg onvoldoende zou hebben gemotiveerd.
15. Om met de deur in huis te vallen: ik denk dat het oordeel van het hof geen blijk geeft van een verkeerde beoordelingmaatstaf en dat de motivering van het hof als (ruimschoots) voldoende is aan te merken; zodat het middel wat mij betreft zou moeten falen.
16. Mijn oordeel berust er vooral op, dat de onderhavige zaak onvoldoende "harde" aanknopingspunten biedt voor het aannemen van de verdergaande zorgplicht die van de kant van Aberdeen wordt verdedigd; en, omgekeerd, dat er de nodige voor verschillende waardering vatbare omstandigheden in het geding zijn die, afhankelijk van hoe men die waardeert, de grens van de zorgplicht aan de kant van Deloitte naar de ene of naar de andere kant laten "opschuiven".
Ik licht dat nader toe.
17. Laat ik beginnen met een argument dat namens Aberdeen als een "terzijde" wordt geïntroduceerd: het zou opmerkelijk zijn dat er in deze zaak geen "uitgewerkt" fiscaal advies van Deloitte over de bijzonderheden van de fiscale aspecten van de verkrijging van de Milleniumtoren is overgelegd (ik neem aan dat bedoeld is te suggereren, dat zo'n advies ook niet is verstrekt).
Wie dit als opmerkelijk naar voren schuift, geeft blijk van een enigszins eenzijdige kijk op deze materie. In de vakliteratuur betreffende professionele dienstverlening kan men immers ook met enige regelmaat lezen van onvrede over de tendens dat sommige dienstverleners, en dan vaak: ongevraagd, uitvoerige en zeer gedetailleerde adviezen uitbrengen over vragen die de cliënt als eenvoudig heeft gepercipieerd en waarop dan ook een kort en duidelijk antwoord werd verwacht(12).
18. Ik haal dit gegeven naar voren omdat het duidelijk maakt dat men ook in dit opzicht geredelijk van mening kan verschillen over wat er van de professionele adviseur wordt verlangd.
Het valt goed te begrijpen dat er, nadat er een aanzienlijke schade is opgelopen, wordt gereageerd op de manier waarop dat hier in de schriftelijke toelichting namens Aberdeen wordt gedaan; maar het is minstens even begrijpelijk - en misschien zelfs beter te begrijpen - dat degenen die veel gebruik van professionele adviseurs maken, zich beklagen over een al te ver doorgevoerde ijver van die adviseurs (waarbij ongetwijfeld een rol speelt dat zulk ijverig dienstbetoon ook "een prijskaartje heeft"(13),(14)).
19. Ik stem met de geëerde raadsman van Aberdeen in dat de omstandigheden die deze in de schriftelijke toelichting nader heeft onderzocht (vrijwel) alle van aanzienlijk belang zijn als het er om gaat, de zorgplicht van een professionele adviseur te bepalen; maar ik verschil met ZEG van mening als het erom gaat, dat deze omstandigheden ook in de cassatie-instantie zo kunnen worden gewaardeerd als dat in het middel, en vooral in de daarbij gegeven schriftelijke toelichting, wordt gedaan.
Ik noem de belangrijkste voorbeelden:
20. Van de kant van Aberdeen wordt benadrukt dat zij een buitenlandse organisatie is die geen kennis van of ervaring met Nederlandse belastingproblemen bezit. Dat is echter maar een deel van "het plaatje". Er wordt immers ook benadrukt dat Aberdeen al sinds 1993 door Deloitte wordt geadviseerd over haar Nederlandse onroerend-goed portefeuille. Alleen al dat gegeven relativeert de onkunde en onervarenheid waarop hier een beroep wordt gedaan in vrij aanzienlijke mate: wie al jaren met een belastingadvieskantoor contact onderhoudt over zijn Nederlandse onroerend-goed portefeuille beschikt, naar voor de hand ligt, over méér deskundigheid en ervaring op dit gebied dan de doorsnee Nederlander(15).
21. Bovendien spreekt het voor zich dat een instelling als Aberdeen bij het aangaan en afwikkelen van een majeure transactie als de onderhavige, hulp van Nederlandse deskundigen en adviseurs inschakelt. Daarbij zal het, minstens voor een wezenlijk deel, adviseurs hebben betroffen die wél goed op de hoogte waren van de Nederlandse regelgeving en praktijk wat betreft "met BTW belaste verhuur". Het beeld van de buitenlandse nieuwkomer die in dit opzicht als "vreemdeling in Jeruzalem" opereert, is ook in dat opzicht niet volledig.
Met de hier aangestipte gegevens voor ogen is (al) duidelijk dat het hof het gewicht van de hier namens Aberdeen benadrukte factor zeer wel anders kon waarderen, dan Aberdeen het nu in cassatie verdedigt.
23. In de rechtsleer wordt de zorgplicht van de ingeschakelde professional meer dan eens in verbinding gebracht met de complexiteit van de desbetreffende operatie en de daarmee verbonden risico's(16); en met name dat laatste wordt ook van de kant van Aberdeen in cassatie benadrukt.
Met BTW belaste verhuur is in de Nederlandse onroerend-goed sector niet iets uitzonderlijks - het is een veel voorkomend, om niet te zeggen: een alledaags verschijnsel. Wie over die wetenschap beschikt (en het lijkt mij aannemelijk dat dit ook bij de tot oordelen geroepen raadsheren van het hof bekend was), zal niet voetstoots bereid zijn te aanvaarden dat het tussen Aberdeen en Kintel overeengekomene, althans waar het gaat om de met BTW belaste verhuur, valt aan te merken als een complex gegeven, of een gegeven waarmee risico's gepaard gaan die méér dan gewone aandacht verdienen. Het betreft, als men het zo beschouwt, veeleer een tot de "normale" routine te rekenen gegeven, dat om een dienovereenkomstige afhandeling en "bewaking" vraagt.
Ook op dit punt meen ik daarom dat het hof de gegevens die Aberdeen hier benadrukt geredelijk anders kon waarderen, dan nu in cassatie wordt verdedigd.
24. Iets dergelijks geldt voor de vraag of Deloitte er op bedacht had behoren te zijn dat er bij de betrokkenen bij het onderhavige project wel eens onvoldoende deskundigheid en ervaring zou kunnen zijn, waardoor met fouten bij de hier overeengekomen wijze van afhandeling rekening moest worden gehouden(17).
25. De verplichting om voor tijdige indiening te zorgen was in de desbetreffende overeenkomst(en) op Kintel gelegd. Daaruit valt in ieder geval dit op te maken, dat de betrokkenen zich er rekenschap van hadden gegeven dát er hier formaliteiten in acht waren te nemen, en welke formaliteiten dat waren (en dat zij er ook in hadden voorzien, wie hiervoor verantwoordelijk was)(18). Kintel is, naar in de rede ligt, een ervaren projectontwikkelingsorganisatie: een project van deze omvang veronderstelt dat daarbij de nodige personen met relevante ervaring op dit gebied zijn ingeschakeld.
Met die gegevens voor ogen lijkt mij dat het hof ook op dit punt geredelijk kon oordelen zoals het blijkt te hebben geoordeeld, en wel in die zin dat er in de gegeven omstandigheden géén aanleiding was om van Deloitte te verlangen dat die op dit punt méér voorzichtigheid zou betrachten.
26. Een professionele adviseur is in sommige gevallen verplicht zijn opdrachtgever, ook zonder dat die specifiek opdracht in die zin heeft gegeven, te waarschuwen voor risico's in verband met het gegeven dat aan de adviseur werd voorgelegd. Het spreekt echter wel vanzelf dat de adviseur niet voor ieder denkbaar risico hoeft te waarschuwen(19). Hij moet waarschuwen wanneer er sprake is van risico's waar redelijkerwijs mee rekening moet worden gehouden, met name dan, wanneer er ook rekening mee is te houden dat die risico's door de opdrachtgever niet zijn onderkend of niet juist worden "ingeschat"(20).
Of in het onderhavige geval aan de voorwaarden voor de toepasselijkheid van deze vuistregel was voldaan, hangt in uitgesproken mate af van de waardering die men geeft aan de feitelijke omstandigheden - waaronder de omstandigheden die hiervóór ter sprake kwamen. Ik vind het niet onbegrijpelijk dat het hof die omstandigheden anders heeft gewaardeerd dan het middel verdedigt.
27. Op de hiervóór aangegeven bedenkingen stuiten de klachten van het middel alle af. Ik merk nog op dat Klacht 2 mij (ook daarom) ondeugdelijk lijkt, omdat er geen inhoudelijk verschil van betekenis bestaat tussen wat deze klacht aanduidt als het "openbreken" van een reeds aangegane (huur)overeenkomst enerzijds, en het aanpassen van een dergelijke huurovereenkomst door middel van een addendum, anderzijds. Dat het hof aan het hier verdedigde onderscheid geen overwegingen heeft gewijd, brengt daarom niet met zich mee dat het oordeel van het hof gebrekkig gemotiveerd zou zijn.
28. Klacht 4, waarin wordt opgekomen tegen een overweging van het hof over de vraag of een belastingadviseur bij de wederpartij van zijn cliënt informatie zou mogen inwinnen, lijkt mij ongegrond omdat het hof het antwoord op deze vraag in het midden heeft gelaten, en dus klaarblijkelijk zijn oordeel onafhankelijk van het antwoord op die vraag heeft gevormd.
29. Klacht 6, gericht tegen het oordeel van het hof over een namens Aberdeen gedaan bewijsaanbod, geeft niet aan welke relevante stellingen er waren aangevoerd die het hof tot bewijsverrichtingen aanleiding hadden moeten geven. Ik heb dergelijke stellingen ook niet in de stukken aangetroffen. Het oordeel van het hof komt er op neer dat, ook wanneer de van de kant van Aberdeen aangevoerde feiten tot uitgangspunt worden genomen, er geen relevant verwijt aan Deloitte valt te maken. Het valt niet in te zien hoe bewijslevering dan tot een ander oordeel zou kunnen bijdragen.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan rov. 3.1 - 3.1.10 van het in cassatie bestreden arrest.
2 Deze heette Deutsche Gesellschaft für Immobilienfonds m.b.H, afgekort DGI of Degi. Met deze afkortingen wordt deze partij gewoonlijk aangeduid in de stukken van de vorige instanties, en ook in een deel van de stukken in cassatie.
3 Voor één huurster werd een uitzondering gemaakt. Voor de beoordeling in cassatie speelt dit geen rol.
4 Voor een derde huurovereenkomst, waarbij HAL Investment Trust B.V. de huurster was, was wel tijdig zo'n verzoek ingediend.
5 Het betreft hier de omzetbelasting die aan Aberdeen in rekening was gebracht voor de verkrijging van de Millenniumtoren.
6 Sinds een Ministerieel Besluit van 24 maart 1999 nr. VB 99/571, door mij geraadpleegd via Vakstudienieuws VN 1999/19.21, is deze mogelijkheid opengesteld. Het betreft hier de mogelijkheid die in de processtukken (zowel in de feitelijke instanties als in cassatie) pleegt te worden aangeduid met verwijzing naar Mededeling 45, blijkbaar de gangbare aanduiding voor het besluit in kwestie.
7 Daarvan kon ingevolge in het vonnis zelf vastgelegd verlof van de rechter, hoger beroep worden ingesteld.
8 Het in cassatie bestreden arrest is van 10 november 2009. De cassatiedagvaarding is op 10 februari 2010 uitgebracht.
9 Uiteraard stelt het middel ook de vraag aan de orde of het desbetreffende oordeel voldoende is gemotiveerd.
10 Als belangrijke exponenten van deze rechtsleer noem ik HR 7 maart 2003, NJ 2003, 302, rov. 3.4.4; Asser/Tjong Tjin Tai 7 IV*, 2009, nrs. 95 en 109; T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7 en 8, Castermans & Krans, 2009, commentaar bij art. 7:401; Van der Wal, Vertegenwoordiging en bijstand in belastingzaken, diss. 2006, p. 184 (zie ook diens artikel in O & F 2006, p. 38); Schilder - Nuijts, Preadv. NJV 2004, p. 20 - 21; Emmerig, WFR 1997/991, par. 2.2; Bijzondere Overeenkomsten (losbl.), Van Neer-V.d. Broek, art. 7:401, aant. 1; Parlementaire Geschiedenis Boek 7, p. 323.
Zie voor goede overzichten alinea's 4.1 - 4.2 van de conclusie van A - G Spier voor HR 1 februari 2011, RvdW 2011, 264, rechtspraak.nl LJN BP0578, en alinea 2.6 van de conclusie van A - G Langemeijer voor HR 7 maart 2003, NJ 2003, 302.
11 In die zin HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 528, rov. 5.4.2 (NB: betreffende een geval van buitencontractuele aansprakelijkheid); HR 7 april 2006, NJ 2006, 245, rov. 3.6.1; HR 7 maart 2003, NJ 2003, 302, rov. 3.4.3 en 3.4.4; HR 9 juni 2000, NJ 2000, 460, rov. 3.3; HR 23 februari 1996, NJ 1996, 395, rov. 3.10; HR 28 juni 1991, NJ 1992, 420 m.nt. JBMV, rov. 4.3.1; HR 26 april 1991, NJ 1991, 445, rov. 3. In sprekende gevallen (waarin een eenduidige rechtsvraag aan de orde is, en het aantal "begeleidende bijzonderheden" beperkt is) is echter rechtstreekse toetsing in cassatie mogelijk, zie HR 5 juni 2009, NJ 2009, 256. rov. 3.1.2; HR 2 februari 2001, NJ 2002, 379 m.nt. HJS, rov. 3.5; HR 22 maart 1996, NJ 1996, 668 m.nt. WMK, rov. 3.3; HR 8 november 1991, NJ 1992, 134, rov. 3.3; HR 1 november 1991, NJ 1992, 121, rov. 3.2.
12 Illustratief zijn de citaten die de Advocatenblad-special "De ondernemende advocaat", maart 2011, op p. 7 - 9 aanhaalt van drie daar aan het woord gelaten bedrijfsjuristen.
13 Ik laat dan daar dat, naar verluidt, de verstrekking van uitvoerige en vergaand gedetailleerde adviezen ook wel schijnt te worden ingegeven door een behoefte om zich voor aansprakelijkheidsclaims "in te dekken", en/of door voor een belangrijk deel uit de Anglo-Amerikaanse praktijk afkomstige instructies om zo te werk te gaan. De citaten waarnaar ik in voetnoot 12 verwees maken aannemelijk dat dit (lang) niet altijd strookt met wat de opdrachtgever redelijkerwijs meent te mogen verwachten.
14 Over het kostenaspect: Tjong Tjin Tai, Bb 2006, p. 91 - 92.
15 Uiteraard heb ik daarnaar geen onderzoek gedaan; maar mij lijkt als uitgangspunt verantwoord, dat slechts betrekkelijk weinigen in Nederland ook maar enigszins op de hoogte zijn van de bijzonderheden van de heffing van BTW in verband met verhuur van onroerend goed. Alleen voor degenen die in de vastgoedmarkt thuis zijn - waaronder ook de buitenlandse deelnemers aan die markt en hun adviseurs (en niet alleen de adviserende fiscalisten!) - is dat vermoedelijk anders.
16 Zie bijvoorbeeld HR 23 februari 1996, NJ 1996, 395, rov. 3.10; Asser/Tjong Tjin Tai 7 IV*, 2009, nr. 202; Van der Wal, O & F 2006, p. 45; Emmerig, WFR 1997/991, par. 3.3; zie ook de beslissing van de Raad van Tucht van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs waarnaar in alinea 5.33 van de schriftelijke toelichting namens Aberdeen wordt verwezen.
17 Aan de al aangehaalde vindplaats uit Vakstudienieuws, VN 1999/19.21, ontleen ik de wetenschap dat "de optieregeling bij de verhuur van onroerende zaken ...in de praktijk nog steeds een bron van veel narigheid (blijkt) te zijn.". Daarop zou men de gedachte kunnen baseren dat een fiscaal adviseur zich er rekenschap van behoort te geven of het aan degenen die hem om een hierop betrekking hebbend advies vragen, kan worden toevertrouwd of overgelaten om de desbetreffende formaliteiten naar behoren te volbrengen.
18 Op een aantal plaatsen in de schriftelijke toelichting namens Aberdeen wordt gesteld dat Aberdeen er, nadat Deloitte zich positief over de (fiscale kant van de) voorgenomen transactie had uitgelaten, van uit kon gaan dat verder geen enkel initiatief van haar kant meer vereist was (of woorden van deze strekking). Die stelling lijkt mij in het licht van de hier vermelde gegevens, niet juist. In de transactie zelf lag besloten dat er onder meer nog voor optieverklaringen/-verzoeken gezorgd moest worden. Om op de gedachte te komen dat het misschien aanbeveling verdient om na te gaan of dat ook (tijdig) gebeurt, hoeft men niet over bijzondere fiscale deskundigheid te beschikken. Vertrouwen dat zijn wederpartij zijn verplichtingen volledig zal nakomen is op zichzelf goed voorstelbaar; maar dat men er een ander op zou mogen aankijken dat, wanneer dat vertrouwen misplaatst blijkt te zijn, die ander er voor had moeten zorgen dat er tijdig navraag werd gedaan (of dat er andere preventieve maatregelen werden genomen), ligt bepaald minder voor de hand dan hier van de kant van Aberdeen wordt gesuggereerd.
Mocht Aberdeen er op vertrouwd hebben dat het niet in acht nemen van de desbetreffende formaliteiten geen nadelige consequenties zou hebben, dan lijkt mij dat ook dat vertrouwen in elk geval niet aan de positieve beoordeling van Deloitte kon worden ontleend.
19 Al kan men de indruk krijgen dat daar in de Angelsaksische praktijk waarnaar ik eerder verwees, wél rekening mee wordt gehouden; met als gevolg dat men soms stukken onder ogen krijgt die op de rand van het bizarre balancerende opsommingen van waarschuwingen en vermaningen inhouden. Als waarschuwing missen dergelijke stukken, doordat er veel te veel en te gedetailleerd wordt gewaarschuwd, waarschijnlijk grotendeels het effect dat zij voorgeven te beogen. Men kan dan ook licht de indruk krijgen dat hier de bedoeling om zich "in te dekken" de overhand heeft gekregen.
20 In die zin bijvoorbeeld HR 5 juni 2009, NJ 2009, 256. rov. 3.1.2; HR 7 maart 2003, NJ 2003, 302, rov. 3.4.5; HR 2 februari 2001, NJ 2002, 379 m.nt. HJS, rov. 3.3; maar zie ook HR 28 juni 1991, NJ 1992, 420 m.nt. JBMV, rov. 4.3.2; Van der Wal, Vertegenwoordiging en bijstand in belastingzaken, diss. 2006, p. 196 (en dezelfde schrijver in O&F 2006, p. 43 - 44); Tjong Tjin Tai, Bb 2006, p. 92; Schilder - Nuijts, Preadv. NJV 2004, p. 22 en 26 - 27; Bolt & Spier, Preadvies NJV 1996, p. 132 - 133 en p. 137 - 138.