ECLI:NL:GHAMS:2021:1856

• Datum uitspraak: 23 juni 2021
• Publicatiedatum: 29 juni 2021
• Zaaknummer: 200.279.897/01, 02 en 03 OK
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Rechters: G.C. Makkink; A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar; M.M.M. Tillema; P.G. Boumeester; M.J.R. Broekema
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Onderzoek naar wanbeleid binnen Delco Participation B.V. en de rol van de bestuurders

In deze beschikking van het Gerechtshof Amsterdam, gedateerd 23 juni 2021, wordt vastgesteld dat er wanbeleid heeft plaatsgevonden binnen Delco Participation B.V. gedurende de periode van 1 januari 2015 tot en met 28 januari 2016. De Ondernemingskamer heeft de verantwoordelijkheden van de bestuurders, te weten SVO Company B.V. en H.P.L. Metals B.V., vastgesteld. De zaak betreft een enquête naar het beleid en de gang van zaken binnen Delco, waarbij de rol van de bestuurders en hun onderlinge verhoudingen centraal staan. De Ondernemingskamer concludeert dat er een onoverbrugbaar verschil van mening is ontstaan tussen de bestuurders, wat heeft geleid tot een disfunctioneren van het bestuur. Dit disfunctioneren heeft ernstige gevolgen gehad voor de belangen van Delco, waaronder het niet incasseren van aanzienlijke vorderingen op derden. De Ondernemingskamer heeft mr. E. Hammerstein benoemd als tijdelijk bestuurder voor een periode van drie jaar en heeft de huidige bestuurders geschorst. Tevens is er een bedrag van € 350.000 beschikbaar gesteld voor de kosten van verweer van Hammerstein. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de verantwoordelijkheden voor het wanbeleid gezamenlijk liggen bij de betrokken partijen.

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummers: 200.279.897/01, 02 en 03 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 23 juni 2021

in de zaak met zaaknummer 200.279.897/01 OK van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

H.P.L. METALS B.V. ,

gevestigd te Nijmegen,

VERZOEKSTER ,

advocaat:
mr. P.D. Olden , kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DELCO PARTICIPATION B.V. ,

gevestigd te Oisterwijk,

VERWEERSTER ,

advocaten:
mr. D.J.F.F.M. Duynstee ,
mr. T. Drenth en
mr. C. Spierings , allen kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SVO COMPANY B.V. ,

gevestigd te Oisterwijk,

2.
[A] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN ,

advocaten:
mr. W.H.A.M. van den Muijsenbergh en
mr. B. Verkerk , beiden kantoorhoudende te Rotterdam,

in de zaak met zaaknummer 200.279.897/02 OK van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DELCO PARTICIPATION B.V. ,

gevestigd te Oisterwijk,

VERZOEKSTER ,

advocaten:
mr. D.J.F.F.M. Duynstee ,
mr. T. Drenth en
mr. C. Spierings , allen kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DELCO PARTICIPATION B.V. ,

gevestigd te Oisterwijk,

VERWEERSTER ,

advocaten:
mr. D.J.F.F.M. Duynstee ,
mr. T. Drenth en
mr. C. Spierings , allen kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

H.P.L. METALS B.V. ,

gevestigd te Nijmegen,

2.
[B] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN ,

advocaat:
mr. P.D. Olden , kantoorhoudende te Amsterdam,

e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SVO COMPANY B.V. ,

gevestigd te Oisterwijk,

2.
[A] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN ,

advocaten:
mr. W.H.A.M. van den Muijsenbergh en
mr. B. Verkerk , beiden kantoorhoudende te Rotterdam,

in de zaak met zaaknummer 200.279.897/03 OK van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SVO COMPANY B.V. ,

gevestigd te Oisterwijk,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. W.H.A.M. van den Muijsenbergh en
mr. B. Verkerk , beiden kantoorhoudende te Rotterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DELCO PARTICIPATION B.V. ,

gevestigd te Oisterwijk,

VERWEERSTER ,

advocaten:
mr. D.J.F.F.M. Duynstee ,
mr. T. Drenth en
mr. C. Spierings , allen kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

H.P.L. METALS B.V. ,

gevestigd te Nijmegen,

2.
[B] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN ,

advocaat:
mr. P.D. Olden , kantoorhoudende te Amsterdam.

1. Het verloop van het geding

1.1

Partijen worden hierna aangeduid als Delco, HPL, [B] , SVO en [A] .

1.2

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 1, 2 en 9 februari 2016, 3 juli 2017, 8 november 2017, haar twee beschikkingen van 8 januari 2020, en haar beschikkingen van 22 april 2020 en 6 mei 2020, alle met zaaknummer 200.183.207.

1.3

Bij de beschikkingen van 1, 2 en 9 februari 2016 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Delco over de periode vanaf 1 januari 2015, mr. drs. W.J.M. van Andel (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten en het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 50.000 (exclusief btw) alsmede – bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding – mr. E. Hammerstein (hierna: Hammerstein of de OK-bestuurder) benoemd als bestuurder van Delco.

1.4

Bij de beschikking van 3 juli 2017 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van de onderzoeker een getuigenverhoor op de voet van artikel 2:352a BW gelast alsmede mr. K. Rutten (hierna: Rutten), naast de onderzoeker, benoemd als (tweede) onderzoeker in deze zaak. Op 13 en 27 september en 14 november 2017 hebben getuigenverhoren ten overstaan van de raadsheer-commissaris plaatsgevonden.

1.5

Bij de beschikking van 8 november 2017 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van de onderzoeker het bedrag dat het bij de beschikking van 1 februari 2016 bevolen onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 130.000 (exclusief btw).

1.6

Bij de eerste beschikking van 8 januari 2020 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van de onderzoeker het bedrag dat het bij de beschikking van 1 februari 2016 bevolen onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 185.000 (exclusief btw), alsmede, op zijn verzoek, Rutten uit zijn functie van (tweede) onderzoeker ontheven.

1.7

Bij de tweede beschikking van 8 januari 2020 heeft de Ondernemingskamer het verzoek van Delco, vertegenwoordigd door de OK-bestuurder, om – samengevat – [A] te bevelen een
witness statement af te geven in een door de rechter te Hong Kong vereiste vorm en te verschijnen als getuige in een procedure te Hong Kong om de feiten zoals opgenomen in de
witness statement te bevestigen, afgewezen. Het cassatieberoep tegen deze beschikking is door de Hoge Raad bij beschikking van 11 december 2020 verworpen.

1.8

Bij de beschikking van 22 april 2020 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag (met bijlagen) van het bij de beschikking van 1 februari 2016 bevolen onderzoek ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden. Bij de beschikking van 6 mei 2020 heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 185.000 (exclusief btw).

1.9

HPL heeft bij op 18 juni 2020 ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

1. vast te stellen dat sprake is van wanbeleid bij Delco, waarvoor SVO en [A]

verantwoordelijk zijn;

2. SVO op de voet van artikel 2:356 onder b BW te ontslaan als bestuurder van Delco althans hem te schorsen;

3. Hammerstein op de voet van artikel 2:356 onder c BW voor de duur van drie jaar te benoemen als bestuurder van Delco met doorslaggevende stem;

4. SVO te veroordelen in de proceskosten.

1.1

Delco heeft bij op 19 juni 2020 ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, en met hoofdelijke veroordeling van SVO en [A] in de proceskosten met rente,

vast te stellen dat het onderzoeksverslag en de stellingen van partijen blijk geven van wanbeleid van Delco en dat SVO en [A] verantwoordelijk zijn voor dit wanbeleid;

Hammerstein bij wijze van eindvoorziening voor drie jaar te benoemen tot bestuurder van Delco met beslissende stem en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid en te bepalen dat Delco zonder Hammerstein niet vertegenwoordigd kan worden, onder gelijktijdige beëindiging van de thans geldende gelijkluidende onmiddellijke voorziening;

SVO te ontslaan als bestuurder van Delco;

te bepalen dat Hammerstein een bedrag van € 350.000, althans een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen bedrag, mag separeren uit het vermogen van Delco en voor een periode van vijf jaar en drie maanden na zijn defungeren in
escrow te plaatsen, ten behoeve van de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer van Hammerstein in civielrechtelijke, tuchtrechtelijke en strafrechtelijke zaken;

SVO en [A] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Delco van de kosten van het onderzoek ten bedrage van € 185.000 te vermeerderen met wettelijke rente;

zodanige andere voorzieningen ex artikel 2:355 en 356 BW te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht.

1.11

SVO heeft bij eveneens op 19 juni 2020 ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

vast te stellen dat het onderzoeksverslag blijk geeft van wanbeleid van Delco op een tweetal onderdelen,

II. op de voet van artikel 2:356 BW en/of artikel 2:349a BW de volgende voorzieningen te treffen:

a. ontslag van HPL als bestuurder van Delco,

b. vernietiging althans schorsing van de in het verzoekschrift nader omschreven besluiten,

c. aanstelling van een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon als onafhankelijke commissaris van Delco voor, in eerste instantie, een periode van twee jaar,

3. Delco te veroordelen in de proceskosten.

1.12

HPL en [B] hebben op 8 oktober 2020 een verweerschrift met producties ingediend. Hun conclusie luidt dat de verzoeken van SVO en [A] moeten worden afgewezen, met veroordeling van SVO en [A] in de proceskosten.

1.13

Bij verweerschrift met producties van 8 oktober 2020, heeft Delco de Ondernemingskamer eveneens verzocht de verzoeken van SVO en [A] af te wijzen, met hun veroordeling in de proceskosten.

1.14

SVO en [A] hebben op 8 oktober 2020 een verweerschrift met producties ingediend, met het verzoek aan de Ondernemingskamer Delco en HPL in hun respectieve verzoeken niet ontvankelijk te verklaren dan wel deze verzoeken af te wijzen, met veroordeling van Delco en HPL in de proceskosten.

1.15

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 29 oktober 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen, en voor wat mrs. Van den Muijsenbergh en Verkerk betreft, onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen toegezonden aanvullende producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2. Feiten

Algemeen

2.1

Delco is opgericht op 2 november 2000. HPL en SVO houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Delco. Zij vormden tot de benoeming van Hammerstein op 1 februari 2016 samen het bestuur van Delco. [B] is enig bestuurder van HPL, [A] is enig bestuurder van SVO.

2.2

De aandelen in HPL en SVO zijn gecertificeerd. Houdster van de aandelen HPL is de Stichting Beheer Aandelen H.P.L. Metals, waarvan [B] bestuurder is. Houdster van de aandelen SVO is de Stichting Administratiekantoor Cost, waarvan [A] bestuurder is. [B] was economisch gerechtigde tot HPL, sinds eind 2018 zijn dat zijn drie kinderen; [A] is economisch gerechtigde tot SVO.

2.3

Delco was een houdstermaatschappij van ondernemingen die zich bezig hielden met de handel in recyclebare metalen. Zij was met name actief in de Volksrepubliek China. Zij heeft momenteel geen bedrijfsactiviteiten meer, behoudens het innen van de hierna onder 2.43 te vermelden vorderingen.

2.4

In 1999 hebben [B] , [A] en [C] (hierna: [C] ), woonachtig in China, een joint-venture opgericht. De vennootschappelijke structuur is door de jaren heen een aantal maal gewijzigd. Van eind 2002 tot eind 2009 was Delco Asia Company ltd (hierna: Delco Asia), een vennootschap naar het recht van Hong Kong waarvan HPL en SVO eveneens elk voor 50% aandeelhouder waren, houdster van 50% van de aandelen in de joint-venture, toen nog Hefast Holding Corporation, een vennootschap naar het recht van Hong Kong. Na een korte periode met twee joint-venture-vennootschappen, zijn de joint-venture belangen – na een herstructurering binnen de groep rond de hierna onder 2.5 te vermelden beursgang – sinds juli 2010 geconcentreerd in de vennootschap Chiho-Tiande Group Limited (hierna: CT), een vennootschap naar het recht van de Kaaimaneilanden, maar gevestigd in Hong Kong. Delco hield 50% van de aandelen in CT, de andere 50% werd gehouden door HWH Holdings Inc. (hierna: HWH), een vennootschap naar het recht van de Britse Maagdeneilanden waarvan [C] enig aandeelhouder en enig bestuurder is. CT was (indirect) houdster van de aandelen in een aantal werkmaatschappijen, waaronder Delco Europe B.V., een voormalige zustervennootschap van Delco, die zich bezig houdt met de inkoop van schroot in Nederland of elders in Europa.

2.5

In juli 2010 verkreeg CT een notering aan de beurs van Hong Kong. Vanaf de beursgang hielden HWH en Delco (aanvankelijk) ieder rechtstreeks 34,5% van de aandelen in CT en indirect (via de hierna onder 2.7 te vermelden vennootschap Green Elite ltd, hierna: Green Elite) ieder 3%. [C] was vanaf de beursgang tot 29 april 2015 Chairman of the Board van CT en hij was tot 4 januari 2016 CEO van CT. [A] was tot 12 maart 2015 bestuurder van CT.

2.6

CT beschreef haar activiteiten op haar website aldus:

“[
CT ] (…)
is a recycler specialized in Mixed Metal Scrap recycling, disassembling and processing, and resource recycling. Our group is the largest Mixed Metal Scrap recycler in China in terms of the total import volume for Mixed Metal Scrap approved by the MEP and the actual import volume of Mixed Metal Scrap, and also the largest importer of Mixed Metal Scrap for importing, recycling, reusing and processing. ”

2.7

Delco en HWH hebben voorafgaand aan de beursgang van CT Green Elite opgericht (een vennootschap naar het recht van de Britse Maagdeneilanden), waarin zij elk 50% van de aandelen houden. Delco en HWH hebben elk een gelijk aantal aandelen in het kapitaal van CT overgedragen aan Green Elite, als gevolg waarvan Green Elite aanvankelijk 8% van de uitstaande aandelen hield. Na de beursgang hield Green Elite een belang van 6% in CT en nadien is haar belang verwaterd tot (afgerond) 5,74%. Partijen verschillen van mening over wat met Green Elite werd beoogd.

2.8

Delco houdt sinds 17 april 2015 geen aandelen meer in CT. Zij heeft haar aandelen in 2012, 2014 en 2015 verkocht aan diverse investeerders en aan HWH.

2.9

De opbrengst van de aandelenverkoop in 2012 heeft Delco deels, voor een bedrag van HKD 312,6 miljoen in hoofdsom, geherinvesteerd in een door CT op 1 maart 2012 uitgegeven Convertible Bond. Op grond van de
Deed Poll van 1 maart 2012 was CT verplicht zes maanden na de uitgiftedatum, derhalve op 1 september 2012, een eerste rentebedrag van HKD 6.252.000 aan Delco uit te keren. De oorspronkelijke aflossingsdatum van de Bond was 1 maart 2015. De conversiekoers was HKD 6.

Gebeurtenissen in de onderzoeksperiode (1 januari 2015 – 28 januari 2016)

2.1

Op 1 januari 2015 hield Delco nog een resterend aandelenkapitaal in CT van 115.197.991 aandelen (afgerond 11%). Op 23 januari 2015 heeft Delco dit belang verkocht aan HWH voor een bedrag van HKD 2,50 per aandeel. Afgesproken is dat aan HWH een commissie van HKD 0,20 per aandeel werd afgedragen, zodat Delco per saldo HKD 2,30 per aandeel ontving.

2.11

Op 11 november 2014 had CT een winstwaarschuwing uitgebracht. In de maand voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst bewoog de koers van het aandeel CT zich tussen de HKD 2,60 en HKD 2,96. Op 23 januari 2015 was de beurskoers HKD 2,94. Tussen 30 januari 2015 en 27 februari 2015 is de koers van het aandeel CT gestegen van HKD 3,82 tot HKD 5,70.

2.12

Op 16 februari 2015 heeft CT publiekelijk medegedeeld dat zij
commitment heeft verkregen van een onafhankelijke derde partij om ten minste US$ 50 miljoen in het bedrijf te investeren en dat zij daartoe een
deposit tot dat bedrag heeft verkregen. Op diezelfde dag heeft een bestuursvergadering van CT plaatsgevonden, waarbij [A] vragen heeft gesteld over de identiteit van de potentiële investeerder. [C] was niet bij de vergadering aanwezig. De notulen van de vergadering vermelden dat [D] , CFO van CT, heeft geantwoord dat hij geen informatie heeft over de identiteit van de investeerder, maar dat deze volgens hem niet gelieerd was aan een van de aandeelhouders.

2.13

Tussen [A] en [B] is discussie ontstaan of de aflossingsdatum van de Convertible Bond op grond van een bepaling in de
Deed Poll automatisch met twee jaar verschoven werd (doorgerold) dan wel of Delco met doorrollen akkoord zou moeten gaan. Ook tussen Delco en CT is daarover discussie ontstaan.

2.14

Begin maart 2015 hebben Delco en CT overeenstemming bereikt over de wijze waarop met de Convertible Bond zou worden omgegaan. Het komt er, kort gezegd, op neer dat Delco akkoord ging met het doorrollen van de Bond tot 1 maart 2017, maar dat CT zich zou inspannen om voor 30 juni 2015 een koper te vinden voor de Bond. Als dat niet lukte diende het bedrag van de Bond met rente uiterlijk op 31 juli 2015 door CT te worden terugbetaald, maar deze verplichting kwam te vervallen als de koop met betrekking tot de aandelen CT tussen Delco en HWH voor die datum tijdig conform de voorwaarden van de koopovereenkomst zou zijn afgewikkeld. CT verplichtte zich in dat geval tot terugbetaling van de hoofdsom en de nog onbetaalde rente in 7 kwartaaltermijnen, te beginnen op 1 september 2015, waartegenover Delco onder meer haar conversierecht prijsgaf. Een en ander is vastgelegd in een brief van 3 maart 2015 van CT aan Delco (de
Undertaking ).

Ook de andere drie
bondholders zijn onder diverse voorwaarden akkoord gegaan met het doorrollen van de Bond. Zij hebben geen afstand gedaan van hun conversierecht.

2.15

Op 12 maart 2015 heeft CT bekend gemaakt dat [A] met onmiddellijke ingang terugtrad als directeur van CT.

2.16

Op 20 maart 2015 was de beurskoers van het aandeel CT HKD 6,73.

2.17

Op 27 maart 2015 heeft CT publiekelijk medegedeeld dat op 21 maart 2015 overeenstemming was bereikt met een beoogde investeerder over inschrijving in twee tranches op uit te geven aandelen voor een prijs van HKD 9,01 per aandeel (de
First Subscription en de
Second Subscription ). De investeerder was een dochtervennootschap van USUM, een vennootschap naar het recht van de Volksrepubliek China (hierna: USUM). Op 28 april 2015 heeft CT publiekelijk medegedeeld dat USUM ook de potentiële investeerder was die het bedrag van US$ 50 miljoen bij haar in depot had gestort. Na voltooiing van de S
econd Subscription zou niet langer HWH maar USUM de grootste aandeelhouder van CT zijn.

2.18

Op 17 april 2015 heeft Delco haar resterende 115.197.991 aandelen aan HWH geleverd ter uitvoering van de in 2.10 genoemde koopovereenkomst. Op 21 april 2015 ontving Delco de koopsom (verminderd met provisie) van (afgerond) HKD 265 miljoen.

2.19

Op 29 april 2015 heeft [A] de aandelen CT verkocht die hij in zijn hoedanigheid van directeur van CT had verworven, tegen een koers van gemiddeld HKD 7,19 voor een totaalbedrag van ruim HKD 5 miljoen.

2.2

Eveneens op 29 april 2015 is een wijziging opgetreden in het bestuur van CT. Een indirect aandeelhouder van USUM werd
chairman of the board en [C] werd
vice—chairman .

2.21

Op 16 juni 2015 heeft het aandeel CT zijn hoogste koers bereikt, HKD 12,46.

2.22

Op 17 juni 2015 heeft CT een koper voor de Convertible Bond aangedragen. De geboden koopprijs hield geen rekening met een eventueel nog aan de Convertible Bond verbonden conversierecht. Daarop is tussen [B] en [A] een discussie ontstaan over de vraag hoe met de Convertible Bond moest worden omgegaan. [B] heeft zich op het standpunt gesteld dat Delco in de maand juli 2015 nog een conversierecht had. In een e-mail van 21 juni 2015 aan [B] heeft [A] zijn visie gegeven en tot slot geschreven: ‘
Voor het overige geef ik jou graag de vrije hand om een beter resultaat te bereiken in onderhandeling. Ik wil er in geen geval slechter van worden. Slaag jij erin een betere prijs te behalen dan zal ik die graag ontvangen. ’ Nadien is verdere correspondentie gevolgd, ook met CT. Bij e-mail van 23 juni 2015 heeft [A] geschreven dat zij, indien nodig, gezamenlijk een onafhankelijke advocaat kunnen zoeken. [A] heeft in verdere mails herhaald dat [B] wat hem betreft de vrije hand/groen licht had om te onderhandelen over de Convertible Bond. De door CT aangedragen koper heeft zijn bod niet gestand gedaan.

2.23

Bij e-mail van 27 juni 2015 heeft [B] aan [A] geschreven:

“
(…)

Ik onderscheid twee zaken:

a)
De afwikkeling van de bond

b)
de afwikkeling van onderlinge vorderingen en schulden

Ten aanzien van de bond wil ik proberen een nette prijs te ontvangen waarin de waarde van het conversierecht in zekere mate is verdisconteerd. Lukt dat niet dan vallen we gewoon terug op de kwartaaloplossing.

Ten aanzien van de onderlinge vorderingen en schulden wil ik ook tot een afwikkeling komen. (…) Ik heb (…) het volgende in gedachten.

Wij stellen aan [C] voor dat hij de vorderingen betaalt en de schulden kwijtscheldt als wij de bond voor nominale waarde verkopen. (…)

Als [C] dat niet wil dan kijken we of we een betere prijs voor de bond kunnen krijgen en vallen desnoods terug op de aflossing in termijnen. Daarna wil ik namens [Delco]
nog steeds de openstaande bedragen bij [C] incasseren. In het ergste geval zal [C] vorderingen en schulden willen salderen waarbij wij alsnog een rest bedrag zouden moeten ontvangen. (…) ”

De e-mail bevat een voorstel voor een aan [C] te sturen e-mail met het voorstel als in de e-mail van [B] vermeld.

2.24

In antwoord op deze e-mail heeft [A] bij e-mail van dezelfde datum geschreven:

“
Het zijn inderdaad twee zaken met verschillende partijen.

(…)

Ook nu weer probeer je zaken te koppelen, en val je liever terug op de kwartaalaflossing dan dat je verkoopt zoals met name jijzelf wilde en met je advocaat hebt uitgedeald. Het signaal wat je hier geeft is; ik niets, jullie ook niets.

Ik hoop niet dat dit signaal overslaat naar [C] , want in het ergste geval zal [C] vorderingen en schulden willen salderen waarbij wij nog maar moeten zien of hij de door jou bepaalde waarde van [Green Elite]
wil betalen. Je kent de discussie. Dan staan we negatief volgens jouw optelsom.

[C] lacht wel. Ik zou de mail dan ook absoluut niet sturen, onder geen enkele voorwaarde! En ik wil al helemaal niet dat je mijn naam gebruikt. Ik heb jou de vrije hand gegeven, op voorwaarde dat ik er niet slechter van word. Trek mij a.u.b. niet in jouw discussie, als ik een mailtje wil sturen met mijn naam, schrijf ik die liever zelf. Ik steek dan wel anders in.”

2.25

[A] heeft bij e-mail van 29 juni 2015 aan [B] geschreven dat zij niet op een lijn zitten en samen niet op een standpunt komen, dat hij de strategie van [B] niet vindt passen bij de langdurige samenwerking met [C] en [B] bovendien niet heeft bewezen er voordeel mee te halen, eerder nadeel. Maar in de e-mail heeft [A] herhaald dat hij [B] de vrije hand geeft. In de e-mail staat dat [B] dus namens Delco kan optreden, zonder dat [A] en [B] het eens zijn, echter zonder de naam van [A] te vermelden en voorts vermeldt de e-mail onder meer: “
ik heb mijn mening duidelijk gegeven en wil er inderdaad niet slechter van worden. Je had en hebt een kans de CB te verkopen conform jouw wensen van maart. Voor mij is het hoe eerder, hoe liever. Mocht jij er meer uit weten te halen, prima. ” Bij e-mail van 1 juli 2015 heeft [A] geschreven:

“
Wat heb jij tot op heden gedaan om de CB voor een betere prijs te verkopen (…) en wat zijn jouw plannen om, voor het vervallen van het conversierecht, (…) toch een hogere waarde voor de CB te realiseren?

(…)

Eerder gaf ik al aan dat ik een andere strategie voorsta dan de door jou voorgestane, mijns inziens uiterst riskante, strategie, doch dat ik jou, tot nader order, de vrije hand wil laten, mits ik daar niet slechter van word.

Tot nu toe is mij helaas weinig gebleken van de door jou genomen acties om de door jou zo gewenste hogere waarde voor de CB te realiseren. ”

2.26

In juli 2015 heeft [B] het Londense advocatenkantoor Monckton Chambers ingeschakeld. Hij heeft daarover geen overleg gehad met [A] . De opdracht betrof in eerste instantie advieswerk in verband met de Convertible Bond.

2.27

Bij e-mail van 5 augustus 2015 heeft [A] aan [B] geschreven:

“
Ik heb nog steeds geen antwoord van jou gekregen over de prijs van de CB aan The Law Trust. (…) Je hebt vrije hand, maar om mis(ver)standen te voorkomen, wil ik vanaf nu op voorhand weten en goedkeuren als je voornemens bent een verbintenis namens [Delco]
aan te gaan, m.n. maar niet uitsluitend als het gaat om de CB. ”

2.28

Op 7 augustus 2015 heeft [A] aan [B] gemaild dat de vrije hand slechts ‘de voorbereiding’ van een mogelijke verkoop van de Convertible Bond betrof, dat [B] voor het sluiten van een koopovereenkomst altijd zijn instemming zou behoeven en hem uiteraard op de hoogte moest houden over het verkoopproces en duidelijke antwoorden op zijn vragen moest geven. [A] schreef dat hij, nu bleek dat [B] zich niet aan de afspraken hield, formeel de eerder gegeven vrije hand introk en dat [B] niet langer bevoegd was om zelfstandig namens Delco naar buiten te treden en/of op te treden en dat hij dat ook aan CT zou melden. Dit heeft [A] herhaald bij e-mail van 24 augustus 2015. Aanleiding waren onderhandelingen die [B] voerde met een entiteit genaamd The Law Trust ltd, gevestigd op de Isle of Man (hierna: The Law Trust).

2.29

In een brief van 21 augustus 2015 aan [A] schreef Monckton Chambers dat zijn handelwijze als bestuurder en aandeelhouder van Delco ‘
reveals serious breaches of your fiduciary duties to Delco, to [HPL]
and to [ [B] ]
as co-director and securityholder in Delco ’. De verwijten luidden, kort gezegd, gebruik van de bestuurspositie van [A] in CT in zijn eigen voordeel, oneigenlijke druk om de aandelen van Delco in CT voor een te laag bedrag te verkopen, betrokkenheid bij/kennis van marktmanipulatie van de aandelenprijs van CT en de wijze waarop [A] de nadere overeenkomst met betrekking tot de Convertible Bond heeft uitonderhandeld. [A] werd gesommeerd het originele Bond Certificate aan Van Leeuwen af te geven, obstructie van de verkoop van de Convertible Bond door Van Leeuwen te staken en in te stemmen met schadeloosstelling. Bij brief van 24 september 2015 van Monckton Chambers volgde een aansprakelijkstelling van [A] .

2.3

Op 23 oktober 2015 hebben USUM, als leninggever, en HWH, als leningnemer, een leningovereenkomst gesloten met een looptijd tot en met 31 maart 2016 voor een bedrag van HKD 1.360.000.000 tegen verpanding van alle aandelen van HWH in CT. Daarnaast heeft HWH een optie op alle verpande aandelen verleend voor een prijs van HKD 3,50 per aandeel. Bij uitoefening van de optie zou de koopsom nagenoeg gelijk zijn aan het bedrag van de lening.

2.31

Bij e-mail van 11 november 2015 heeft [A] onder meer aan [B] geschreven:

“
Eerder deze week stuurde ik jou een mail met het verzoek tot overleg, o.a. om te bespreken hoe wij gezamenlijk het best de vorderingen welke [Delco]
heeft op dhr. [C] kunnen incasseren. Dit overleg is m.i. belangrijk en ik wijs jou dan ook op jouw verantwoordelijkheid dit overleg met mij te voeren. Ik begreep dat jij deze zaak urgent vond. (…)

Tot slot wil ik met jou bespreken waarom jij zo’n vijandige houding naar mij aanneemt, en weigert met mij te communiceren, hetgeen niet in het belang is van onze vennootschap. Tijd om zelf eens uitleg te geven.

2.32

Bij brief van 23 november 2015 heeft Monckton Chambers namens Delco, geïnstrueerd door [B] , aan CT geschreven dat CT een aantal bedragen verschuldigd was aan Delco (gespecificeerd in een bijlage) en CT verzocht te bevestigen dat deze bedragen, met rente, binnen veertien dagen betaald zouden worden.

2.33

HPL heeft namens Delco opdracht gegeven aan het advocatenkantoor F. Zimmern & Co te Hong Kong (hierna: Zimmern) een aantal geldvorderingen op CT, HWH dan wel [C] te incasseren. Zimmern heeft in december 2015 bij de High Court van Hong Kong een tweetal procedures aanhangig gemaakt, te weten een procedure tegen CT terzake van een intercompany-vordering ad pro resto HKD 57.827.118 en een procedure tegen HWH terzake van de onbetaald gebleven koopprijs voor de aandelen CT die Delco in 2012 aan HWH heeft verkocht ad HKD 41.900.000.

2.34

Op 11 december 2015 verleende de High Court van Hong Kong in de procedure tegen HWH een
Injunction Order waarbij HWH, kort gezegd, werd verboden gelden tot een bedrag van HKD 41.900.000 buiten Hong Kong te brengen. Op 18 december 2015 vond een zitting plaats naar aanleiding van de
Injunction Order . De High Court heeft de
Injunction Order toen opgeheven onder voorwaarde dat HWH genoemd bedrag in deposito zou storten.

2.35

Bij e-mail van 19 december 2015 heeft [E] van CT bij [A] geïnformeerd of hij Zimmern had ingeschakeld om CT namens Delco aan te schrijven. Bij e-mailbericht van diezelfde datum heeft [A] aan [E] bericht dat hij vernomen had dat Zimmern en Monckton Chambers diverse brieven hadden verstuurd aan CT. Hij voegde een verklaring bij ten behoeve van de CEO van CT, met de volgende tekst:

“
The board of [Delco]
became aware of the fact that [Zimmern]
and Monckton Chambers (…) pretend that they act on behalf of Delco.

Please note that the board of Delco did not discuss (let alone agree) that Zimmern and Monckton should act on behalf of Delco. Apparently mr [B] has instructed them, but hereby I inform you that Mr [B] just acted solely, without consulting me.

In the meantime I have informed both Zimmern and Monckton Chambers that they were not properly instructed to act on behalf of Delco and I have ordered them, in my capacity as co-director of Delco, to stop acting on behalf of Delco with immediate effect.

I regret the inconvenience that the actions of Zimmern and Monckton Chambers may have caused for you. ”

2.36

In een e-mail van 19 december 2015 van [A] aan [B] heeft [A] onder meer geschreven:

“
Ik stuurde vandaag een aantal mails naar Zimmern en Monckton Chambers, waarin ik hen laat weten dat zij hun optreden namens Delco onmiddellijk dienen te staken. Deze brieven tref je aan in de bijlagen. Ook heb ik CT ingelicht hierover. ”

Als bijlage bij een e-mailbericht van 20 december 2015 van [A] aan [B] , is de tekst van een e-mailbericht van [A] aan Zimmern gevoegd, waarin [A] – zakelijk weergegeven – schreef dat binnen Delco geen bestuursbesluit was genomen om Zimmern te instrueren namens haar op te treden, dat de instructie die kennelijk door [B] was gegeven onbevoegd is gegeven en dat [A] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Delco Zimmern sommeert haar optreden namens Delco te staken en alle betrokken partijen te informeren dat zij ten onrechte namens Delco heeft gehandeld.

2.37

Bij brief van 22 december 2015 hebben de advocaten van [A] Zimmern onder meer geschreven dat [B] bij gebreke van een daartoe strekkend bestuursbesluit niet bevoegd was Zimmern te instrueren. Zij hebben Zimmern gesommeerd haar optreden namens Delco met onmiddellijke ingang te staken en voorts alle procedures namens Delco onmiddellijk in te trekken en alle betrokken partijen – onder wie [C] en CT – hiervan in kennis te stellen. Bij brief van eveneens 22 december 2015 heeft het door CT ingeschakelde advocatenkantoor Cadwalader, Wickersham & Taft (hierna: Cadwalader) te Hong Kong Zimmern geschreven dat zij van [A] had vernomen dat een bestuursbesluit van Delco om Zimmern de bevoegdheid te geven namens Delco op te treden ontbrak. Zij verzocht bewijs dat Zimmern bevoegd was namens Delco op te treden.

2.38

Op 22 december 2015 heeft HWH haar verpande aandelen CT aan USUM overgedragen, nadat USUM op 17 december 2015 de onder 2.30 vermelde optie had ingeroepen.

2.39

Eveneens op 22 december 2015 heeft HWH het onder 2.34 bedoelde bedrag van HKD 41.900.000 in deposito betaald bij de High Court van Hong Kong, tot zekerheid voor betaling van de vordering van Delco tot dat bedrag.

2.4

HPL heeft bij brief van haar advocaten van 29 december 2015 aan Delco haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Delco kenbaar gemaakt. Zij heeft SVO en [A] gesommeerd binnen zeven dagen, dus uiterlijk 5 januari 2016, de brief van 22 december 2015 aan Zimmern te herroepen en schriftelijk te bevestigen dat zij zich zullen onthouden van verdere inmenging in de lopende en nog te entameren procedures in Hong Kong.

2.41

Bij brief van 30 december 2015 heeft het door HWH ingeschakelde advocatenkantoor Stephenson Harwood te Hong Kong zich op het standpunt gesteld dat, gelet op de conflicterende instructies van de bestuurders van Delco, de bevoegdheid van Zimmern namens Delco op te treden ontbrak en instemming verzocht met aanhouding van de procedure tegen HWH. In de brief van Stephenson Harwood wordt verwezen naar een e-mail van 19 december 2015 van [A] aan Zimmern en naar de brief van 22 december 2015 aan de advocaten van [A] .

2.42

Zimmern heeft geen gevolg gegeven aan de verzoeken en sommaties in de diverse aan haar gerichte brieven. Zij heeft in een antwoordbrief van 31 december 2015 aan de advocaten van [A] geschreven dat zij juridisch advies over het Nederlands recht had ingewonnen en dat dit inhield dat een instructie van HPL, als een van de twee directeuren van Delco, geldig was. Zij verwees de advocaten van [A] voor kwesties die het Nederlands recht betreffen verder naar de Nederlandse advocaten van [B] . In antwoordbrieven aan Cadwalader en aan Stephenson Harwood van diezelfde datum stelde zij zich op het standpunt dat het interne management van Delco CT respectievelijk HWH niet aanging (waarbij zij in de brief aan Cadwalader ten overvloede nog melding maakte van het ingewonnen advies over het Nederlands recht). In de brief aan Stephenson Harwoord meldde zij dat zij pas van de e-mail van [A] van 19 december 2015 op de hoogte is geraakt door de verwijzing daarnaar in de brief van Stephenson Harwood.

2.43

Hammerstein heeft na zijn benoeming namens Delco juridisch advies ingewonnen bij Clifford Chance Londen en Hong Kong. In Hong Kong liepen ten tijde van de mondelinge behandeling van de onderhavige verzoeken drie procedures, betrekking hebbend op diverse vorderingen van Delco tegen HWH, CT, Chia-Tiande (HK) Ltd (een (klein)dochtervennootschap van CT, hierna: CTHK) en [C] . (Onder meer gaat het om de vorderingen die in het verslag van het onderzoek worden aangeduid met A tot en met D, zie hierna 3.6 tot en met 3.17.) Ook op de Britse Maagdeneilanden loopt nog een procedure, betrekking hebbend op Green Elite (zie 3.24).

3. Het verslag

3.1

Het verslag begint met een inleidend
hoofdstuk 1 , waarin de onderzoeker onder meer verantwoording heeft afgelegd over de omvang van zijn onderzoek. Hij heeft verwezen naar rechtsoverweging 3.8 van de eerstefasebeschikking van 1 februari 2016, waarin de Ondernemingskamer heeft overwogen dat tussen de bestuurders van Delco een groot wantrouwen bestaat, van gezamenlijke besluitvorming geen sprake meer is en dat tussen de bestuurders een onoverbrugbaar verschil van mening bestaat over het jegens de zakenpartners/debiteuren van Delco te voeren beleid. De onderzoeker constateert dat het verschil van mening met name verband houdt met de wijze waarop de verschillende (vermeende) vorderingen van Delco op CT, Green Elite, [C] en HWH geïncasseerd dienen te worden. Deze (vermeende) vorderingen zijn ontstaan in de periode (ver) voor 1 januari 2015. Voor de onderzoeker is duidelijk geworden dat voor een goed begrip voor de gang van zaken in de onderzoeksperiode ook een groot aantal belangrijke gebeurtenissen in de daaraan voorafgaande periode in het onderzoek diende te worden betrokken.

3.2

Na
hoofdstuk 2 over de vennootschappelijke structuur en onderlinge verbanden en
hoofdstuk 3 waarin de functies van de relevante personen en de governance nader zijn toegelicht, is de onderzoeker in
hoofdstuk 4 ingegaan op een onderzoek dat de belastingdienst in 2002 is gestart naar Delco Europe en de tot 1998 werkzame vennootschap Delco Recycling B.V. In dit onderzoek is geconstateerd dat sprake was van systematische onderfacturering door Delco Europe met betrekking tot de leveranties aan de joint-venture. Met de belastingdienst is uiteindelijk een regeling getroffen. De onderzoeker acht aannemelijk dat de geconstateerde manipulatie van de boekhouding onderdeel vormde van een groter geheel waarbij ook in China en Hong Kong boekhouding gemanipuleerd werd met het oog op belastingontduiking. Deze vorm van boekhoudfraude wordt wel aangeduid met de term
round tripping. Het komt er volgens de onderzoeker vermoedelijk op neer dat de winsten als gevolg van de onderfacturering niet achterbleven bij de Chinese werkmaatschappijen van de joint-venture (waardoor winstbelasting verschuldigd zou zijn), maar via manipulatie van de boekhouding werden doorgesluisd naar gelieerde vennootschappen in Hong Kong (waar geen of minder winstbelasting behoefde te worden betaald), van waaruit die winsten vervolgens als leningen en kapitaal weer geherinvesteerd werden in de joint-venture of de dochtervennootschappen, waarbij gebruik werd gemaakt van de Chinese fiscale faciliteit voor buitenlandse investeringen. Soms werden de liquiditeiten doorgestort aan Delco Asia, die op haar beurt de gelden als lening of kapitaal ter beschikking stelde aan de joint-venture. Uiteindelijk was het de bedoeling dat de winsten weer ten goede zouden komen aan de joint-venture partners. Aldus ontstonden in de loop der jaren boekhoudkundig grote vorderingsposities van [C] c.s. op Delco Asia en van [C] c.s. en Delco Asia op de joint-venture. De
round tripping werd uiterlijk in 2008 beëindigd met het oog op de toen voorgenomen beursgang van CT (die later werd uitgesteld).

3.3

Met betrekking tot de posities voorafgaande aan de beursgang per medio mei 2010 staat in het verslag het volgende:

“4.1.18 Voorafgaande aan de beursgang per medio 2010, hadden CT en dochtervennootschappen getotaliseerd de volgende schulden aan de JV-partners in hun boeken staan:

- aan [C] c.s.: HKD 223.671.266,=

- aan Delco Asia: HKD 169.681.118,=

4.1.19

In de SLACA [
Shareholders Loan Assignment and Capitalisation Agreement , opmerking Ondernemingskamer]
van 24 juni 2010 werd tussen [C] , Delco Asia en CT overeengekomen dat:

- [C] c.s. en Delco Asia ieder HKD 111.854.000,= zouden omzetten in kapitaal (in totaal werd aldus HKD 223.708.000,= gekapitaliseerd) en

- het restant werd omgezet in een lening, welk restant voor [C] c.s.

HKD 111.817.266,= bedroeg en voor Delco Asia HKD 57.827.118,=.

4.1.20

Daarmee waren echter nog niet de hiervoor genoemde boekhoudkundige schulden van Delco Asia aan [C] c.s. uit de boeken. Die schulden laten zich als volgt specificeren:

(i) aan HKM Metal: HKD 72.345.000,=

(ii) aan [C] : HKD 31.772.969,=

(iii) aan Chern (een zakenrelatie van [C] ): HKD 65.730.897,= ”

3.4

Die schulden bleven in de boeken van Delco Asia staan en later, na de overname met terugwerkende kracht per 1 januari 2011 van alle activa en passiva van Delco Asia door Delco, in de boeken van Delco. De onderzoeker is er niet in geslaagd meer duidelijkheid te verkrijgen over de precieze ontstaanswijze van de boekhoudkundige schulden omdat hij de administratie van Delco Asia niet heeft kunnen achterhalen. Hoofdstuk 4 bevat vervolgens een verdere analyse van de boekhoudkundige schulden en van de standpunten van de betrokken personen met betrekking tot (de verschuldigdheid van) die schulden. Zowel [A] als [B] en [F] (voormalig belastingadviseur van de Delco-groep en vanaf ongeveer augustus 2010 zakenpartner en adviseur van [B] , hierna: [F] ) stellen zich op het standpunt dat de desbetreffende schulden geen echte schulden zijn die daadwerkelijk betaald moeten worden en dat [C] dat ook weet. Van Chern is aannemelijk dat hij nooit enige handels- of financiersrelatie met Delco Asia heeft gehad.

3.5

Het hoofdstuk sluit af met een analyse. De analyses van de onderzoeker aan het eind van elk hoofdstuk komen in verkorte vorm terug in hoofdstuk 8, samenvatting van bevindingen, welk hoofdstuk hierna in 3.31 in zijn geheel zal worden opgenomen.

3.6

In
hoofdstuk 5 gaat de onderzoeker in op de vorderingen van (i) HKD 57.827.118 van Delco Asia op CT (in het verslag verder ook aangeduid met vordering A), (ii) USD 1.000.000 van Delco Asia/Delco op Chiho-Tiande (HK) Ltd. (hierna: CTHK), een groepsmaatschappij van CT (vordering B), (iii) HKD 41.900.000/HKD 46.883.466 van Delco op HWH (vordering C) en (iv) HKD 6.252.000 van Delco op [C] (vordering D).

3.7

Vordering A was oorspronkelijk onderdeel van een grotere vordering, waarvan een deel voorafgaand aan de beursgang gekapitaliseerd werd en het restant werd omgezet in een lening (zie hiervoor 3.3). In het prospectus staat vermeld dat
‘we will settle all remaining amounts due to related parties prior the Listing’ en ‘
as to HK$50.0 million (…) representing approximately 7,8% of the net proceeds from the Global Offering, will be used for the repayment of shareholders’ loan (…) ’. Van die HKD 50 miljoen is niets doorbetaald aan Delco c.q. Delco Asia. In de procedure in Hong Kong heeft CT gesteld dat op grond van een mondelinge overeenkomst tussen [C] en [A] de verplichting om het ongekapitaliseerde deel van de lening terug te betalen is overgenomen door [C] persoonlijk en dat het bedrag van HKD 50 miljoen, op instructie van [G] , toentertijd bestuurder van zowel CT als Delco Asia, aan [C] is betaald. Daarnaast is in de procedure in Hong Kong gesteld dat aan [C] ook nog andere betalingen zijn gedaan, tot een bedrag van (afgerond) HKD 175 miljoen, een hoger bedrag dan het totaal van de ongekapitaliseerde leningbedragen.

3.8

[A] heeft in een interview met de onderzoeker verklaard dat hij vooraf niet met de overboeking van de HKD 50 miljoen heeft ingestemd maar dat hij waarschijnlijk achteraf, gezamenlijk met [B] omdat hij niets alleen deed, heeft besloten het zo te laten, in het vertrouwen dat het goed kwam. Volgens [A] werkten zij op basis van vertrouwen, heeft hen dat geen windeieren gelegd en zou hij dat vandaag de dag weer doen. [B] heeft ontkend dat [A] hierover met hem heeft gesproken, laat staan dat hij de overboeking aan [C] van aan Delco toekomende gelden zou hebben goedgekeurd. De Lint heeft tegenover de onderzoeker verklaard dat hij zich herinnert dat [A] hem vertelde dat het bedrag zonder zijn goedkeuring aan [C] was uitbetaald en dat hij daar boos over was omdat [C] zijn fiduciaire verplichtingen had geschonden. Openbaarmaking hiervan zou CT kunnen schaden, maar [A] wilde dit volgens De Lint niet als drukmiddel tegen CT/ [C] gebruiken. [A] wilde niet handelen om de HKD 57 miljoen te krijgen en tegen het eind van 2011 is besloten het bedrag als lening aan [C] in de boeken op te nemen, aldus de Lint. In het verslag wordt voorts melding gemaakt van correspondentie in 2011, waarin door [C] (in het kader van de afspraak dat Delco 3% van haar aandelen aan [C] zou verkopen ook) betaling van de vordering A en de vordering B (zie hierna 3.10) is toegezegd, waarbij in zijn laatste e-mail de tweede week van september 2011 als uiterste betaaldatum is genoemd. Afname van de aandelen en betaling van de vorderingen is echter uitgebleven. [B] heeft [A] bij e-mail van 13 oktober 2011 voorgesteld een e-mail aan [C] te sturen met onder andere de mededeling dat terugbetaling snel moest worden gerealiseerd, ook om discussies met de belastingdienst te voorkomen. Het concept is uiteindelijk niet verzonden en uit een e-mail van de Lint blijkt van oplopende spanningen tussen [B] en [A] . Op 15 december 2011 stuurde [B] een volgend concept voor een brief aan [C] aan [A] . Ook deze brief is uiteindelijk niet verzonden.

3.9

In het verslag wordt een passage geciteerd uit een vonnis van de rechtbank in Hong Kong van 26 juni 2019 waaruit het standpunt van CT en [C] blijkt met betrekking tot vordering A. Kort gezegd komt het erop neer dat zij het bestaan van de vordering erkennen, maar stellen dat [A] namens Delco Asia in juni 2010 met betaling van het bedrag van vordering A aan [C] heeft ingestemd en dat is afgesproken dat die betaling kon worden aangemerkt als een gedeeltelijke betaling van de schulden van Delco Asia aan [C] (zie hiervoor 3.3). De onderzoeker merkt op dat deze schulden volgens Delco geen echte schulden zijn maar voortvloeien uit de
round tripping en dat het betoog ook niet te rijmen is met de e-mails uit 2011 waarin [C] betaling heeft toegezegd.

3.1

Vordering B vloeit voort uit een betaling door Delco Asia aan CTHK op 16 april 2009. Een afschrift van het desbetreffende bankafschrift is in het verslag opgenomen. De onderzoeker vermeldt dat de betaling diende om CTHK in de gelegenheid te stellen om een schuld aan haar leveranciers te voldoen en merkwaardig genoeg in de jaarrekeningen 2012 en 2013 van Delco niet is geactiveerd als vordering op CTHK maar als een vordering op die leverancier (tot een bedrag van € 754.600). De vordering is door [C] niet betwist, gelet op de mails in 2011. CTHK heeft zich in de procedure in Hong Kong op het standpunt gesteld dat Delco onvoldoende bewijs van de vordering heeft bijgebracht.

3.11

Vordering C betreft de koopprijs van 10.418.548 (1%) aandelen CT die Delco op 17 januari 2012 aan HWH heeft verkocht tegen een prijs van HKD 4,50 per aandeel en dus een totale koopsom van HKD 46.883.466 (het hiervoor onder 3.6 eerstgenoemde bedrag van HKD 41, 9 miljoen is de koopprijs verminderd met een door HWH geclaimde maar door Delco betwiste korting van 10%). Artikel 2.2 van de
Transfer Agreement bepaalt dat de koopprijs ‘
shall be left outstanding payable by HWH to Delco on demand. ’

3.12

Eveneens op 17 januari 2012 hebben Delco en HWH gezamenlijk een pakket aandelen verkocht (Delco afgerond 10% en HWH afgerond 6%) voor een bedrag van HKD 750.135.393 aan Sims Metal Management Ltd (hierna: Sims). Op diezelfde datum is tussen CT, Delco, HWH en Sims een
Subscription Agreement gesloten op grond waarvan CT aan Delco, HWH en Sims een Convertible Bond uitgaf met een couponrente van 4% en een hoofdsom van HKD 815,8 miljoen. Overeengekomen is dat Delco en HWH twee derde van de opbrengst van de aandelen zouden herinvesteren in de Convertible Bond, derhalve afgerond HKD 500,1 miljoen. Hiervan bedroeg de herinvestering door Delco HKD 312,6 miljoen. Op 1 maart 2012 is door CT aan Delco een
Bond Certificate uitgereikt (zie ook 2.9).

3.13

De onderzoeker acht tegen de achtergrond van de niet nagekomen betalingstoezegging door [C] van de vorderingen A en B en het gegeven dat HWH in het kader van de verkoop aan Sims in totaal HKD 93,8 miljoen aan cash ontving niet goed te begrijpen dat Delco in januari 2012 niet alleen niet langer aandrong op betaling van de vorderingen A en B, maar er zelfs mee instemde dat er een nieuwe vordering (C) op HWH/ [C] bijkwam. Hij maakt melding van een e-mail van De Lint aan [A] en [B] van 26 april 2012 waarin [F] bij [A] aandacht vraagt voor de inning van de vorderingen A, B en C. Tegenover de onderzoeker heeft [F] verklaard dat [A] de zaak steeds voor zich uit schoof, maar [B] daar na de verkoop van de laatste aandelen genoeg van kreeg en actie ondernam.

3.14

Uit het onder 3.9 al vermelde vonnis van de rechtbank in Hong Kong blijkt dat HWH het bestaan van vordering C als zodanig niet betwist maar stelt dat HWH/ [C] per saldo grotere vorderingen op Delco hebben.

3.15

Vordering D betreft verschuldigde rente op grond van de Convertible Bond. Artikel 6 lid 1 van de
Deed Poll bepaalde dat de rente in termijnen diende te worden betaald, de eerste termijn zes maanden na de uitgiftedatum van de Convertible Bond, derhalve op 1 september 2012. Op die datum diende CT derhalve een eerste rentebedrag van HKD 6.252.000 aan Delco uit te keren (zie 2.9). [A] en [B] hebben korte tijd na 1 september 2012 geconstateerd dat CT niet aan deze betalingsverplichting had voldaan. [C] bleek dit bedrag aan zichzelf te hebben betaald. Bij e-mail van 5 mei 2013 heeft [B] CT gesommeerd tot betaling van dit bedrag over te gaan. Nadien hebben [B] en [A] er op enig moment gezamenlijk mee ingestemd dat CT de rente niet hoefde te betalen en is een vordering op [C] ter hoogte van het verschuldigde bedrag in de administratie van Delco opgenomen. De onderzoeker noteert dat uit de getuigenverklaringen van [A] en [B] naar voren komt dat dit besluit was ingegeven door hun wens de zakelijke relatie met [C] niet te beschadigen. [A] heeft wederom de vertrouwensband genoemd en het voordeel dat de relatie met [C] hen heeft opgeleverd.

3.16

In de administratie van Delco bevindt zich een kopie van een door [A] namens Delco getekende betaalinstructie aan CT gedateerd op 28 augustus 2012, ertoe strekkende dat CT het rentebedrag dient te betalen aan HWH. [A] heeft ontkend deze instructie op 28 augustus 2012 te hebben ondertekend, maar stelt dat hij dit pas heeft gedaan nadat hij en [B] akkoord waren gegaan met betaling aan HWH/ [C] . Hij heeft daarover geen overleg gevoerd met [B] . De onderzoeker merkt op dat onduidelijk is gebleven wanneer de betaalinstructie is getekend.

3.17

Uit het eerder genoemde vonnis van de rechtbank in Hong Kong blijkt dat HWH/ [C] ook deze vordering op zichzelf niet betwisten, maar zich op het standpunt stellen dat hun vorderingen op Delco de vorderingen van Delco op hen overstijgen.

3.18

Hoofdstuk 6 betreft Green Elite. In 2008 is, ter gelegenheid van de aanvankelijk in dat jaar geplande beursgang, gesproken over beloning van drie werknemers die hadden bijgedragen aan het succes van CT. Op 28 augustus 2008 droegen Delco en HWH ieder vier aandelen CT over aan New Asset Holdings Ltd, een vennootschap naar het recht van de Britse Maagdeneilanden (hierna: New Asset). Er is gekozen voor een koopconstructie (voor de koopsom van USD 12.550.0000 in plaats van inbreng; in het verslag wordt ingegaan op de wijze van financiering.) Volgens [F] was het doel van de constructie het wegwerken van een deel van de boekhoudkundige
round tripping schuld aan HKM die in de boeken van Delco Asia stond (tot een bedrag van USD 6.275.000). De aandelen in New Asset zijn vervolgens verkregen door een op de Kaaimaneilanden door [C] opgerichte trust met de te belonen personen als beneficiaries. De beursgang in 2008 heeft geen doorgang gevonden in verband met de financiële crisis. Beursgang werd in 2010 opnieuw actueel en kennelijk was besloten de beloning van de key-werknemers niet langer vorm te geven via de trust. De aandelen zijn in 2010 terug overgedragen. Op 20 januari 2010 is Green Elite opgericht. [C] en de drie te belonen personen werden
directors van Green Elite. Op 8 maart 2010 droegen Delco en HWH ieder vier aandelen CT over aan Green Elite (destijds 8% van de uitstaande aandelen); na de beursgang en verdere verwatering was dit per begin april 2014 (toen de aandelen werden verkocht) afgerond 5,74%.

3.19

Over de vraag aan wie de (opbrengsten van de) door Green Elite gehouden aandelen CT materieel toekwamen verschillen de meningen tussen [A] en [C] enerzijds en [B] en [F] anderzijds. Volgens [A] en [C] waren die nog steeds bestemd voor de
beneficiaries , volgens [B] en [F] kwamen die materieel toe aan Delco en HWH als aandeelhouders van Green Elite, ieder voor 50%. In het verslag wordt uitgebreid ingegaan op deze vraag. De onderzoeker observeert onder meer dat het prospectus van CT van 28 juni 2010 geen van de
beneficiaries als
substantial shareholder vermeldt, dat in het prospectus het belang dat Green Elite in CT houdt voor 50% wordt toegerekend aan HWH/ [C] en voor 50% aan Delco/ [B] / [A] en dat ten aanzien van de (oorspronkelijke)
beneficiaries , slechts melding wordt gemaakt van een recht op aandelen CT onder
het Pre-IPO Share Option Scheme en niet van enig recht op 1/3e van (de toekomstige opbrengst van) de aandelen CT die Green Elite hield. In het prospectus wordt Green Elite niet in verband gebracht met beloning van de (oorspronkelijke) beneficiaries, maar met een zogenaamde
over-allotment option , ook wel aangeduid met
Greenshoe , een middel om de prijs van het aandeel na een beursgang te stabiliseren. De openbare mededelingen van CT tussen medio 2010 en april 2014 waren in lijn met de mededelingen in het prospectus (Green Elite als 50-50 vennootschap van HWH en Delco). In de jaarrekeningen 2010 tot en met 2013 van Delco is het aandelenbelang in CT vastgesteld door 50% van het belang dat Green Elite in CT hield op te tellen bij het rechtstreeks door Delco gehouden belang.

3.2

In november 2013 is tussen [B] en [A] gecorrespondeerd over Green Elite. [A] heeft zich op het standpunt gesteld dat de aandelen naar de personeelsleden zouden gaan. Volgens [B] was ooit maximaal 3% bedoeld voor het personeel, is dat plan op verzoek van CT/ [C] teruggedraaid voorafgaand aan de beursgang en zijn adviseurs met pre- en post IPO opties gekomen. [A] heeft daarop onder meer geantwoord dat hij zich niet herinnert dat een en ander door [C] is teruggedraaid en dat de opties ook voor een veel groter aantal personeelsleden bedoeld zijn.

3.21

In 2014 zijn een aantal aandelen van Delco in CT en alle aandelen van Green Elite verkocht aan Tai Security Holding Ltd (hierna: Tai Security), Voorafgaand aan de verkoop heeft [F] op 30 maart 2014 aan [B] en [A] gemaild dat hij zo snel mogelijk zou willen aangeven dat de verkoopopbrengst die naar Green Elite gaat ook direct op de rekening van Delco kon worden overgemaakt. Gezien het verleden zou hij niet willen dat [C] de beschikking krijgt over de HKD 75.000.000 van Delco. Dit heeft niet geleid tot een initiatief van [A] om de opbrengst van 50% van de aandelen die Green Elite hield ten behoeve van Delco veilig te stellen. Op 2 april 2014 werden twee separate koopovereenkomsten getekend; een met Delco als verkoper en een met Green Elite als verkoper. In de overeenkomst met Green Elite wordt alleen Green Elite zelf vermeld als de
legal and beneficial owner . De koopsom is niet op het in de koopovereenkomst opgenomen rekeningnummer van Green Elite betaald.

3.22

[F] heeft een aan [C] te versturen concepte-mail opgesteld waarin om uitbetaling van het aan Delco toekomende bedrag van de koopsom wordt verzocht en van het aan Delco toekomende uitgekeerde dividend, dat was uitgeleend aan [C] . [A] heeft voorgesteld te melden dat de afspraak die aan Green Elite ten grondslag ligt dan door henzelf naar eigen inzicht zou worden ingevuld. Bij e-mail van 1 mei 2014 heeft [B] , met goedkeuring van Van Oijen, [C] om uitbetaling verzocht. De e-mail besluit als volgt:

“
Only [Delco]
is the legal and beneficial owner (on pro rata basis) of the CT shares held via [Green Elite]
As such we kindly request [Green Elite]
to transfer to [Delco]
its share of the dividends and sales proceeds received by [Green Elite]
re the CT shares as soon as possible. (…)

We acknowledge the contributions made by many people to the success of CT. Therefore we are very well prepared to discuss if and how we can express our gratitude for that in addition to the existing arrangements for those people after we have received the funds from [Green Elite].”

3.23

Toen [B] er in augustus 2014 mee bekend raakte dat Tai Security de koopsom voor de aandelen van Green Elite nog steeds niet had voldaan, heeft hij [A] daar per mail van 27 augustus 2014 over bevraagd. [A] heeft daarop op 3 september 2014 gereageerd: “
De uitgestelde betaling van de aandelen van [Green Elite]
is mij door Dhr. [C] zo verteld. Standpunt is nog steeds dat deze aandelen naar key managers zouden gaan, en daar zouden we dan op moeten toezien. ” Tegenover de onderzoeker heeft [A] verklaard dat de opbrengst Green Elite ‘
toch niet voor ons ’ was.

3.24

Bij brief van 7 december 2015 vorderde Zimmern namens Delco betaling van HKD 79.446.000, zijnde 50% van de koopsom van de aan Tai Security verkochte aandelen en het tussen medio 2010 en april 2014 ontvangen dividend. Dit heeft niet tot betaling geleid. Op 15 juni 2018 heeft de rechter op de Britse Maagdeneilanden het verzoek van Delco tot liquidatie van Green Elite toegewezen. Twee medewerkers van KPMG treden sindsdien op als liquidators. In de procedure op de Britse Maagdeneilanden zijn diverse
Affidavits overgelegd, onder meer van Jessup, de advocaat van HWH, die in een
Affidavit van 19 mei 2017 melding maakt van een begin 2010 door [C] getekende brief aan de key-werknemers, waar een schenking door de twee aandeelhouders van 4% pre-IPO aandelen in CT wordt toegezegd. In de verklaring wordt een brief aan een van hen, [G] , bestuurder van CT en Green Elite en tot de liquidatie in 2011/2012 tevens van Delco Asia, volledig geciteerd. Volgens Jessup waren de optierechten niet bedoeld de ‘
benefits conferred under the Green Elite Trust ’ te vervangen, maar dienden deze in aanvulling daarop. [B] , [A] en [F] hebben tegenover de onderzoeker verklaard de door Jessup aangehaalde brief niet te kennen. Jessup heeft in
Affidavits van latere datum ook verklaard dat de opbrengst van de aandelen CT is uitbetaald aan de
beneficiaries , overeenkomstig de bestemming. In een
Affidavit van [C] van 16 mei 2019 heeft [C] verklaard dat betaling van de koopsom door Tai Security in 2015 aan hem heeft plaatsgevonden en dat betaling aan de
beneficiaries heeft plaatsgevonden in tranches gedurende een periode van drie jaar via diverse andere familieleden van [C] .

3.25

Hoofdstuk 7 betreft de ontwikkelingen in 2015 en de procedures in Hong Kong. De feiten die hiervoor zijn vermeld onder 2.10 tot en met 2.43 worden uitvoerig weergegeven en besproken in het verslag. In het verslag wordt tevens ingegaan op de verklaringen van [B] , [F] en [A] over een aantal van die gebeurtenissen.

3.26

[B] en [F] hebben in hun verhoor bij de raadsheer-commissaris verklaard dat [A] aandrong op verkoop van de laatste aandelen van Delco in CT en dat hij daarbij de slechte financiële positie van CT in 2014 benadrukte. [A] heeft verklaard [B] niet onder druk te hebben gezet, maar dat het wel zo was dat het al tijden slecht ging in de grondstoffenhandel en dat zij er al tijden uit wilden. Omdat er een ‘
blackout ’ periode aankwam, moesten zij voor 23 januari 2015 iets tekenen, anders kon dat pas weer na een aantal maanden, aldus [A] .

3.27

Met betrekking tot de discussie over het doorrollen van de Convertible Bond (zie 2.13) heeft De Lint verklaard dat door [A] druk werd uitgeoefend de bond door te rollen en dat hij het onbegrijpelijk vond waarom [A] daar zo op aandrong. Uit correspondentie uit 2015 blijkt dat [B] zich op het standpunt stelde dat de Convertible Bond niet automatisch doorrolde en [B] alleen instemde met doorrollen als ook de aandelentransactie doorging. Uiteindelijk is op 3 maart 2015 overeenstemming bereikt (zie 2.14.)

3.28

Naar aanleiding van de vraag waarom Delco ermee akkoord ging het conversierecht op te geven heeft [B] verklaard dat hij niet meer precies weet hoe het is gegaan met het doorrollen van de bond, dat er uitgestelde betaling is overeengekomen maar dat hij niet weet waarom Delco het conversierecht heeft opgegeven. De Lint heeft verklaard dat het conversierecht niet
in the money was, dat het duidelijke doel een exit was en daarom is besloten tot verkoop van de CT aandelen en om de Convertible Bond niet te converteren en aan te sturen op aflossing van de bond.

3.29

In februari en maart 2015 speelde inmiddels ook de kwestie van de participatie van USUM. Tegenover de onderzoeker heeft [A] op de vraag of hij na de bestuursvergadering van 16 februari 2015 (zie 2.12) nog heeft geprobeerd informatie te verkrijgen, geantwoord dat Delco niet voor niets op een gegeven moment is weggegaan; ze hadden verkocht en [A] werd niet geïnformeerd. Natuurlijk heeft hij gevraagd hoe het zat, maar er kwam gewoon geen antwoord op, aldus [A] .

3.3

De onderzoeker heeft opgemerkt dat de uitgifteprijs van de nieuwe aandelen aan USUM van HKD 9,01 overeenkomt met ruim 3,6 maal de prijs waarvoor Delco twee maanden eerder haar resterende 11% belang aan HWH verkocht (HKD 2,50 per aandeel). Op 20 maart 2015, de dag voordat CT en USUM
Subscription Agreements sloten, was de beurskoers van het aandeel CT HKD 6,73. Nadien is de koers gestegen, op 31 maart 2015 was deze HKD 7,30 en op 16 juni 2015 HKD 12,46. Tegenover de raadsheer-commissaris heeft [F] verklaard dat duidelijk was dat [C] al in 2014 contact had met de partij die in CT zou investeren maar dat hij geen concrete reden had te veronderstellen dat [A] tevoren al wist dat die emissie zou komen tegen HKD 9, waarbij hij aantekende dat hij inmiddels aan de andere kant van de wereld zat en er verder niet goed zicht op had. [B] heeft verklaard dat het, in het licht van de korte periode tussen de koop van de aandelen van Delco en de investering van USD 50 miljoen, wat hem betreft niet anders kan dan dat er voorkennis was, maar dat hij niet zegt dat [A] die voorkennis had en dat het kan zijn dat hij het niet wist. [A] heeft verklaard dat hij ten tijde van de telefonische bestuursvergadering op 16 februari 2015 niets van de investeerder wist, ook daarna niet werd geïnformeerd en het toen maar gewoon heeft laten gaan omdat Delco inmiddels haar laatste aandelen had verkocht. Ook [A] heeft gespeculeerd over mogelijke voorkennis van [C] ten tijde van de koop van de aandelen Delco, maar dat is bij speculatie gebleven. Zij waren tevreden met de verkoop en hebben hun geld gekregen, aldus [A] . Omdat hij verder ook geen informatie kreeg, is hij vertrokken als bestuurder.

3.31

In
hoofdstuk 8 heeft de onderzoeker een samenvatting gegeven van zijn bevindingen. Deze luidt als volgt.

“8.1 Delco is een vennootschap die in feite nog slechts de functie heeft om haar uitstaande vorderingen te innen en haar liquide vermogen als dividend uit te keren aan haar aandeelhouders.

8.2

In de tweede helft van 2015 is een onoverbrugbaar verschil van mening ontstaan tussen de twee (indirecte) 50%-aandeelhouders en tevens (indirecte) bestuurders van Delco - [B] en [A] - hetgeen geleid heeft tot deze enquête.

8.3

Delco hield tussen juli 2010 en april 2015 een (in de loop der jaren in omvang afnemend) aandelenbelang in het aan de beurs te Hong Kong genoteerde CT, dat op haar beurt de rechtsopvolger is van een meer dan tien jaar voordien met [C] aangegane joint venture (JV).

8.4

De onderlinge taakverdeling tussen [B] en [A] was dat [B] zich primair bezig hield met de inkoop van metal scrap in Europa – dat vervolgens verwerkt zou worden in China - en dat [A] primair belast was met het onderhouden van de contacten met (i) [C] (zijn medebestuurder bij CT), (ii) [G] (eveneens medebestuurder bij CT en bestuurder van Delco Asia), (iii) Ybema (bestuurder van Delco Asia) en (iv) WVdB, de accountant van Delco. Daarnaast was [A] primair belast met de aansturing van de financiële administratie van Delco (inclusief het betalingsverkeer).

8.5

Het is aannemelijk dat ook binnen de JV in China sprake was van manipulatie van de boekhouding om import- en belastingheffing te ontgaan, de zogenaamde round tripping. Als gevolg daarvan ontstonden in de administratie van Delco Asia in de periode tot en met 2008 boekhoudkundige schulden aan [C] , HKM en Chern tot in totaal ruim HKD 169 miljoen. Deze boekhoudkundige schulden zijn met ingang van 1 januari 2011 overgenomen door Delco.

8.6

Zowel [A] als [B] als [F] stellen zich op het standpunt dat de betreffende schulden geen echte schulden zijn die daadwerkelijk betaald dienen te worden en dat [C] dat ook weet.

8.7

Met de overdracht van activa en passiva door Delco Asia aan Delco is niet tevens de administratie van Delco Asia mee overgegaan naar Delco. Die administratie is bij CT in Hong Kong achtergebleven en uiteindelijk zoekgeraakt. Het had gelet op de onderlinge taakverdeling binnen het bestuur van Delco en het feit dat [A] tevens bestuurder was van CT, op de weg van [A] gelegen om – ten laatste op het moment dat hij op 12 maart 2015 terugtrad als lid van de Board van CT – er zorg voor te dragen dat deze administratie werd overgeheveld naar Delco, te meer daar [A] wist dat de problematiek van de boekhoudkundige schulden aan [C] , HKM en Chern – oorspronkelijk schulden van Delco Asia – op dat moment nog niet was opgelost, mede omdat hij daartoe zelf geen actie ondernam.

8.8

In ieder geval in de periode 2011 – 2014 had [A] namens Delco de lead in deze kwestie, zowel in relatie tot [C] als tot de accountant. Enig schot in de afwikkeling van deze kwestie zat er echter niet. (…)

8.9

Gelet op het voorgaande en op de erkenning door [A] – ook tegenover de Onderzoeker – dat het hier niet om echte schulden gaat die betaald zouden moeten worden, kan de conclusie geen andere zijn dan dat [A] in zijn Verweerschrift sub 88 de Ondernemingskamer onjuist heeft voorgelicht.

8.1

Centraal in deze enquête staan onder meer (het jarenlange gebrek aan) de inning van de Vorderingen A, C en D.

8.11

Bezien vanuit het belang van Delco en Delco Asia is niet goed te begrijpen (i) hoe Vordering A überhaupt heeft kunnen ontstaan en (ii) dat er gedurende meer dan vijf jaar na het ontstaan van Vordering A door [A] - op wiens weg dit lag omdat hij vanuit Delco de contacten met [C] onderhield en tevens medebestuurder van [C] bij CT was - geen (adequate) actie is ondernomen om Vordering A te innen. Alleen [F] (in voorkomend geval dikwijls mede namens [B] ) heeft daartoe in de vijf jaar na het ontstaan van Vordering A pogingen gedaan blijkens het hierboven aangehaalde mailverkeer.

8.12

Ten aanzien van het ontstaan van Vordering A zijn er twee mogelijkheden: (a) het voor Delco bestemde bedrag van HKD 57.827.118,= is met goedkeuring althans medeweten van [A] overgemaakt naar [C] en (b) het bedrag is buiten [A] om overgemaakt naar [C] . [C] stelt dat [A] met de betaling door CT aan hem heeft ingestemd, maar [A] ontkent dat. Het is voor de Onderzoeker zonder in ieder geval [C] en [G] – die samen met [A] in 2010 het bestuur van CT vormden – te horen en zonder kennis te nemen van de administratie (inclusief het mailverkeer) van CT uit die tijd, niet mogelijk om vast te stellen wie hier gelijk heeft.

8.13

Als wat [A] stelt klopt, is overigens niet goed te verklaren dat [G] – die niet alleen bestuurder van CT was, maar ook van Delco Asia - kennelijk zonder rugdekking van [A] als medebestuurder van CT en als (indirect) aandeelhouder van Delco Asia, medewerking verleende aan de overboeking van de gelden in de wetenschap dat [C] een tegenstrijdig belang had als ontvanger van de gelden. [G] stelde zich daarmee bloot aan het risico door Delco Asia aansprakelijk te worden gehouden wegens het onbevoegdelijk wegboeken van voor Delco Asia bestemde gelden naar [C] in privé, dat terwijl [C] daarnaast sowieso reeds HKD 117.566.790,= van CT ontving.

8.14

Maar ook als de betaling door CT aan [C] inderdaad buiten [A] om heeft plaatsgevonden, is gelet op het belang van Delco niet goed verklaarbaar waarom [A] (i) niet onmiddellijk actie heeft ondernomen toen hij (ten laatste in augustus/september 2010) vernam van die betaling, (ii) dat ook in de jaren daarna niet heeft gedaan, ook niet nadat [B] en [F] daartoe initiatieven wilden ontplooien in het najaar van 2011 en (iii) toen in opdracht van [B] in december 2015 daadwerkelijk actie werd ondernomen door het aanhangig maken van een procedure te Hong Kong, die actie bewust ging tegenwerken. Als [A] , zoals door hem gesteld, (a) in juni 2010 geen mondelinge afspraken met [C] gemaakt heeft over verrekening van vorderingen en schulden over en weer en (b) niet heeft ingestemd met de overboeking aan [C] van de voor Delco bestemde HKD 57.827.118,=, dan is het immers een “doodzonde” van een CEO van een zojuist ten beurze genoteerd bedrijf om voor een medeaandeelhouder bestemde gelden naar zichzelf te laten overboeken, terwijl hij nota bene zelf sowieso, als aandeelhouder, al HKD 117.556.790,= van dat bedrijf ontvangt. Het geeft naar het oordeel van de Onderzoeker geen pas om een dergelijke doodzonde in feite met de mantel der liefde te bedekken door daar geen (adequate) actie tegen te ondernemen, laat staan om die actie (in december 2015) welbewust tegen te werken.

8.15

De stelling van [A] dat zijn handelen ten aanzien van Vordering A plaatsvond met goedkeuring van [B] wordt door [B] betwist. Ook [F] is niet bekend met een dergelijke goedkeuring. [A] heeft naast zijn eigen verklaring geen bewijs van een dergelijke goedkeuring verstrekt aan de Onderzoeker.

8.16

Ten aanzien van Vordering C is van belang dat niet te rechtvaardigen is dat [A] namens SVO in zijn Verweerschrift de Ondernemingskamer op twee punten niet adequaat heeft voorgelicht.

8.17

In de eerste plaats heeft SVO ten onrechte betoogd dat omtrent de opeisbaarheid van de vorderingen die Delco in Hong Kong middels gerechtelijke procedures aan het incasseren is, geen duidelijke afspraken met de debiteuren zijn gemaakt, terwijl art. 2.2 van de Transfer Agreement met zoveel woorden bepaalt dat de koopprijs “shall be left outstanding payable by HWH to Delco on demand.” Er was dus wel een duidelijke afspraak: Delco kon de vordering gewoon opeisen door daadwerkelijk betaling van HWH te verlangen.

8.18

In de tweede plaats is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk waarop SVO haar stelling baseert dat HWH en [C] geen liquide middelen hadden – en dat om die reden besloten werd dat de betaling van de koopprijs op een later tijdstip zou geschieden – terwijl [A] en SVO bekend was dat (i) [C] in 2010 reeds HKD 175.393.908,= van CT had ontvangen (inclusief de voor Delco Asia bestemde HKD 57.827.118,=) en (ii) HWH uit hoofde van de Sims-transactie zelf reeds van HKD 93,8 miljoen aan koopsom ontving. Samen is dat ruim HKD 269 miljoen, meer dan vijf maal zoveel als de koopprijs HKD 46.883.466,= die tussen Delco en HWH was overeengekomen voor het 1%-belang.

8.19

Voorts geldt ook ten aanzien van Vordering C dat [A] niet in het belang van Delco heeft gehandeld door als bestuurder die de contacten met [C] en HWH onderhield, (i) in de periode tot eind 2015 geen (adequate) actie te ondernemen om te bewerkstelligen dat de vordering daadwerkelijk betaald zou gaan worden en (ii) toen in opdracht van [B] in december 2015 daadwerkelijk actie werd ondernomen door het aanhangig maken van een procedure te Hong Kong, die actie bewust tegen te werken.

8.2

Ten aanzien van Vordering D is van belang op te merken dat [B] en [A] in september 2012 gezamenlijk besloten hebben om te accepteren dat Delco de rente van HKD 6.252.000,= die door CT niet aan haar maar aan [C] was betaald, niet langer van CT zou kunnen vorderen maar in plaats daarvan van [C] . De facto werd [C] daarmee gedekt door Delco ter zake van die overboeking.

8.21

Wel is opmerkelijk dat er een handtekening van [A] staat op de Betaalinstructie, terwijl deze als datum 28 augustus 2012 vermeldt, welke datum ligt vóór de datum waarop [B] en [A] besloten om [C] te dekken. [A] betwist niet de Betaalinstructie te hebben ondertekend, maar wel dat hij deze op 28 augustus 2012 heeft ondertekend. Volgens [A] heeft hij die handtekening pas gezet nadat hij en [B] besloten hadden om [C] te dekken, in welk geval de Betaalinstructie derhalve geantedateerd zou zijn.

Het is voor de Onderzoeker niet na te gaan of juist is wat [A] verklaart.

8.22

Ten aanzien van Green Elite geldt dat het doel van de oprichting van deze BVI-vennootschap met onduidelijkheid omgeven is.

8.23

Omdat de aandelen in Green Elite niet gehouden werden door een trust - maar door Delco en HWH - en Green Elite in maart 2010 geen (reële) koopsom betaalde voor het 8%-belang in CT dat zij verwierf, was de Green Elite constructie van aanvang af anders ingericht dan de New Asset constructie die in 2008 was opgetuigd ten behoeve van de toen voorgenomen (maar in verband met de financiële crisis uiteindelijk uitgestelde) beursgang van CT. New Asset hing onder een trust met drie Beneficiaries, die als medewerker een belangrijke rol hadden vervuld binnen de JV.

8.24

Het standpunt van [B] is dat Green Elite in eerste instantie is opgezet om aandelen CT aan het personeel te doen toekomen, maar dat die constructie vóór de beursgang is teruggedraaid en dat in de plaats daarvan het Pre-IPO Share Option Scheme en het Post-IPO Share Option Scheme zijn gekomen.

8.25

Het standpunt van [C] is dat de opbrengst van de aandelen CT die gehouden werden door Green Elite voor de Beneficiaries is. Die zou volgens [C] zijn vastgelegd in de Gu Letter.

8.26

Het standpunt van [A] ten aanzien van de functie van Green Elite is wisselend en niet consistent.

8.27

In zijn Verweerschrift sub 50 stelt [A] dat [B] inzake Green Elite “gelden naar zich (tracht) toe te trekken die niet aan de Vennootschap maar aan het personeel van CT toebehoren.” In zijn Verweerschrift sub 84 benadrukt [A] dit nog eens: de opbrengst van de aandelen CT die Green Elite hield “behoort toe te komen aan het personeel van CT.”

8.28

Later – in juni 2017 in een Affidavit in de BVI-procedure en recent in zijn commentaar op het concept-onderzoeksverslag - is [A] hierop teruggekomen. Thans stelt [A] zicht op het standpunt dat (i) [B] en [A] het er samen over eens waren dat er in de externe relatie geen harde aanspraak van personeelsleden op aandelen van Green Elite bestaat en (ii) dat er ook in de interne relatie binnen het bestuur nooit een besluit genomen is dat de aandelen van Green Elite voor personeelsleden waren bestemd.

8.29

Dit betekent dat [A] de Ondernemingskamer in zijn Verweerschrift op dit punt onjuist heeft voorgelicht.

8.3

[A] heeft niet in het belang van Delco gehandeld door niet bij [C] te bedingen dat het voor Delco bestemde deel van de door Green Elite bij de overdracht van de aandelen CT aan Tai Security te realiseren opbrengst, gesecureerd werd ten behoeve van Delco. Op grond van de taakverdeling binnen het bestuur van Delco lag dat op de weg van [A] als degene die primair de contacten met [C] onderhield. Bovendien was [A] degene die de transactie met Tai Security vanuit het bestuur van Delco begeleidde. De achteloosheid die [A] op dit punt ten toon spreidde tijdens het interview op 26 november 2019 (“We vonden het niet spannend. Was toch niet voor ons.”) acht de Onderzoeker in de gegeven omstandigheden onbegrijpelijk, temeer omdat [A] wist dat [B] daar heel anders over dacht en [A] blijkens zijn Affidavit uit juni 2017 ook zelf van mening was dat 50% van de aandelen CT die Green Elite hield wel degelijk ten behoeve van Delco gehouden werden.

8.31

Of (i) de Gu Letter geantedateerd is, (ii) [A] de Gu Letter kende, (iii) [A] ter zake van Green Elite afspraken met [C] gemaakt heeft buiten [B] om, (iv) [A] begin april 2014 al wist dat Tai Security de koopsom in afwijking van de koopovereenkomst pas veel later zou betalen en dat vervolgens niet aan Green Elite, maar aan [C] zou doen, (v) Tai Security en [C] op enigerlei wijze aan elkaar gelieerd zijn, (vi) [A] in 2015/2016 al wist dat [C] de koopsom van de aandelen die Green Elite hield in tranches uitbetaalde aan de Beneficiaries en (vii) er destijds nadere afspraken met de Beneficiaries zijn gemaakt over de verdeling van die opbrengst, weet de Onderzoeker niet. De naar het oordeel van de Onderzoeker schimmige gebeurtenissen rond Green Elite rechtvaardigen zeker nader onderzoek naar deze vragen. Een dergelijk nader onderzoek gaan echter de reikwijdte en de onderzoeksmogelijkheden in een enquête als de onderhavige te buiten.

8.32

De Onderzoeker acht waarschijnlijk dat USUM een uitgebreide due diligence verricht heeft naar CT alvorens zij op 16 februari 2015 een depot van USD 50 miljoen stortte bij CT en in maart 2015 liet openbaren dat zij tegen een uitgiftekoers van HKD 9,01 per aandeel op grote schaal zou gaan investeren in CT.

Voorts acht de Onderzoeker het vrijwel ondenkbaar dat, als USUM inderdaad vóór medio februari 2015 een uitgebreide due diligence heeft gedaan, [C] daar als CEO van CT niet van geweten zou hebben.

8.33

De Onderzoeker heeft geen aanwijzingen dat mogelijk ook [A] vóór of op 23 januari 2015 op de hoogte was van een mogelijke participatie van USUM.

8.34

De Onderzoeker acht echter niet begrijpelijk dat [A] , in ieder geval zolang hij nog bestuurder van CT was, niet alles op alles gezet heeft om te achterhalen welke investeerder onder welke omstandigheden (en met welke kennis) op 16 februari 2015 een bedrag van USD 50 miljoen in depot stortte bij CT en wat zijn medebestuurder [C] hierover wist.

8.34.1

Ten aanzien van de discussie over het doorrollen van de Convertible Bond spreken de feiten naar het oordeel van de Onderzoeker grotendeels voor zich. Het verschil van mening tussen [B] en [A] op dat punt dat vanaf 20 januari 2015 ontstond is in de loop van februari 2015 met bijstand van advocaten min of meer bijgelegd en beide partijen hebben uiteindelijk ingestemd met de afspraken die begin maart 2015 met CT gemaakt zijn.

8.35

Ten aanzien van de ontwikkelingen in de zomer van 2015 betreffende de – mislukte – pogingen om de bond alsnog te verzilveren, is duidelijk dat het verschil van inzicht tussen [B] en [A] over hoe het verder moest, zich in die periode zodanig verdiept heeft dat in toenemende mate sprake was van een zeer moeizame relatie binnen het bestuur van Delco.

8.36

[B] verwijt aan [A] dat hij de verkoop van de bond aan The Law Trust, gevestigd op de Isle of Man, heeft gefrustreerd. Gelet op het feit dat het om een trust uit een belastingparadijs ging, kan de Onderzoeker zich echter wel indenken dat [A] zijn reserves had, kennelijk mede op basis van ervaringen met The Law Trust uit 2013.

8.37

Op zijn beurt verwijt [A] aan [B] diens handelen in de zomer van 2015 in relatie tot The Law Trust. Volgens [A] had dat handelen ten doel dat [B] de opbrengst van de bond geheel naar zich toe kon trekken. Daarvan is de Onderzoeker echter niet gebleken.

8.38

De in juni 2015 indringend geuite wens van [B] om nu echt werk te gaan maken van de inning van de openstaande vorderingen op CT/ [C] /HWH is zonder meer begrijpelijk.

8.39

De Onderzoeker deelt echter niet de visie van [B] dat [A] hem in juni 2015 de vrije hand heeft gegeven om die vorderingen zo nodig langs gerechtelijke weg te innen. Dit brengt met zich dat [B] in het vierde kwartaal van 2015 procedures in Hong Kong heeft doen initiëren zonder dat daaraan een bestuursbesluit binnen Delco ten grondslag lag.

8.4

Dat neemt echter niet weg dat de Onderzoeker wel begrip heeft voor het feit dat [B] van oordeel was dat er op dat moment geen tijd te verliezen was gelet op de signalen die er waren dat [C] /HWH doende waren hun vermogen in Hong Kong te gelde te maken en over te hevelen naar China, waarna dat vermogen voor Delco onbereikbaar zou worden voor verhaal van haar vorderingen op [C] /HWH.

8.41

Voorts geldt dat, gelet op het eerdere (gebrek aan) handelen van [A] met betrekking tot de inning van de vorderingen en zijn veelvuldig herhaalde standpunt dienaangaande, de kans zeer gering kan worden geacht dat [B] en [A] het in een bestuursvergadering überhaupt eens zouden zijn geworden over het treffen van adequate maatregelen ter zake van de inning van de vorderingen.

8.42

Bepaald ongelukkig is het feit dat [B] die inning langs gerechtelijke weg liet initiëren door dezelfde advocaat (Monckton Chambers) die namens hem en HPL reeds (agressieve) brieven met een aansprakelijkstelling aan [A] gestuurd had. Dat dat extra weerstand bij [A] zou oproepen, was te verwachten.

8.43

Dat neemt echter niet weg dat de Onderzoeker van oordeel is dat [A] in december 2015 en januari 2016, door te trachten de inning van de vorderingen langs gerechtelijke weg te blokkeren, niet in het belang van Delco gehandeld heeft. Wat [A] daar werkelijk toe bewoog is niet duidelijk. Er is geen enkele serieuze aanwijzing dat CT/ [C] /HWH door continuering van de insteek die [A] in de periode 2010-2015 koos (te weten: [C] met “fluwelen handschoenen” aanpakken, diens “zonden” - het naar [C] zelf laten overboeken van aan Delco toekomende gelden - met de mantel der liefde bedekken, zaken voor zich uitschuiven en steeds weer geen follow-up geven aan deze kwestie) wel tot betaling waren overgegaan.

8.44

Het verdere verloop van de procedures in Hong Kong (…) zal dienen te worden afgewacht. Niet uitgesloten is dat tijdens dat verdere verloop nog nieuwe feiten boven tafel komen die van belang zijn voor de beoordeling van het handelen van betrokkenen gedurende de onderzoeksperiode en de daaraan voorafgaande periode (zoals dat ook in de periode van 2017 t/m 2019 het geval was). Verdere vertraging van het onderzoek was naar het oordeel van de Onderzoeker echter niet meer opportuun. Een keer moest de keuze gemaakt worden om het onderzoek af te ronden en die keuze is in de loop van de tweede helft van 2019 definitief gemaakt. ”

4. De standpunten van partijen

4.1

Partijen hebben, kort weergegeven, het volgende aan hun verzoeken tot het vaststellen van wanbeleid bij Delco ten grondslag gelegd.

Het standpunt van HPL

4.2

HPL heeft zich op het standpunt gesteld dat zich bij Delco wanbeleid heeft voorgedaan en dat SVO en [A] daarvoor verantwoordelijk zijn. Namens [B] wordt in het verzoekschrift gesteld dat hij uit hoofde van zijn bestuursfunctie bij Delco kennis heeft van het verzoekschrift van Delco zelf en de inhoud daarvan ondersteunt. Het verzoekschrift van HPL moet tevens als namens hem als belanghebbende ingediend verweerschrift worden beschouwd.

4.3

Volgens HPL is de kern van het wanbeleid, waarvoor SVO en [A] verantwoordelijk zijn gelegen in:

(i) het veroorzaken, althans het niet verhinderen van het ontstaan van grote vorderingen van Delco op CT, [C] , HWH en Chern en het belemmeren van de incasso van die vorderingen;

(ii) het afzien van invloed binnen Green Elite, het niet veiligstellen van de verkoopopbrengst van de aandelen CT die door Green Elite werden gehouden, waardoor die opbrengsten verduisterd konden worden, en het vervolgens belemmeren van de incasso bij [C] c.s.;

(iii) de handelwijze van SVO en [A] rond de convertible bond, waarbij SVO en [A] aan Delco de mogelijkheid hebben ontnomen om het conversierecht te verzilveren;

(iv) het bevorderen en toestaan van een verkoop van de aandelen CT door Delco aan HWH tegen betaling van een koopprijs van HKD 2,30 per aandeel op 23 januari 2015 terwijl [A] – als bestuurder van CT – wist of moest weten van (het
due diligence onderzoek voor) een voorgenomen transactie waarbij CT aandelen uitgaf aan USUM tegen een uitgifteprijs van HKD 9,01 en, indien moet worden aangenomen dat [A] hiermee niet bekend was op 23 januari 2015, het nalaten door te vragen, toen [A] op 16 februari 2015 in de bestuursvergadering van CT bekend raakte met een kapitaalstorting van USD 50 miljoen.

Volgens HPL gaat het om een patroon waarbij SVO/ [A] de belangen van Delco stelselmatig hebben achtergesteld bij de belangen van CT en [C] en de aan hem gerelateerde vennootschappen, althans de belangen van Delco hebben geschaad, met zeer ernstige gevolgen aangezien het gaat om grote bedragen en in wezen om nog de enige activiteiten van Delco. HPL heeft haar standpunt in het verzoekschrift nader toegelicht.

4.4

Wat de feiten betreft hebben HPL en [B] zich verenigd met de feiten die door de onderzoeker in het verslag zijn weergegeven en deze op een enkel onderdeel genuanceerd of nader aangevuld. Zo hebben zij aangevoerd dat [B] vanaf 1997 in verband met ziekte van zijn echtgenote meer taken en verantwoordelijkheden over liet aan [A] , waardoor deze een grote vrijheid kreeg om de gang van zaken bij de activiteiten in Azië te bepalen, en dat [B] voor informatie over de activiteiten in Azië afhankelijk was van [A] . Voorts hebben zij gemeld dat [F] , die in het verslag regelmatig voorkomt als adviseur van [B] , dit pas sinds 2008 is. Met betrekking tot het initiëren van de procedures in Hong Kong menen HPL en [B] , onder overlegging van de niet in het verslag vermelde e-mail van 27 juni 2015 van [A] (zie 2.24), dat [B] zowel de vrije hand kreeg om de convertible bond te verkopen als om de vorderingen op [C] c.s. te incasseren terwijl de e-mail van 7 augustus 2015 waarin [A] [B] niet langer de vrije hand gaf om de bond te verkopen niet de incasso betrof. Maar hoe dan ook achten HPL en [B] het leggen van beslag en het instellen van de procedures in Hong Kong in het belang van Delco en de enige prudente beslissing.

Het standpunt van Delco

4.5

Delco heeft laten weten de inhoud van de analyses en de samenvatting van de bevindingen van de onderzoeker te onderschrijven. Zij is van mening dat [A] als bestuurder van Delco in de relatie met [C] c.s. in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap heeft gehandeld, althans dat hij in zijn gedrag nalatig is geweest, waarbij zijn optreden in enkele gevallen zelfs laakbaar is. [A] heeft de belangen van Delco ernstig veronachtzaamd zonder dat daar een behoorlijke juridische grond of reden voor was, aldus Delco. Delco heeft vervolgens betoogd dat wanbeleid oplevert:

• i) het handelen en nalaten van [A] als bestuurder van Delco met betrekking tot de boekhoudkundige ‘schulden’ van Delco aan [C] , HKM en Chern.
• ii) het optreden van [A] met betrekking tot het innen van de vorderingen van Delco op [C] c.s.,
• iii) het optreden van [A] rond de verkoop van de aandelen van Green Elite in CT en
• iv) het optreden van Van Oijen met betrekking tot de ontwikkelingen in 2015 rondom de Convertible Bond.

Zij heeft een en ander in het verzoekschrift nader toegelicht.

4.6

Delco heeft daarbij ook aandacht gevraagd voor het optreden van [A] vanaf de beschikking van de Ondernemingskamer van 1 februari 2016 en zich op het standpunt gesteld dat feiten uit die periode ook van belang zijn voor het oordeel over de handelwijze van [A] . Zij noemt in dat verband de nog steeds voortdurende weigering van [A] zijn volledige medewerking te geven aan de Hong Kong procedures ( [A] heeft laten weten bereid te zijn mondeling te getuigen via een rogatoire commissie, maar weigert afgifte van een
witness statement voor de
trial in de Hong Kong procedures), het initiëren van een advocaatkostenprocedure tegen Delco waarin vernietiging van bestuursbesluiten werd gevorderd en de weigering als bestuurder de jaarrekeningen van Delco goed te keuren.

Het standpunt van SVO

4.7

SVO heeft in de eerste plaats ter aanvulling van het onderzoeksverslag opgemerkt dat de verhoudingen tussen [A] en [B] sinds ongeveer 2013 zijn verslechterd en dat de oorzaak hiervan was gelegen in nieuwe vage contacten en vreemde plannen van [B] . In dat verband heeft zij een voorstel van [B] van half april 2013 genoemd om de Convertible Bond onder te brengen in een financieel platform, waarbij zakenrelaties van hem – onder wie [F] – betrokken waren en dat zou worden geëxploiteerd door een Cypriotische vennootschap en een voorstel van eind april 2013 om, teneinde aanvullende financiering voor CT te verkrijgen, een storting van US$ 20 miljoen te doen op een bankrekening waarover een zakenrelatie van [B] toegang zou krijgen, welk bedrag gedurende drie dagen op de rekening moest blijven, en welke handeling een opbrengst van UD$ 25 miljoen zou opleveren (waarvan USD$ 2,5 miljoen als
arrangement fee aan The Law Trust moest worden betaald). Aan deze voorstellen is geen gevolg gegeven. SVO heeft erop gewezen dat deze oorzaak van de verslechtering van de verhoudingen in het verslag niet als zodanig is benoemd. SVO is vervolgens nader ingegaan op de gang van zaken rond de convertible bond en de door [B] geëntameerde procedures, mede aan de hand van door Monckton Chambers afgegeven adviezen, waarover zij op 31 januari 2017 de beschikking heeft gekregen en die zij ook aan de onderzoeker heeft verstrekt.

4.8

SVO heeft geconstateerd dat uiteindelijk alleen hoofdstuk 7 van het verslag echt over het beleid en de gang van zaken gedurende de onderzoeksperiode gaat. In die periode speelden twee onderwerpen een rol: 1) de verkoop van het resterende belang in CT en van de convertible bond en 2) de door [B] geïnstrueerde juridische werkzaamheden en procedures namens (onder andere) Delco. Juist op die punten is er sprake van wanbeleid waarvoor [B] verantwoordelijk is, aldus SVO. SVO verwijt de onderzoeker dat het verslag juist op die punten onvoldoende scherp en diepgaand is, maar is van mening dat het verslag niettemin voldoende aanknopingspunten biedt voor de vaststelling van wanbeleid.

4.9

Volgens SVO volgt uit het verslag dat er bij Delco sprake is geweest van wanbeleid op twee punten:

a. a) de (mislukte) pogingen van HPL/ [B] om de convertible bond over te dragen, en

b) de hiervoor onder 2) genoemde werkzaamheden en procedures.

4.1

Met betrekking tot punt a) heeft zij aangevoerd dat [B] al in 2013 (dus voorafgaand aan de onderzoeksperiode) onbezonnen/onverantwoorde voorstellen heeft gedaan en dat de contacten van [B] in 2015 met The Law Trust met betrekking tot de convertible bond een schimmige zaak waren die herinneringen opriep aan de schimmige toestanden in 2013. Volgens SVO heeft de onderzoeker ten onrechte zonder verder onderzoek in het verslag vermeld dat hem niet gebleken was dat [B] heeft geprobeerd de convertible bond geheel naar zich toe te trekken. In ieder geval heeft volgens SVO minstgenomen te gelden dat de informatievoorziening van [B] aan zijn medebestuurder Van Oojien terzake van zijn pogingen om de convertible bond aan The Law Trust of andere partijen te verkopen ernstig tekort schoot, ondanks herhaalde verzoeken van [A] om informatie.

4.11

Met betrekking tot punt b) heeft SVO kort gezegd het volgende aangevoerd. De onderzoeker heeft vastgesteld dat [B] in het vierde kwartaal van 2015 procedures in Hong Kong heeft doen initiëren zonder dat daaraan een bestuursbesluit binnen Delco ten grondslag lag. De visie van [B] dat [A] hem in juni 2015 de vrije hand heeft gegeven, heeft de onderzoeker verworpen. Niet alleen ontbrak een bestuursbesluit, er werd ook een strategie ontwikkeld die op zeer agressieve wijze regelrecht tegen [A] was gericht. Daarnaast liet [B] de advocaten van Monckton Chambers zowel optreden namens Delco als namens HPL en hemzelf persoonlijk. Waarom [B] reden zag Monckton Chambers in te schakelen terwijl de zaken in Nederland, Hong Kong, op de Kaaimaneilanden en de Britse Maagdeneilanden speelden, valt niet te begrijpen. [B] is zonder overleg met en informatievoorziening aan [A] zijn eigen gang gegaan. Dit is niet slechts een formeel gebrek: [A] zou, als [B] met hem zou hebben overlegd, aandacht hebben gevraagd voor de achtergronden van de vorderingen die [B] wenste te incasseren, de mogelijke strafrechtelijke, fiscale en civiele consequenties en voor tegenvorderingen die Delco ongetwijfeld tegemoet zou zien. [A] zou voorts hebben aangedrongen op een gedegen analyse – die niet is aangetroffen in de adviezen van Monckton Chambers – en als voorwaarde hebben gesteld dat deskundige en onafhankelijke advocaten werden ingeschakeld en goede financiële afspraken zouden zijn gemaakt. De kosten voor Monckton Chambers zijn volstrekt uit de hand gelopen en zijn in eerste instantie opgelopen tot € 2,2 miljoen voor verhoudingsgewijs weinig werk (later heeft Monckton Chambers een korting van 51,62% moeten geven). [A] is het niet eens met de (kennelijke) gedachte van de onderzoeker dat er voldoende grond was voor het treffen van rechtsmaatregelen en meent in ieder geval dat hiertoe, bij gebreke van een gedegen analyse (onder meer op met betrekking tot de inhoudelijke gegrondheid, te verwachten tegenvorderingen, de kosten van procedure, de verhaalbaarheid, eventuele schadelijke effecten en eventuele alternatieven), veel te lichtzinnig toe is overgegaan. Inmiddels is voor meer dan € 15 miljoen aan kosten gemaakt en is nog volstrekt onduidelijk of de procedures in Hong Kong iets zullen opleveren. SVO concludeert dat er gelet op het voorgaande sprake is geweest van ernstig wanbeleid.

Het verweer

4.12

Partijen hebben over en weer verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal op dit verweer ingaan bij de beoordeling van de verzoeken.

5. De gronden van de beslissing

De omvang van het onderzoek

5.1

SVO heeft opgemerkt dat het merendeel van het verslag ziet op de periode voorafgaand aan de onderzoeksperiode en betrekking heeft op andere entiteiten dan Delco. SVO stelt dat het de onderzoeker niet vrij staat zelfstandig de focus te verleggen naar een andere periode dan de onderzoeksperiode. De aandacht voor de feiten voor aanvang van de onderzoeksperiode mag slechts dienen om ter beoordeling van het vanaf 1 januari 2015 gevoerde beleid de startsituatie op die datum in kaart te brengen, aldus SVO.

5.2

In rechtsoverweging 3.7 van de eerstefasebeschikking van 1 februari 2016 heeft de Ondernemingskamer geconstateerd dat tussen beide bestuurders van Delco een groot wantrouwen bestaat en dat er een onoverbrugbaar verschil van mening is over het jegens de zakenpartners/debiteuren van Delco te voeren beleid. De verhouding tussen HPL en SVO is dusdanig verstoord dat het bestuur van Delco niet meer naar behoren kan functioneren. De Ondernemingskamer heeft een onderzoek gelast over de periode vanaf 1 januari 2015 (het begin van het jaar waarin de verkoop van de laatste aandelen CT plaatsvond en de fase intrad van de finale afwikkeling) en daarbij overwogen dat de onderzoeker vanzelfsprekend feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór 1 januari 2015 in zijn onderzoek kan betrekken voor zover die licht kunnen werpen op het beleid en de gang van zaken van Delco in de onderzoeksperiode. Dit uitgangspunt staat ook verwoord in artikel 2.3 van de nadien door de Ondernemingskamer gepubliceerde
Leidraad voor onderzoekers van 9 juli 2019.

5.3

Het beleid en de gang van zaken in de onderzoeksperiode is niet los te zien van de wijze waarop voor aanvang van de onderzoeksperiode de vorderingen van Delco op – kort gezegd – [C] of aan [C] gerelateerde personen of entiteiten (hierna ook: [C] c.s. of in enkelvoud [C] ) zijn ontstaan en van de wijze waarop zij daarmee is omgegaan. De onderzoeker heeft geconstateerd dat voor een goed begrip van het beleid en de gang van zaken in de onderzoeksperiode een groot aantal belangrijke gebeurtenissen in de daaraan voorafgaande periode diende te worden betrokken. De aandacht die hij daaraan heeft besteed, viel binnen de hem toekomende marge van waardering. Die gebeurtenissen zijn op grond van de beschikking van 1 februari 2016 geen zelfstandig voorwerp van onderzoek, zoals SVO terecht aanvoert. Over de vraag of met betrekking tot die gebeurtenissen op zichzelf beschouwd sprake is geweest van wanbeleid, zal de Ondernemingskamer zich dan ook niet uitspreken.

Algemeen

5.4

Bij de beoordeling van de verzoeken stelt de Ondernemingskamer het volgende voorop. Delco is een joint-venture van HPL en SVO. Delco fungeerde als houdstervennootschap en hield op haar beurt aandelen in het in Hong Kong gevestigde CT, waarbij (uiteindelijk) [C] de joint-venture partner was, en in Green Elite. Delco ontplooide zelf geen ondernemingsactiviteiten. HPL en SVO zijn beide voor 50% aandeelhouder van Delco en waren gezamenlijk bestuurder. Dit betekent dat het belang van Delco in belangrijke mate wordt bepaald door het belang van de gezamenlijke joint-venture partners, HPL en SVO. Bij de boordeling neemt de Ondernemingskamer voorts in aanmerking dat het in deze zaak grotendeels gaat om het handelen van Delco in relatie tot haar Chinese joint-venture partner. Dit handelen heeft zich afgespeeld buiten de Nederlandse rechtssfeer en dat leidt er in dit geval toe dat de Ondernemingskamer het door Delco gevoerde beleid met betrekking tot de afwikkeling van de financiële verhoudingen met CT en [C] c.s. met extra terughoudendheid zal toetsen.

5.5

De Ondernemingskamer zal de relevante gebeurtenissen in de onderzoeksperiode (1 januari 2015 tot en met 28 januari 2016, de datum van de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek) per onderwerp bespreken.

De verkoop van de laatste aandelen CT

5.6

De gang van zaken omtrent de koersstijging van de aandelen CT kort na verkoop van de laatste tranche aandelen die Delco hield in CT is opmerkelijk. De prijs die bij de koopovereenkomst van 23 januari 2015 is overeengekomen was HKD 2,50 (waarvan HWH HKD 0,20 per aandeel als commissie ontving, dus per saldo HKD 2.30). De koers was toen HKD 2,94. Kort daarna werd op 16 februari 2015 bekend gemaakt dat er een potentiële investeerder was die reeds US$ 50 miljoen in
deposit had geplaatst, waarna op 27 maart 2015 de onder 2.17 vermelde deal met USUM bekend werd gemaakt, waarbij een uitgifteprijs van HKD 9,01 per aandeel werd gehanteerd. Ten opzichte van de koers van 23 januari 2015 is een koersexplosie gevolgd, culminerend in een koers van HKD 12,46 voor het aandeel CT op 16 juni 2015. [A] is bestuurder van CT geweest tot 12 maart 2015.

5.7

Met betrekking tot de bestuursvergadering van CT op 16 februari 2015 vermelden de notulen dat [A] heeft geprobeerd de identiteit van de potentiële investeerder te achterhalen, maar dat hem geen informatie is verstrekt. In een interview met de onderzoeker heeft [A] verklaard dat hij niet werd geïnformeerd en niet voor niets is weggegaan. Tijdens zijn verhoor ten overstaan van de raadsheer-commissaris heeft hij verklaard na de vergadering nog een aantal keer te hebben gebeld, maar dat [C] niet beschikbaar was en het er toen maar bij gelaten heeft. Delco had inmiddels haar laatste aandelen verkocht en zij had in verband met de Convertible Bond ook belang bij een goede positie van CT, aldus [A] .

5.8

[F] heeft tegenover de raadsheer-commissaris verklaard dat hij geen concrete reden had te veronderstellen dat [A] van tevoren al wist dat de emissie zou komen tegen HKD 9, maar dat hij er geen goed zicht op had. [B] heeft tegenover de raadsheer-commissaris verklaard dat het niet klopt dat iemand aandelen koopt en dat er kort daarna US$ 50 miljoen in wordt gestopt en de koers vijf keer over de kop gaat. Wat hem betreft is er voorkennis geweest, waarmee hij niet zegt dat [A] die voorkennis had want dat het kan zijn dat hij het niet wist.

5.9

HPL heeft in haar verzoekschrift aangevoerd dat [A] ten tijde van de verkoop van de laatste tranche van de aandelen van Delco in CT van de voorgenomen transactie met USUM wist dan wel moest weten. Op grond van het verslag kan wetenschap van [A] echter niet worden vastgesteld. [A] heeft ontkend dat [C] hem heeft geïnformeerd en er zijn geen concrete aanwijzingen dat dit anders was. De notulen van de bestuursvergadering van 16 februari 2015 wijzen veeleer op het tegendeel. Dat er op 23 januari 2015 aanwijzingen waren die [A] niet had mogen missen, is gesteld noch gebleken. Op 11 november 2014 had CT nog een winstwaarschuwing uitgebracht.

5.1

Het bevorderen en toestaan van een verkoop van de aandelen CT door Delco aan HWH voor een koopprijs van (per saldo) HKD 2,30 per aandeel, is onder die omstandigheden niet te kwalificeren als wanbeleid.

De situatie begin 2015 en de verdere ontwikkeling daarvan

5.11

Duidelijk is dat er begin 2015 al sprake was van frictie tussen de beide bestuurders. Deze frictie heeft zich in de loop van 2015 verder gemanifesteerd. Bij [B] was wantrouwen ontstaan als gevolg van gebeurtenissen uit de eerdere periode (waarover hieronder nader). Hij is kennelijk gaan twijfelen aan de loyaliteit van [A] en in ieder geval aan de wijze waarop [A] om ging met de belangen van Delco. Anderzijds kon [A] zich niet vinden in de door [B] voorgestane wijze van bejegening door Delco van [C] c.s. en had hij ernstige bedenkingen bij The Law Trust (die op zichzelf niet onbegrijpelijk zijn, reeds gelet op haar merkwaardige rol bij het laatstgenoemde onder 4.7 kort weergegeven voorstel in 2013), de partij die [B] voor ogen bleek te hebben als potentiële koper van de Convertible Bond
. Gevolg van de toenemende onenigheid was dat het bestuur op enig moment niet langer functioneerde als collectief orgaan, dat afstemming over de strategie niet meer plaatsvond en uiteindelijk dat HPL zich tegen haar medebestuurder/aandeelhouder heeft gekeerd en zelfstandig de strategie van Delco heeft bepaald, in het bijzonder met betrekking tot de vorderingen op [C] .

5.12

Het conflict kwam in de onderzoeksperiode vooral tot uiting met betrekking tot een tweetal onderwerpen: de Convertible Bond en de vorderingen op [C] .

De gang van zaken rond de Convertible Bond

5.13

Zoals vermeld onder 2.13 is tussen [A] en [B] – en ook met CT – discussie ontstaan of de aflossingsdatum van de Convertible Bond automatisch werd doorgerold dan wel of Delco met doorrollen akkoord zou moeten gaan. Hierover is in januari en februari 2015 gediscussieerd. [A] meende (met CT) dat de bepalingen van de
Deed Poll meebrachten dat de Convertible Bond automatisch werd doorgerold en dat Delco in ieder geval met doorrollen akkoord zou moeten gaan. [B] meende dat van automatisch doorrollen alleen sprake was in de situatie waarin de bondhouders hun conversierecht wilden uitoefenen, maar hiertoe niet in staat waren vanwege onvoldoende
public float; uitoefening van het conversierecht was op dat moment niet aan de orde. [B] wenste alleen in te stemmen met doorrollen als de afwikkeling van de transactie met betrekking tot de laatste aandelen CT voldoende gewaarborgd zou worden. De discussie is geëindigd doordat [A] en [B] tot overeenstemming kwamen over de door Delco te volgen lijn, waarna vervolgens begin maart 2015 tussen Delco en CT overeenstemming is bereikt, met inhoud als vermeld onder 2.14.

5.14

De met CT bereikte overeenstemming leidde ertoe dat bij verkoop van de Convertible Bond voor 31 juli 2015 de koper nog gebruik kon maken van het conversierecht, dat gelet op de koersontwikkeling inmiddels aanzienlijk
in the money was (de conversiekoers was HKD 6). [A] heeft in zijn commentaar op het verslag aangevoerd dat te discussiëren valt over de stelling dat een koper het conversierecht kon uitoefenen, maar de onderzoeker maakt melding van een e-mail van de toenmalige advocaat van CT (Voon van Stephenson Harwood) van 20 juli 2015 waarin deze bevestigt dat een derde na aankoop het conversierecht kan uitoefenen, maar dat verkoop in juli 2015 op grond van de
Listing Rules tijdelijk niet mogelijk was omdat een
black-out periode gold. SVO en [A] hebben in hun verweerschrift misleidend genoemd om Voon als advocaat van CT aan te merken omdat hij in dit verband voor Delco optrad. In het verslag staat vermeld dat Voon advocaat was van CT en bij transacties ook voor Delco optrad. In het verslag wordt voorts een mail van Voon geciteerd, in antwoord op een e-mail van [B] van 22 juni 2015, waarin staat dat Voon alleen voor Delco kan optreden zo lang dit niet in conflict komt met CT (dit wordt bevestigd in de door [A] zelf overgelegde mail van Voon van 29 juni 2015). Gelet hierop moet worden aangenomen dat Voon in zijn e-mail van 20 juli 2015 de visie van CT verwoordde. [C] had in juni 2015 een koper aangedragen, maar dit heeft niet tot een transactie geleid. Vervolgens is tussen [B] en [A] discussie ontstaan over de verkoop van de Convertible Bond. [B] heeft te kennen gegeven dat hij wilde streven naar verkoop voor een prijs waarin de waarde van het conversierecht in zekere mate was verdisconteerd maar heeft in de eerste plaats voorgesteld de Bond te betrekken bij afspraken met [C] over een totaalafwikkeling van ook de onderlinge vorderingen en schulden. [A] heeft laten weten niet op één lijn te zitten met [B] , maar hem wel de vrije hand gegeven te pogen de Bond tegen gunstige voorwaarden te verkopen. [B] is in onderhandeling getreden met The Law Trust en is met CT een verlenging van de op 31 juli 2015 eindigende periode overeengekomen, maar tot een transactie is het niet gekomen. Inmiddels had [A] de vrije hand aan [B] ingetrokken omdat de vrije hand slechts de voorbereiding van een mogelijke verkoop betrof en hij niet op de hoogte gehouden was van de met The Law Trust gevoerde onderhandelingen. De Convertible Bond is bij Delco gebleven en inmiddels afgelost.

5.15

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de gang van zaken rond de Convertible Bond geen blijk geeft van wanbeleid bij Delco. Daarbij geldt – in lijn met het onder 5.4 vermelde uitgangspunt – dat het vennootschappelijk belang van Delco bij het te gelde maken van de Convertible Bond, door verkoop of door aflossing door CT, overwegend wordt bepaald door het gezamenlijke belang van HPL ( [B] ) en SVO ( [A] ). Over de
Undertaking van 3 maart 2015 (die totstandgekomen is na de publieke mededeling van CT van 16 februari 2015, zie 2.12) zijn [A] en [B] het uiteindelijk eens geworden. [B] heeft zich laten bijstaan door [F] , die ook zijn penvoerder was. In het verslag staat voorts dat [B] (namens Delco) zich bij het doorrollen van de Bond ook heeft laten adviseren door Greenberg Traurig. [A] is bijgestaan door zijn huidige advocaat. Dat [A] als bestuurder van Delco en van CT wist dat met andere bondhouders gunstiger voorwaarden overeengekomen waren, is door hem betwist (volgens hem is hij, omdat hij vanuit het perspectief van CT een tegenstrijdig belang had, niet in alles betrokken) en dit is ook niet gebleken. In de periode daarna zijn tussen [B] en [A] discussies ontstaan en zijn de meningsverschillen over het beleid van Delco verder manifest geworden, maar niettemin heeft [A] [B] de vrije hand gegeven om namens Delco een poging te doen de Convertible Bond te verkopen, althans een verkoop voor te bereiden. De situatie dat [B] een koper vond die door [A] op ondeugdelijke gronden is geblokkeerd, heeft zich niet voorgedaan. Dat [A] The Law Trust niet zonder meer als aanvaardbare wederpartij beschouwde, is niet onbegrijpelijk, nog daargelaten dat in de in het verslag (onder 7.1.89) opgenomen toelichting van Monckton Chambers andere redenen noemt voor het niet doorgaan van een transactie met The Law Trust. Overigens heeft [A] The Law Trust ook niet categorisch uitgesloten, maar eerst nadere informatie gewenst, zoals ook volgt uit zijn onder 2.28 vermelde e-mails van 7 en 24 augustus 2015. De door HPL aangehaalde mededeling van [A] in de e-mail van 24 augustus 2015 dat hij, tot nader order, de originele Bond onder zich houdt en niet afgeeft, moet in dat licht worden bezien. SVO en [A] hebben nog opgeworpen dat de onderzoeker geen melding maakt van de onderzoeksinspanningen die hebben geleid tot zijn conclusie in het verslag onder 7.2.9 dat hem niet is gebleken dat [B] geprobeerd heeft de Bond geheel naar zich toe te trekken, zoals [A] had aangevoerd. SVO en [A] hebben de rol van The Law Trust in dat verband een schimmige zaak genoemd. Onduidelijk is echter op welke manier [B] volgens SVO en [A] zonder medewerking van [A] over (de opbrengst van) de Bond zou hebben kunnen beschikken. Slotsom is dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om in verband met de gang van zaken rond de Convertible Bond wanbeleid te constateren.

De inning van de vorderingen op [C] c.s.

5.16

In het verslag wordt uitvoerig beschreven welke vorderingen Delco had op [C] c.s. en hoe die vorderingen zijn ontstaan. Het betreft langlopende vorderingen die als optelsom een zeer aanzienlijk bedrag vertegenwoordigen. Uit het verslag volgt ook dat bij het ontstaan en/of voortbestaan van die vorderingen Delco – en dus met name [A] , die in die periode Delco in Azië vertegenwoordigde – een passieve houding heeft aangenomen.

5.17

SVO en [A] hebben nog opgeworpen dat terughoudendheid past bij een oordeel over de vorderingen en dat onduidelijk is waarom de onderzoeker de vordering A als harde vordering heeft aangemerkt omdat deze ook een resultaat van
round tripping kan zijn, maar [A] heeft zich eerder steeds op het standpunt gesteld dat dit een harde vordering is (zie onder meer de notulen van de bestuursvergadering van 9 maart 2016, waarin dit ook als standpunt van [A] wordt vermeld) en de vordering wordt in de procedures in Hong Kong op zichzelf ook niet betwist.

5.18

Bij de beursgang in 2010 is HKD 50 miljoen, een bedrag dat zou worden aangewend voor gedeeltelijke aflossing van de aandeelhoudersleningen (waaronder een lening van Delco aan CT van HKD 57.827.118 (vordering A) volledig uitbetaald aan [C] , waarbij daarnaast nog extra betalingen van Delco aan [C] zijn gedaan in de eerste helft van juli 2010. Hiertegen heeft [A] niet geprotesteerd terwijl [A] ook na betalingstoezeggingen van [C] in september 2011 die niet werden nagekomen (en die ook betrekking hadden op een andere vordering, van US$ 1 miljoen van Delco op CTHK (vordering B)), geen druk op [C] wilde uitoefenen. Een vordering van HKD 46.883.466 van Delco op HWH uit hoofde van verkoop van aandelen (vordering C), die ontstond in de periode nadat [C] de hiervoor genoemde betalingstoezeggingen niet was nagekomen, werd onbetaald gelaten, hoewel deze direct opeisbaar was. [F] heeft in april 2012 bij [A] aandacht gevraagd voor de inning van de vorderingen A, B en C, maar zonder resultaat. Daarnaast is de eerste rentebetaling met betrekking tot de Convertible Bond van HKD 6.252.000 (vordering D) niet op tijd op 1 september 2012 binnengekomen, maar met betrekking tot dit bedrag hebben [A] en [B] er, om de relatie met [C] goed te houden, gezamenlijk achteraf mee ingestemd dat CT de rente niet zou betalen en Delco in plaats daarvan een vordering op [C] ter hoogte van het rentebedrag zou administreren.

5.19

De onderzoeker is ook uitvoerig ingegaan op de gang van zaken rond Green Elite. Tussen [A] en [B] bestond verschil van mening over de doelstelling van Green Elite, waarvan Delco voor de helft aandeelhouder was. Op 2 april 2014 heeft Green Elite de aandelen die zij hield in CT verkocht voor HKD 150.000.000, dat wil zeggen HKD 2,50 per aandeel . Kort daarvoor had [F] [A] en [B] gemaild met de aansporing [C] te verzoeken het aan Delco toekomende deel van de koopprijs rechtstreeks aan Delco over te maken. Dit heeft echter niet tot initiatief in die richting geleid. Vast staat dat de koopprijs niet direct bij de koop is betaald maar later rechtstreeks aan [C] is uitbetaald en dat [C] dit bedrag uiteindelijk via familieleden heeft doorbetaald aan drie werknemers. Volgens [A] was dit in lijn met de oorspronkelijke bedoeling dat de opbrengst aan deze drie werknemers zou toekomen. Volgens [B] diende de opbrengst aan Delco toe te komen.

5.2

De boekhoudkundige schulden die via Delco Asia (per 1 januari 2011) in de boeken van Delco waren beland en die volgens partijen het gevolg waren van
round tripping , zijn steeds in die boeken blijven staan, terwijl de schaduwboekhouding van Delco Asia inmiddels was verdwenen. De afhandeling hiervan is wel enige malen aan de orde gesteld, maar er is niets mee gebeurd. Deze situatie heeft ertoe geleid dat [C] c.s. in de procedures in Hong Kong een verrekeningsverweer voert op basis van een door hem gestelde mondelinge afspraak met [A] .

5.21

Het bovenstaande komt er om te beginnen feitelijk op neer dat aanzienlijke bedragen die aan Delco had moeten toekomen zijn betaald aan [C] en dat Delco, en dan met name [A] , dit op zijn beloop heeft gelaten. Dat geldt in het bijzonder voor de volgende betalingen:

Een bedrag van HKD 57.927.118 (vordering A), waaronder (een gedeelte van) het bedrag van HKD 50 miljoen dat in het kader van de beursgang was bestemd voor terugbetaling van de aandeelhoudersleningen;

De rente op de Convertible Bond van HKD 6.252.000 (vordering D).

Voorts heeft [C] de beschikking gekregen over de gehele verkoopopbrengst van de door Green Elite gehouden aandelen ad HKD 150 miljoen, terwijl Delco de helft van de aandelen in Green Elite hield en er geen eenduidige afspraken bestonden over de mate waarin en de wijze waarop belangrijke medewerkers van CT beloond zouden worden voor hun bijdrage aan de onderneming in het verleden. Over de verkoopopbrengst die in Green Elite thuishoorde, is geheel buiten Delco om beschikt, terwijl zij in ieder geval formeel aandeelhouder was. Delco heeft zich (bij e-mail van [B] met goedkeuring van [A] van 1 mei 2014) ook jegens [C] op het standpunt gesteld dat Delco voor de helft gerechtigd was tot de door Green Elite gehouden aandelen CT en zij heeft met enige klem aanspraak gemaakt op haar deel van de dividenden en de opbrengst van de aandelen, met de toezegging om nadien te overleggen over een beloning voor de werknemers. Reactie is echter uitgebleven. Nadien is nog enige discussie gevolgd tussen [B] en [A] , waarbij [A] zijn standpunt herhaalde dat die bedragen toch niet voor Delco waren. Daarna heeft deze kwestie verder stil gelegen totdat Zimmern eind 2015 in opdracht van HPL deze bedragen van Green Elite vorderde, overigens zonder resultaat. In de loop van 2015 heeft [B] aan [A] kenbaar gemaakt dat hij tot een finale afrekening wilde komen met [C] (zie 2.23). [A] heeft op de door hem voorgestelde acties terughoudend gereageerd.

Daarnaast heeft Delco lange tijd geen actie ondernomen tot het incasseren van de vordering B van $ 1 miljoen op CTHK en vordering C van HKD 46.883.466, althans HKD 41,9 miljoen op HWH, ondanks de opeisbaarheid van deze vorderingen.

[A] heeft ten slotte het redresseren van de niet reële schuldenpositie die verband hield met
round tripping op zijn beloop gelaten.

5.22

Op zichzelf is navolgbaar dat aan de kant van [B] wantrouwen is ontstaan met betrekking tot de handelwijze van [A] . Deze heeft immers toegelaten dat grote bedragen die voor Delco waren bestemd naar [C] zijn gegaan en/of dat door [C] te betalen bedragen onbetaald zijn gebleven, zonder daartegen noemenswaardige actie te ontplooien en zonder zelfs maar blijk te geven van enig gevoel van urgentie. In dat licht is te begrijpen dat [B] zich genoodzaakt heeft gevoeld op enig moment actie te ondernemen, rekening houdend met de mogelijkheid dat [A] zich niet meer alleen liet leiden door het belang van Delco. Dat dit daadwerkelijk zo was, is overigens niet komen vast te staan. [A] heeft er steeds de nadruk op gelegd dat zaken doen in Azië een andere benadering vergt dan in Europa. Hij heeft aangevoerd dat het niet werkt om druk te zetten op [C] , dat er meer valt te bereiken met geduld en overleg en dat het zaken doen met [C] hen geen windeieren heeft gelegd. Geconstateerd kan echter worden dat geduld en overleg niet heeft geleid tot betaling van de aanzienlijke vorderingen die veelal al jaren open stonden. Daarbij komt dat niet is gebleken van concrete pogingen van [A] om [C] op de door hem voorgestane diplomatieke wijze tot betaling te bewegen. Daarnaast verdient opmerking dat als het zo zou zijn dat het uitoefenen van druk en procederen geen begaanbare wegen zijn, of zelfs averechts effect hebben (zoals [A] stelt), van [A] had kunnen worden verwacht er extra oplettend op te zijn dat aan Delco toekomende bedragen ook daadwerkelijk aan Delco werden betaald. [B] heeft in het verleden veel aan [A] overgelaten en zich ook niet steeds actief betrokken getoond (ook al was dit naar zijn stelling mede vanwege familieomstandigheden). Dat hij na alles wat er was gebeurd en in het licht van het gegeven dat het samenwerkingsverband met [C] ten einde liep en [C] bovendien in het najaar van 2015 bezig leek de vermogensbestanddelen van zijn ondernemingen in Hong Kong naar China te verplaatsen niet langer heeft willen afwachten, is echter niet onbegrijpelijk.

5.23

In juli 2015 heeft [B] Monckton Chambers ingeschakeld (zie 2.26) [B] heeft via Monckton Chambers (bij brieven van 21 augustus 2015 en 24 september 2015) zijn pijlen gericht op [A] , ernstige verwijten jegens hem geuit, hem aansprakelijk gesteld voor schade en gedreigd met rechtsmaatregelen. De manier waarop [B] [A] heeft bejegend is nodeloos agressief en was gericht op escalatie. De brieven die [B] door Monckton Chambers aan zijn medebestuurder/medeaandeelhouder heeft laten schrijven hebben (zoals was te voorzien) tot verdere verslechtering van de al verstoorde verhoudingen geleid. Aan het verzoek in de mail van [A] aan [B] van 11 november 2015 (zie hierboven onder 2.31) om in overleg te treden, heeft [B] vervolgens niet voldaan.

5.24

Op 23 november 2015 heeft Monckton Chambers – namens Delco geïnstrueerd door [B] – CT aangeschreven tot betaling van de vorderingen A tot en met D. In december 2015 heeft [B] namens Delco Zimmern geïnstrueerd om in Hong Kong procedures tegen CT, HWH en [C] te entameren. In de procedure tegen HWH is op 11 december 2015 een
Injunction Order verleend, ertoe strekkende dat een bedrag van HKD 41.900.000 binnen Hong Kong beschikbaar zou blijven. Genoemd bedrag is op 22 december 2015 in deposito betaald. (Zie 2.31 tot en met 2.34 en 2.29) [A] heeft zich aanvankelijk krachtig verzet tegen het optreden van Monckton Chambers en Zimmern namens Delco en zijn advocaten hebben Zimmern gesommeerd de procedures in te trekken.

5.25

De Ondernemingskamer verwerpt het standpunt van [B] dat hij heeft mogen menen dat de vrije hand die [A] hem liet zich ook uitstrekte tot het entameren van rechtsmaatregelen tegen [C] c.s. Dit heeft [B] in redelijkheid niet uit de e-mails van [A] waarin het ging over de vrije hand kunnen afleiden. De vrije hand is voornamelijk genoemd in relatie met de pogingen om de Convertible Bond te verzilveren. De door HPL en [B] nog in het geding gebrachte e-mail van 27 juni 2015 (zie 2.23) is in dat opzicht niet ondubbelzinnig, maar ook daaruit valt in ieder geval niet af te leiden dat [B] van [A] zo ver mocht gaan als hij is gegaan. [A] heeft bij e-mails van 7 en 24 augustus 2015 (zie 2.28) de eerder gegeven vrije hand ingetrokken. Aanleiding voor deze intrekking waren de onderhandelingen over de Bond met The Law Trust, maar de intrekking is algemeen geformuleerd en [B] heeft, mede in het licht van de inhoud van de daaraan voorafgaande e-mail van 5 augustus 2015 (zie 2.27) en de verslechterende verhoudingen, niet in redelijkheid kunnen veronderstellen dat hij wat [A] betreft nog de bevoegdheid had in enigerlei opzicht zelfstandig namens Delco te handelen.

5.26

Dat [B] , bij gebrek aan initiatief van [A] en zonder zicht op diens medewerking, eenzijdig heeft besloten namens Delco advocaten in te schakelen om de al jarenlange openstaande vorderingen op [C] c.s. te innen, is in de gegeven omstandigheden op zichzelf niet als wanbeleid te kwalificeren. Dat neemt echter niet weg dat de daaraan voorafgaande houding en gedragingen van [B] eraan hebben bijgedragen dat bij Delco sprake is geweest van wanbeleid, zoals hierna nog aan de orde zal komen. Ongelukkig is bovendien dat [B] in eerste instantie heeft gekozen voor Monckton Chambers als advocaat van Delco, zoals ook de onderzoeker heeft gesignaleerd. Daarbij komt dat niet gebleken is, zoals [A] heeft aangevoerd, dat van tevoren een serieuze analyse is gemaakt van de kansen, kosten en met name de risico’s van het voeren van gerechtelijke procedures ter incassering van de vorderingen.

5.27

[A] zelf heeft zich steeds verre willen houden van het in rechte incasseren van de vorderingen omdat hij daarvan mogelijk meer nadeel dan profijt verwachtte. Inmiddels was het eind van het samenwerkingsverband met [C] echter een gegeven en leken incassomogelijkheden in Hong Kong te verdwijnen. Tegen die achtergrond laat de reactie van [A] om met alle geweld te proberen de eenmaal in gang gezette procedures in Hong Kong in te laten trekken, zich niet goed verklaren, ook niet als zijn voorkeur zou zijn uitgegaan naar verdere pogingen tot afwikkeling in goed overleg met [C] . Dat die pogingen nog daadwerkelijk kans van slagen zouden hebben heeft hij niet verder toegelicht en dat hij overleg met [C] heeft gezocht, is niet gebleken. Logischer zou zijn geweest in die situatie te streven naar een
standstill . Intrekking zou hebben geleid tot het sneuvelen van de
Injunction Order en dus van verlies van verhaalsmogelijkheden.

Wanbeleid

5.28

Een groot deel van de in het verslag beschreven gebeurtenissen speelt zich af vóór de onderzoeksperiode, waarover de Ondernemingskamer, zoals reeds overwogen, geen oordeel geeft. Hiervoor heeft de Ondernemingskamer al geoordeeld dat de gang van zaken rond de verkoop van de laatste aandelen CT en rond de Convertible Bond en het eenzijdig in gang zetten van rechtsmaatregelen door [B] gericht op incasso van de vorderingen op [C] , op zichzelf beschouwd, geen wanbeleid van Delco oplevert. Wel geldt dat in de relevante periode is gebleken van toenemend gebrek aan vertrouwen tussen de beide bestuurders. Er was geen overeenstemming over het te volgen beleid en van gezamenlijke besluitvorming was geen sprake meer. Het gebrek aan vertrouwen heeft uiteindelijk geleid tot een volledig disfunctioneren van het bestuur, waarbij beiden ook extern tegengestelde visies namens Delco hebben verwoord en [A] heeft geprobeerd de door [B] in gang gezette rechtsmaatregelen te doen intrekken. De Ondernemingskamer constateert dat, door het disfunctioneren van haar bestuur, bij Delco in de onderzoeksperiode sprake is geweest van wanbeleid.

De verantwoordelijkheid voor het wanbeleid

5.29

De Ondernemingskamer acht zowel [B] als [A] verantwoordelijk voor het wanbeleid. Beiden hebben een aandeel gehad in vertrouwensbreuk en de gevolgen die deze heeft gehad. [A] heeft een passieve rol aangenomen bij het ontstaan en voortbestaan van aanzienlijke vorderingen op [C] c.s. en er in de onderzoeksperiode geen blijk van gegeven serieus werk te willen maken van de incasso van die, deels al jarenlang openstaande, vorderingen. Dit is hem te meer aan te rekenen nu het samenwerkingsverband met [C] inmiddels op zijn eind liep. [B] heeft een bijdrage geleverd aan de escalatie door zonder [A] daarin te kennen weer in zee te willen gaan met The Law Trust en door de brieven die hij door Monckton Chambers aan [A] heeft laten schrijven. Het had op zijn weg gelegen al in een eerder stadium nader overleg met [A] te zoeken. Bij het voortduren van onenigheid over het te voeren beleid, hadden partijen bijvoorbeeld op zoek kunnen gaan naar (al dan niet vrijblijvende) objectieve inbreng van een onafhankelijke adviseur. Hiervoor was het in het laatste kwartaal van 2015 inmiddels te laat.

5.3

HPL en Delco hebben aangevoerd dat bij het wanbeleidoordeel en de vraag naar de verantwoordelijkheid mee moet wegen dat [A] in de eerstefaseprocedure heeft geprobeerd de Ondernemingskamer op het verkeerde been te zetten en dat daaraan ook een aantal gedragingen van [A] na de eerstefasebeschikking bijdraagt.

5.31

Wat de proceshouding van [A] in de eerstefaseprocedure betreft, overweegt de Ondernemingskamer dat de sanctie daarop zo nodig moet worden gevonden in het procesrecht, maar niet leidt tot een oordeel over het ondernemerschap.

5.32

De handelingen na de eerstefaseprocedure waar Delco op doelt, zijn hiervoor kort weergegeven onder 4.6. Ook HPL maakt melding van deze handelingen. De weigering een
witness statement af te geven en het voeren van de advocaatkostenprocedure tegen Delco zijn geen handelingen die [A] als (indirect) bestuurder van Delco heeft verricht, maar handelingen waarbij ook zijn eigen belang meespeelt en in verband waarmee een eigen afweging mag maken. [B] heeft nog aangevoerd dat [A] informatie heeft doorgespeeld aan [C] , maar dat dit zo is, kan niet worden vastgesteld. De weigering van [A] als (indirect) bestuurder van Delco de jaarrekeningen van Delco goed te keuren, heeft als achtergrond dat de spookvorderingen van [C] c.s. daarin niet staan vermeld terwijl [A] naar zijn stelling niet zo zeker is van de juistheid van de standpunten van Hammerstein en [B] dat geen voorziening voor de ‘schulden’ aan [C] dient te worden getroffen. De Ondernemingskamer kan een inhoudelijk oordeel over dit standpunt van [A] achterwege laten, gelet op het volgende.

5.33

De Ondernemingskamer heeft reeds vastgesteld dat zich wanbeleid bij Delco heeft voorgedaan en dat de beide (indirect) bestuurders daarvoor verantwoordelijk zijn. De houding van [A] van na de eerstefasebeschikking is in dat opzicht minder relevant. Deze kan echter wel een rol spelen in het kader van de thans te beantwoorden vraag of voorzieningen dienen te worden getroffen en zo ja welke dat zijn.

Eindvoorzieningen

5.34

HPL en Delco hebben verzocht Hammerstein bij wijze van eindvooorziening nog voor een periode van drie jaar als bestuurder te benoemen.

5.35

SVO heeft een aantal bezwaren geformuleerd tegen Hammerstein, waaronder dat hij te persoonlijk betrokken is geraakt en dat hij een te nauwe relatie met [B] onderhoudt. De Ondernemingskamer verwerpt deze bezwaren. Dat Hammerstein een bepaalde visie heeft op de zaak en dat die meer aansluit bij de visie van [B] , maakt niet dat hij niet meer onafhankelijk zou kunnen functioneren. Dat sprake zou zijn van een persoonlijke afkeer of van rancune, kan daaruit niet worden afgeleid en daarvan is ook niet gebleken. Ook het door SVO opgeworpen bezwaar dat Hammerstein Delco ook buiten de procedures in Hong Kong door Clifford Chance laat bijstaan, gaat niet op. Dit betekent niet dat een dermate nauwe band met dat kantoor ontstaat dat Hammerstein niet meer tot het vereiste kritisch toezicht in staat zou zijn. Van Hammerstein (en overigens ook van de advocaten van Clifford Chance) kan worden verwacht dat hij in dit opzicht professioneel blijft en aanwijzingen voor het tegendeel zijn er niet.

5.36

Ter zitting is gebleken dat de procedures in Hong Kong nog niet zijn afgerond en mogelijk nog geruime tijd kunnen duren en dat Hammerstein in verband met Green Elite ook werkzaamheden op de BVI heeft ontplooid. De Ondernemingskamer acht nodig – thans als eindvoorziening – dat Hammerstein in zijn functie van tijdelijk bestuurder gehandhaafd blijft, vooralsnog voor de periode van drie jaar. Voor het benoemen van een commissaris, zoals verzocht door [A] , ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding. De noodzaak hiervoor is niet gebleken.

5.37

Delco heeft een voorziening verzocht die, kort gezegd, inhoudt dat Hammerstein een bedrag van € 350.0000 mag separeren en in
escrow mag plaatsten voor een periode van hoogstens vijf jaar en drie maanden na zijn defungeren als bestuurder, ten behoeve van de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer. [A] heeft geen bezwaar tegen deze (onmiddellijke) voorziening, maar heeft de Ondernemingskamer verzocht te verduidelijken op welke wijze (tussentijds of achteraf) de toetsing van de redelijkheid van de gemaakte kosten kan plaatsvinden. Evenals op de voet van artikel 2:357 lid 2 BW geldt voor eindvoorzieningen, kan de Ondernemingskamer zo nodig de gevolgen van de door haar getroffen onmiddellijke voorzieningen regelen. Indien een geschil ontstaat over de kosten, kan de Ondernemingskamer derhalve worden verzocht daarover een uitspraak te doen.

5.38

HPL en Delco hebben ontslag van SVO als bestuurder verzocht; SVO heeft op haar beurt ontslag van HPL als bestuurder verzocht. De Ondernemingskamer heeft hiervoor geoordeeld dat beide bestuurders verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid. In het licht van het in 5.4 vermelde uitgangspunt dat het belang van Delco in belangrijke mate wordt bepaald door het gezamenlijk belang van HPL en SVO, acht de Ondernemingskamer ontslag van beide bestuurders echter een te vergaande maatregel. Zij zal op de voet van artikel 2:356 onder b BW zowel HPL als SVO als bestuurders schorsen en bepalen dat de schorsing zal gelden voor de duur van de benoeming van Hammerstein. Gegeven de huidige stand van zaken, die erop neerkomt dat er procedures gevoerd worden ter afwikkeling van de hiervoor besproken vorderingspositie, acht de Ondernemingskamer het niet in het belang van Delco dat [A] en [B] in die periode als bestuurders van Delco blijven functioneren.

5.39

HPL heeft ten slotte verzocht de bestuursbesluiten te vernietigen althans te schorsen die betrekking hebben op, kort gezegd, vergoeding van juridische kosten aan HPL. De Ondernemingskamer overweegt dat het verzoek tot vernietiging niet voor toewijzing vatbaar is, reeds omdat het geen voorziening is die te maken heeft met de toestand van de rechtspersoon zoals deze blijkt uit het verslag. Ook voor schorsing is geen aanleiding. Daargelaten wat het nut daarvan zou zijn, is de vordering tot de vernietiging van de besluiten door de civiele rechter reeds in twee instanties afgewezen, en is er in het kader van te treffen onmiddellijke voorzieningen reeds daarom geen grond de besluiten te schorsen.

Slotsom

5.4

Bij Delco heeft zich in de onderzoeksperiode wanbeleid voorgedaan, waarvoor zowel [B] als [A] verantwoordelijk zijn. De Ondernemingskamer zal, zoals verzocht, het wanbeleidoordeel in het dictum vastleggen.

5.41

HPL en Delco hebben tevens verzocht vast te stellen dat SVO en [A] voor dit wanbeleid verantwoordelijk zijn. SVO meent dat een dergelijke verzoek een wettelijke grondslag ontbeert; harerzijds heeft zij dan ook niet verzocht individuele verantwoordelijkheid van HPL en [B] vast te stellen.

5.42

Zoals SVO ook zelf opmerkt is een van de doeleinden van het enquêterecht de vaststelling van verantwoordelijkheid voor mogelijk blijkend wanbeleid (HR 10 januari 1990, NJ 1990/466, OGEM). Dat een enquête zich met het oog daarop ook kan uitstrekken tot individuele personen die het orgaan uitmaken, volgt uit de ook door SVO aangehaalde beschikking van de Hoge Raad in de zaak Text Lite (HR 4 juni 1997, NJ 1997/671). Dit brengt mee dat de Ondernemingskamer ook de verantwoordelijkheid van individuele personen kan vaststellen. Dat de vaststelling van verantwoordelijkheid in de zaak Text Lite plaatsvond in het kader van een oordeel over kostenverhaal, betekent niet dat dit niet kan als afzonderlijke vaststelling in een dictum. De wet staat daaraan niet in de weg. Vaststelling van verantwoordelijkheid is iets anders dan het aan betrokkenen overlaten om conclusies te trekken uit het verslag, wat volgens SVO voldoende is om aan de OGEM-beschikking tegemoet te komen. Het oordeel over de vraag of wanbeleid is gebleken en, indien dit het geval is, wie daarvoor verantwoordelijk is, is aan de Ondernemingskamer, die niet alleen de inhoud van het verslag, maar ook de stellingen van partijen dient te wegen en in haar oordeel te betrekken. De Ondernemingskamer zal derhalve op het verzoek van HPL en Delco bepalen dat SVO en [A] voor het wanbeleid verantwoordelijk zijn, maar daarbij vermelden dat dit een gezamenlijke verantwoordelijkheid met HPL en [B] is.

5.43

De Ondernemingskamer zal bij wijze van voorzieningen bepalen dat Hammerstein nog drie jaar bestuurder zal zijn en dat hij een bedrag van € 350.000 in
escrow mag plaatsen. Daarnaast zal de Ondernemingskamer de beide bestuurders schorsen voor de duur van de benoeming van Hammerstein. Meer of andere voorzieningen worden niet getroffen.

5.44

Nu SVO ( [A] ) en HPL ( [B] ) ieder voor 50% aandeelhouder zijn en beiden voor het wanbeleid verantwoordelijk zijn, is er geen aanleiding voor een veroordeling van (een van) partijen in de kosten van het onderzoek. De stelling van SVO dat artikel 2:354 BW een nietige bepaling is, kan bij deze stand van zaken buiten bespreking blijven.

5.45

Voor een proceskostenveroordeling ten laste van een van partijen is evenmin aanleiding. De Ondernemingskamer zal bepalen dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6. De beslissing

De Ondernemingskamer:

stelt vast dat uit het verslag van onderzoek blijkt van wanbeleid van Delco Participation B.V. in de periode 1 januari 2015 tot en met 28 januari 2016;

stelt vast dat SVO Company B.V. en [A] (samen met als H.P.L. Metals B.V. en [B] ) voor dat wanbeleid verantwoordelijk zijn;

benoemt, met opheffing van de bij beschikking van 1 februari 2016 getroffen onmiddellijke voorziening, bij wijze van voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van drie jaar - voor zover nodig in afwijking van de statuten – mr. E. Hammerstein te Amsterdam tot bestuurder van Delco Participation B.V.;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Delco Participation B.V.;

bepaalt dat mr. E Hammerstein een bedrag van € 350.000 mag separeren uit het vermogen van Delco Participation B.V. en dat hij dit bedrag op door hem te bepalen voorwaarden in
escrow mag plaatsen onder een door hem aan te wijzen
escrow agent voor een periode van ten hoogste vijf jaar en drie maanden na zijn defungeren als tijdelijk bestuurder (te verlengen met de periode dat een eventuele procedure loopt plus drie maanden) ten behoeve van de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer van mr. E. Hammerstein in civielrechtelijke, tuchtrechtelijke en strafrechtelijke zaken;

schorst SVO Company B.V. en H.P.L. Metals B.V. als bestuurders van Delco Participation B.V. voor de duur van de periode waarvoor mr. E. Hammerstein als bestuurder van Delco Participation B.V. is benoemd;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, en mr. M.M.M. Tillema, en drs. P.G. Boumeester en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2021.