Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 6 juni 2024
Zaaknummer : 200.331.832/01
Zaaknummer eerste aanleg : 10464999 AZ VERZ 23-16
in de zaak in hoger beroep van:
[werkgever] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
verweerster in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als: “ [werkgever] ”,
advocaat: mr. V.A.M. Vos te Oosterhout,
tegen
[werknemer] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als: “ [werknemer] ”,
advocaat: mr. W.T.M. Uilhoorn te Dordrecht.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, van 4 juli 2023.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 31 augustus 2023;
- de brief van het hof van 19 september 2023 waarin het hof partijen oproept voor een zitting op 21 december 2023;
- het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 30 oktober 2023;
- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 22 november 2023;
- de brief van [werknemer] met producties 26-30, ingekomen ter griffie op 13 december 2023;
- de brief van [werkgever] met een verzoek om aanhouding van de zitting, ingekomen ter griffie op 20 december 2023;
- de brief van het hof van 20 december 2023 waarin het verzoek om aanhouding van de zitting is ingewilligd;
- de op 25 april 2024 gehouden zitting, waarbij zijn gehoord:
- [vertegenwoordiger werkgever] namens [werkgever] , bijgestaan door mr. Vos;
- [werknemer] , bijgestaan door mr. Uilhoorn.
- de ter zitting overgelegde en uitgesproken spreekaantekeningen van beide advocaten.
2.2.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
3.De beoordeling
In het principaal en het incidenteel hoger beroep
De feiten
3.1.
In dit hoger beroep zal het hof uitgaan van de door de kantonrechter in de beschikking van 4 juli 2023 in rov. 2.1. tot en met 2.13. vastgestelde en in hoger beroep niet betwiste feiten, aangevuld met enkele andere door het hof vastgestelde feiten.
3.2.1.
[werkgever] houdt zich bezig met laad-, los- en overslagactiviteiten. [werknemer] , geboren op
[geboortedatum] 1971, is op 11 december 2017 in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van)
[werkgever] . Hij is vanaf 11 december 2019 voor onbepaalde tijd in dienst, in de functie van
terminal medewerker en verricht zijn werkzaamheden gewoonlijk op de locatie van [werkgever] in
[plaats] . Zijn werk bestaat uit het uitvoeren van alle op de terminal
voorkomende operationele werkzaamheden, zoals het opzetten en afhalen van vrachtwagens
dan wel aan- en afvoer van en naar de kade van containers met gebruik van een zogeheten
reachstacker of empty handler. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 2.450,00 bruto per maand, te
vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.
Arbeidsongeschiktheid
3.2.2.
[werknemer] heeft zich op 6 september 2021 ziek gemeld en heeft sindsdien bij
[werkgever] niet meer gewerkt. Het eerste jaar is zijn salaris voor 100% doorbetaald. Hij ontving met ingang van het tweede ziektejaar
70% van zijn salaris, zijnde € 1.778,00 bruto, vermeerderd met ploegentoeslag van € 444,50
bruto. Sinds het einde van het tweede ziektejaar ontvangt [werknemer] een WIA-uitkering naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100. [werkgever] heeft bezwaar tegen de WIA-toekenning gemaakt. Het UWV heeft nog niet op het bezwaar beslist.
3.2.3.
In april 2022 is vanwege het langdurig ziekteverzuim van [werknemer] en
onduidelijkheid over zijn belastbaarheid aan [bedrijf 1] B.V. gevraagd te
adviseren. In de periode na het uitbrengen van dat advies in juni 2022 heeft de bedrijfsarts
[werknemer] gezien op 28 juli 2022, 16 augustus 2022 (bij een huisbezoek), 29 september 2022
en 28 oktober 2022. In het spreekuurverslag van 29 september 2022 staat dat de medische
klachten van [werknemer] onverminderd aanwezig zijn, dat specialistisch onderzoek gaande is
en dat sprake is van beperkte benutbare mogelijkheden. Op 17 augustus 2022 is een
inzetbaarheidsprofiel opgesteld, dat op 28 oktober 2022 is bijgesteld (hierna: “het IZP”).
3.2.4.
Op 7 september 2022 is een arbeidsdeskundig rapport (hierna: “het AR”) uitgebracht. Daarin staat onder meer dat [werknemer] op medische gronden over beperkt benutbare mogelijkheden beschikt en dat er beperkingen zijn op het gebied van sociaal functioneren (vervoer: alleen korte afstanden), dynamische handelingen (onder meer beide handen en beide voeten, beperkt tillen en dragen en maximaal 10 minuten achtereen lopen) en statische houdingen (maximaal 10-15 minuten achtereen zitten, maximaal 10-15 minuten achtereen staan en beperkt geknield of gehurkt actief zijn). De arbeidsdeskundige heeft geconcludeerd dat het eigen werk van [werknemer] passend noch passend te maken is en heeft geadviseerd het reeds ingezette tweede spoor-beleid voor begeleiding naar passende arbeid te continueren.
3.2.5.
Het AR is op 2 december 2022 bijgesteld naar aanleiding van het verslag van de
bedrijfsarts van 28 oktober 2022 en nadat de arbeidsdeskundige op 24 november 2022
nogmaals op de locatie van [werkgever] in [vestigingsplaats] met [werknemer] en [vertegenwoordiger werkgever] had gesproken. Met
betrekking tot die gesprekken is in het AR het volgende vermeld:
"
Op advies van behandelaar medicatie verminderd. Hij ervaart dat de klachten toenemen: meer pijnklachten, de beperkingen nemen toe. Hij ligt de hele dagen op de bank en gaat daarna naar bed. 2x per week begeleidt sporten bij de fysio, 1x per 1-2 weken een avondje bij zijn vrienden darten en deels meedoen. Elke maand komt hij bij de huisarts, hij loopt nu bij een andere behandelaar. Hij staat op de wachtlijst voor een multi disciplinair traject; de verwachting is dat hij per mei 2023 daar kan starten. Hij gaat met de bedrijfsarts overleggen of hij eerder kan gaan starten met de behandeling. Hij heeft wel regelmatig telefonisch contact met de werkgever. Re-integratie spoor 2 traject is inmiddels gestart per 05-10-2022.
Op advies van behandelaar medicatie verminderd. Hij ervaart dat de klachten toenemen: meer pijnklachten, de beperkingen nemen toe. Hij ligt de hele dagen op de bank en gaat daarna naar bed. 2x per week begeleidt sporten bij de fysio, 1x per 1-2 weken een avondje bij zijn vrienden darten en deels meedoen. Elke maand komt hij bij de huisarts, hij loopt nu bij een andere behandelaar. Hij staat op de wachtlijst voor een multi disciplinair traject; de verwachting is dat hij per mei 2023 daar kan starten. Hij gaat met de bedrijfsarts overleggen of hij eerder kan gaan starten met de behandeling. Hij heeft wel regelmatig telefonisch contact met de werkgever. Re-integratie spoor 2 traject is inmiddels gestart per 05-10-2022.
Hij ziet niet in hoe hij op dit moment kan werken bij een andere werkgever omdat het zo
onvoorspelbaar met hem gaat. De ene dag gaat het helemaal niet goed en de andere dag gaat het redelijk. Hij zou het liefste willen werken alleen hij kan op dit moment niet werken. Met pijn gaat hij niet werken en hij laat zich niet dwingen. Hij merkt dat het elke dag een stukje minder wordt. Hij is vooral gericht op zijn herstel en ziet (vrijwilligers-)werk op dit moment niet zitten.
Hij wil op termijn leren omgaan met zijn klachten zodat er op dat moment gekeken gaat worden of en hoe hij nog zijn mogelijkheden het beste kan gaan inzetten."
en
"
Werkgever heeft een deskundigenoordeel aangevraagd; UWV is tevreden over de inspanningen van de werkgever. Medewerker wil geen re-integratietraject spoor 2. Werkgever geeft aan dat zolang er benutbare mogelijkheden zijn, dat het traject gecontinueerd moet worden; uiteraard heeft medewerker de mogelijkheid om dit te toetsen bij het UWV middels de vraagstelling of het spoor 2 traject gecontinueerd moet worden. De werkgever zit nog wel met vraagstelling wat zij moeten doen in deze situatie, ze willen de medewerker niet pushen maar ze willen wel voldoen aan de eisen van de wet verbetering poortwachter."
Werkgever heeft een deskundigenoordeel aangevraagd; UWV is tevreden over de inspanningen van de werkgever. Medewerker wil geen re-integratietraject spoor 2. Werkgever geeft aan dat zolang er benutbare mogelijkheden zijn, dat het traject gecontinueerd moet worden; uiteraard heeft medewerker de mogelijkheid om dit te toetsen bij het UWV middels de vraagstelling of het spoor 2 traject gecontinueerd moet worden. De werkgever zit nog wel met vraagstelling wat zij moeten doen in deze situatie, ze willen de medewerker niet pushen maar ze willen wel voldoen aan de eisen van de wet verbetering poortwachter."
De conclusie van de arbeidsdeskundige luidt:
“
Bij de vergelijking van de door de bedrijfsarts opgestelde belastbaarheid van werknemer en de belasting in de eigen functie, kom ik na onderzoek tot de volgende conclusie:
Bij de vergelijking van de door de bedrijfsarts opgestelde belastbaarheid van werknemer en de belasting in de eigen functie, kom ik na onderzoek tot de volgende conclusie:
De belastbaarheid van werknemer wordt op dit moment op de volgende punten overschreden:
•
Specifieke voorwaarden voor het persoonlijk functioneren in arbeid: toelichting:
Specifieke voorwaarden voor het persoonlijk functioneren in arbeid: toelichting:
o hij kan de concentratie en de aandacht niet lang vasthouden bv. als hij leest. Na ongeveer 10 minuten raakt hij de draad kwijt. Hij vermijdt bv. groepen mensen en veel drukte en prikkels, hij heeft moeite om sociale contacten te leggen.
o Hij rijdt wel auto maar vaak korte afstanden.
o Hij kan zaken anders interpreteren en dat levert soms problemen op om elkaar
goed te begrijpen
• Vervoer
• Hand- en vingergebruik
• Zitten
Ik acht werknemer op dit moment arbeidsongeschikt voor het eigen werk in de volle omvang."
De arbeidsdeskundige heeft na afstemming met de bedrijfsarts geadviseerd het re-integratietraject tweede spoor te continueren.
3.2.6.
Het re-integratietraject tweede spoor is op 5 oktober 2022 gestart. Op of omstreeks 20 februari 2023 heeft de re-integratiebegeleider tussentijds verslag gedaan. In het re-integratieverslag is onder meer opgenomen:
"( ... )Tijdens de gesprekken is mijnheer vooral aan het vertellen waarom hij niet kan werken. Volgens mijnheer heeft hij geen mogelijkheden op de arbeidsmarkt. Hij heeft het gevoel dat niemand hem begrijpt. (...) Er zit veel weerstand tegenover het spoor 2. Tot nu toe heeft hij wel (met tegenzin) activiteiten uitgevoerd.
(…)
Werknemer beschikt op medische gronden wel over benutbare mogelijkheden
Werknemer heeft beperkingen t.a.v.:
[volgt opsomming overeenkomstig het arbeidsdeskundig rapport]
Stand van zaken halverwege het traject
(... ) Op dit moment zal er actief gesolliciteerd gaan worden. Dit om geen kansen te missen binnen het spoor 2 traject.
Er is tot nu toe 1 maal een afspraak geannuleerd omdat mijnheer zijn afspraak niet was nagekomen.
Mijnheer is vervolgens op zijn verplichtingen gewezen, vervolgens heeft hij wel zijn opdracht uitgevoerd. Dit is ook met werkgever besproken.
Welke acties zijn ondernomen om de knelpunten die mijnheer ervaarde zoveel mogelijk op te lossen
1. Weerstand en verwerking; middels gesprekken en coaching geprobeerd om hobbels en
weerstand zoveel mogelijk weg te nemen. Met mijnheer nagedacht over mogelijkheden en zijn toekomst.
(…)”
In bijlage 2 bij het re-integratieverslag (‘2. Opdrachten en belangrijkste contactmomenten’)
is onder meer (in omgekeerde tijdsvolgorde) het volgende opgenomen:
"
22-02-2023[mail van de re-integratiebegeleider aan [werkgever] ( [vertegenwoordiger werkgever] )]
22-02-2023[mail van de re-integratiebegeleider aan [werkgever] ( [vertegenwoordiger werkgever] )]
Gisteren heb ik alsnog de gevraagde input t.b.v. spoor 2 gekregen vanuit [werknemer] . Vandaag krijg je van mij de bijgewerkte rapportage. Als er nog vragen zijn weet je mij te vinden.
(…)
03-02-2023[mail van de re-integratiebegeleider aan [werknemer] ]
(.. . ) Graag ontvang ik van jouvoorons volgende gesprek 3 richtingen op de mail waar jij nog kansen ziet. Zoals je noemde van afdelingschef bij [bedrijf 2] . (zitten en staan afwisselen). Dan kunnen we daar de volgende keer samen naar kijken.
(…)
(…)
17-01-2023[mail van de re-integratiebegeleider aan [werknemer] ]
Ik heb contact gehad met de bedrijfsarts zoals afgesproken. Vanuit medisch oogpunt zijn er volgens de bedrijfsarts mogelijkheden. Vandaar dat ik graag weer een nieuwe afspraak maak.
(…)
22-12-2022[mail van de re-integratiebegeleider aan andere medewerker arbodienst]
(…) Ik ben erg benieuwd naar de visie van de bedrijfsarts in dit dossier. Mijnheer geeft bij mij aan dat hij niet kan zitten en staan. Hij geeft aan dat hij thuis heel de dag op de bank ligt. Hij heeft zoveel pijn en ongemak dat hij amper kan zitten, staan, lopen
(…)”
3.2.7.
[werknemer] is bij meerdere medisch specialisten onder behandeling.
Onderzoek [bedrijf 3]
3.2.8.
[werkgever] heeft in september 2022 [bedrijf 3] (hierna: “ [bedrijf 3] ”)
ingeschakeld, omdat zij betwijfelde "
of het door de heer [werknemer] geschetste ziektebeeld
of het door de heer [werknemer] geschetste ziektebeeld
(bij zowel [werkgever] als medisch deskundigen) overeenkomstig de werkelijkheid was", zo staat in
het eindrapport van [bedrijf 3] van 23 februari 2023 (hierna: “het rapport van [bedrijf 3] ”).
[werknemer] is door [bedrijf 3] in totaal - in de periode van 24 november 2022 tot en met 9
december 2022 en in de periode van 19 januari 2023 tot en met 10 februari 2023 - op 16
dagen geobserveerd.
3.2.9.
[vertegenwoordiger werkgever] heeft [werknemer] bij e-mail van 10 februari 2023 opgeroepen om bij [werkgever] te komen praten (‘samenzitten’). Bij het gesprek, dat op 15 februari 2023 bij [werkgever] heeft
plaatsgevonden, waren zonder voorafgaande aankondiging naast [vertegenwoordiger werkgever] ook de CFO van [werkgever]
en de advocaat van [werkgever] aanwezig. Aansluitend hebben twee medewerkers van
[bedrijf 3] met [werknemer] gesproken. Een deel van het door [werknemer] ondertekende verslag
van dat gesprek, dat nadien als bijlage in het rapport van [bedrijf 3] is opgenomen, luidt als
volgt:
“
(…)
(…)
Ik kan niks doen zonder pijn. Alles doet me zeer, wat ik doe.
U vertelt mij dat jullie hebben waargenomen dat ik meerdere keren spullen vanuit de auto naar mijn woning til. Wat mijn reactie daarop is? Ja, dat kan wel. Ik kan me niet herinneren wanneer dat precies is geweest. Daar zou mijn vrouw of zoon dan wel bij aanwezig zijn geweest. In de grote verhuizing heb ik daar echt niets in gedaan. Ik heb wel gereden met het vuil wegbrengen omdat ik de enige ben met een E rijbewijs, maar sjouwen en tillen hebben anderen allemaal gedaan.
U zegt mij dat ik een beeld heb gecreëerd dat ik nog geen bekertje vast zou kunnen houden en nog geen 10 minuten kan autorijden en dat uit jullie onderzoek blijkt dat dit niet helemaal het geval is. Ja, dat kan. Ik zeg ook niet dat ik niks doe, maar alles wat ik doe, doet me zeer. Alle zware dingen heb ik allemaal uit handen gegeven.
U vertelt mij dat jullie hebben waargenomen dat ik klusjes heb gedaan in het huis waaronder op een ladder heb gestaan en meerdere malen mijn handen boven mijn hoofd hield. Wat ik daarover kan vertellen? Mijn zoon heeft geboord en ik heb er met eert stofzuiger bij gestaan. Ik mocht het niet doen van mijn vrouw. Ik denk dat we een kwartiertje bezig waren ofzo. Ik heb de rails inderdaad boven mijn hoofd gehouden en op een trappetje gestaan, zoals u vraagt, maar die rails weegt niks. En die trap, ja anders kon ik er niet bij. Het zou kunnen dat het inderdaad 1,5 uur heeft geduurd, zoals u zegt. Dat zou dan in de grote slaapkamer geweest moeten zijn. Of ik me kan voorstellen dat dit tegenstrijdig aan mijn verhaal naar de werkgever overkomt? Ja, zeker. Maar zij zien niet dat ik daarna op de blaren
moet zitten. Maar ik heb pas sinds januari dat ik wat meer kan. U zegt mij dat dit onderzoek langer loopt en dat dit wel al langer zou zijn. Dat ik in de [straat] woonde? Dat ik daar met dozen heb getild? Ja, dat zou wel kunnen. Ik kan me niet precies herinneren waarom dat nou was. Ik kan me wel voorstellen dat het tegenstrijdig is wat ik zeg inderdaad, omdat ik zeg dat ik niks zou kunnen. Maar als ik zeg dat ik iets heb gedaan, dan wordt er meteen gezegd dat ik hier ook van alles kan doen.
(…)
Ik snap dat het anders over kan komen en dat zal ik ook niet ontkennen, maar nogmaals alles gaat met pijn. Ik heb er een beetje moeite mee dat er niet verder wordt gekeken dat ik de rest van de dag moet bekopen.
U zegt mij dat ik diezelfde dag ook door jullie ben gezien in het winkelcentrum en meerdere winkels binnen ben gegaan. U vraagt naar mijn reactie hierop. Nu gaan we het welles nietes spelletje in. Ik kan niet overal iemand voor bellen. Dat heb ik de afgelopen tijd ook iedere keer gedaan en daardoor ben ik nu uitgevallen. Of iemand anders die boodschappen niet had kunnen doen? Ik heb het heel vaak bij mijn vrouw aangegeven, maar zij wil graag dat ik rijd en dat ik meega en ja dan ga ik weer mee. Ik begrijp het helemaal hoor dat het verkeerd overkomt, maar ik doe het gewoon allemaal zelf omdat ik niet overal voor kan betalen om het te laten doen. Dan zit ik later maar op de blaren.
Of ik zelf nog zaken wil toevoegen die nog niet zijn besproken? Wat ik de hele tijd al herhaal, ik snap dat het voor een ander verkeerd overkomt maar ze kunnen niet achter de voordeur kijken Alles doet voortdurend zeer en sommige dingen moeten gewoon gebeuren en dat doe ik dan maar. Dat moet dan maar. Ik heb overal inzage in gegeven, misschien dat ze dan kunnen ze zien dat er wel het een en ander aan de hand is.
(…)
Ik ben autist, dus ik vat dingen misschien anders op dan ze bedoelt zijn.”
3.2.10.
[werkgever] heeft [werknemer] direct na het gesprek met [bedrijf 3] een
beëindigingsovereenkomst aangeboden en heeft op 16 februari 2023 meegedeeld dat bij
gebreke van zijn aanvaarding daarvan zal worden overgegaan tot “het opstarten van de
ontslagprocedure bij de kantonrechter”.
3.2.11.
De advocaat van [werkgever] heeft bij brief van 24 februari 2023 aan [werknemer]
meegedeeld dat [werkgever] het rapport van [bedrijf 3] had ontvangen en dat [werkgever] uiterlijk op 28
februari 2023 tot ontslag op staande voet zal overgaan, tenzij een beëindigingsregeling wordt
overeengekomen. [werknemer] heeft [werkgever] laten weten dat hij het daar niet mee eens is.
3.2.12.
In het rapport van [bedrijf 3] is onder 'samenvatting en conclusie' opgenomen:
“
2.1.1 Bevindingen uit observaties
2.1.1 Bevindingen uit observaties
Tijdens de observaties bestuurde de heer [werknemer] meerdere malen een personenauto, bracht hij goederen vanuit de auto de woning binnen, bezocht hij samen met een vrouw een aantal winkels, een ziekenhuis en werd hij gesignaleerd bij het doen van en helpen bij kluswerkzaamheden in zijn woning. Hierbij heeft de heer [werknemer] gedurende anderhalf uur werkzaamheden uitgevoerd waarbij hij meerdere keren op een huishoudtrap stond, een gordijnrails boven zijn hoofd hield en een stofzuigerslang vasthield. Op diezelfde dag heeft de heer [werknemer] na de uitgevoerde werkzaamheden in huis ook nog meerdere winkels bezocht.
2.1.2
Reactie van de heer [werknemer]
In het gesprek met de heer [werknemer] bevestigde hij al deze werkzaamheden te hebben uitgevoerd. Hij deed dit naar eigen zeggen, omdat hij niet voor alle werkzaamheden mensen kan inhuren. Dit zou hij niet kunnen betalen. Daarnaast deelde de heer [werknemer] mee dat hij na het doen van deze werkzaamheden het 'de rest van de dag moest bekopen.' Dit was tegenstrijdig met de bevindingen uit de observaties, waarin de heer [werknemer] na het doen van de werkzaamheden in huis later op de dag nog verschillende winkels heeft bezocht. Verder deelde de heer [werknemer] mee dat hij bewust niets tegen zijn werkgever zei over wat hij thuis deed, omdat hij dan dacht dat hij op zijn werk ook van alles zou moeten doen.”
Ontslag op staande voet
3.2.13.
[werkgever] heeft [werknemer] bij brief van 28 februari 2023 op staande voet ontslagen. Deze
brief (hierna: “de ontslagbrief”) luidt onder meer als volgt:
“
(…) Uit deze observaties is gebleken dat de door u in het kader van uw ziekteperiode meermaals gestelde forse klachten en (fysieke) beperkingen, waaronder - doch niet uitsluitend - het niet dan wel beperkt kunnen 'zitten', 'tillen’, ‘grijpen' en al dan niet met voorwerpen 'reiken boven uw hoofd', in het geheel niet overeenkomen met hetgeen tijdens de door [bedrijf 3] uitgevoerde observaties is waargenomen.
(…) Uit deze observaties is gebleken dat de door u in het kader van uw ziekteperiode meermaals gestelde forse klachten en (fysieke) beperkingen, waaronder - doch niet uitsluitend - het niet dan wel beperkt kunnen 'zitten', 'tillen’, ‘grijpen' en al dan niet met voorwerpen 'reiken boven uw hoofd', in het geheel niet overeenkomen met hetgeen tijdens de door [bedrijf 3] uitgevoerde observaties is waargenomen.
Meer concreet, is uit de observaties naar voren gekomen dat u onder meer regelmatig als bestuurder, terwijl uw vrouw ook aanwezig was, auto heeft gereden. Daarnaast is uit de observaties naar voren gekomen dat u wel degelijk in staat bent geweest om (dozen) te tillen, voorwerpen te ‘grijpen’ en boven uw hoofd vast te houden. Verwezen wordt met name naar hetgeen is waargenomen in het kader van de verrichte observatie op donderdag 26 januari jl., waarin u met behulp van onder meer een huishoudtrap en een stofzuigerslang, een gordijnrails heeft opgehangen en daarbij langdurig (circa 1,5 uur aaneengesloten) diverse handelingen c.q. kluswerkzaamheden heeft verricht. In het kader van het uitvoeren van deze handelingen heeft u diverse handelingen verricht, zoals het tillen en verplaatsen van voorwerpen, het reiken boven uw hoofd (tot aan het plafond), waarvan u eerder heeft
aangegeven daartoe fysiek gewoonweg niet in staat te zijn.
Verwezen wordt ook naar enkele passages uit het mede door u ondertekende gespreksverslag van [bedrijf 3] , waarin u onder meer het navolgende heeft verklaard:
(…)
Ik kan me wel voorstellen dat het tegenstrijdig is wat ik zeg inderdaad, omdat ik zeg dat niks zou kunnen. Maar als ik zeg dat ik iets heb gedaan, dan wordt er meteen gezegd dat ik hier ook van alles kan doen". (onderstreping advocaat)
Uit het gesprek met [bedrijf 3] is met andere woorden aan het licht gekomen dat u bewust ervoor heeft gekozen om niet volledig open en eerlijk te zijn gedurende uw recente ziekteperiode ten aanzien van de ernst van uw klachten c.q. beperkingen, omdat u anders mogelijk verplicht had kunnen worden om bepaalde werkzaamheden in het kader van uw re-integratie bij cliënte te verrichten. Hiermee heeft u zowel cliënte, de bedrijfsarts als de overige ingeschakelde deskundigen (zoals de arbeidsdeskundige en de begeleider in het kader van spoor II) in het kader van uw re-integratietraject bewust op het verkeerde been gezet.
Opmerkelijk is voorts dat u in het gesprek met [bedrijf 3] aanvankelijk stellig aangeeft – bijvoorbeeld ten aanzien van het ‘iets boven uw hoofd houden’ of ‘een doos optillen’ - er fysiek niet toe in staat te zijn, maar vervolgens als u wordt geconfronteerd met de opgedane waarnemingen tijdens de observaties (wel degelijk een doos vastgehouden of iets boven uw hoofd gehouden) hier geen deugdelijke verklaring voor kunt geven.
Verwezen wordt ook naar uw gedane uitlatingen gedurende uw recente ziekteperiode, waarin u bijvoorbeeld heeft aangegeven niet te kunnen ‘zitten’ of ‘staan’ en de gehele dag thuis op de bank ligt. Zo zou u steeds meer pijn hebben en 90% van de dag op de bank liggen. Het tegendeel is echter het geval, nu u blijkens de opgedane waarnemingen gedurende de observaties juist actief bezig was met diverse kluswerkzaamheden en regelmatig als bestuurder met de auto onderweg bent geweest.
Gelet op al het vorenstaande kan van cliënte in redelijkheid niet meer worden gevergd de
arbeidsovereenkomst met u te laten voortduren. Het behoeft geen betoog dat uw gedragingen en uw (tegenstrijdige) uitlatingen omtrent uw vermeende forse klachten c.q. beperkingen gedurende uw ziekteperiode volkonen onacceptabel worden geacht. De hierboven beschreven gedragingen en/of bevindingen dienen, zowel ieder voor zich en/of in combinatie met elkaar, zonder meer te worden aangemerkt als een dringende reden die het vandaag aan u aangezegde ontslag op staande voet rechtvaardigt.
In ieder geval staat vast dat u niet open en eerlijk bent geweest ten aanzien van de ernst van uw gestelde klachten c.q. beperkingen en/of zich schuldig heeft gemaakt aan onregelmatigheden gedurende uw ziekteperiode en/of u grovelijk de plichten heeft veronachtzaamd welke de arbeidsovereenkomst u oplegt. Daarnaast wordt opgemerkt dat door uw toedoen uw herstel c.q. genezing is belemmerd, nu u heeft getracht om aan uw re-integratieverplichtingen te ontkomen door de ernst van de vermeende klachten c.q. beperkingen sterk te overdrijven. Bovendien merkt cliënte uw handelswijze c.q. gedragingen aan als ernstig verwijtbaar handelen c.q. nalaten.
(…)”
De procedure bij de kantonrechter
Het verzoek
3.3.1.
In deze procedure heeft [werknemer] , voor zover in hoger beroep van belang, de kantonrechter verzocht om het ontslag op staande voet te vernietigen, om [werknemer] op straffe van verbeurte van een dwangsom toe te laten tot de re-integratie dan wel tot de overeengekomen werkzaamheden en om [werkgever] te veroordelen tot doorbetaling van het loon vanaf 28 februari 2023, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente, met veroordeling van [werkgever] in de proceskosten. Voor het geval de kantonrechter mocht oordelen dat de arbeidsovereenkomst met het ontslag op staande voet wel is geëindigd, heeft [werknemer] subsidiair verzocht om [werkgever] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 50.000,00 bruto en de transitievergoeding en van al hetgeen zij per 28 februari 2023 nog aan hem is verschuldigd, onder verstrekking van deugdelijke bruto/netto-specificaties en met veroordeling van [werkgever] in de proceskosten, alles uitvoerbaar bij voorraad.
3.3.2.
Aan het primaire verzoek heeft [werknemer] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat bij gebreke van een dringende reden van een rechtsgeldig ontslag geen sprake is, dat hij niet heeft gelogen tegen de bedrijfsarts en dat hij zijn re-integratie niet heeft gefrustreerd. [werkgever] heeft ook geen rekening gehouden met zijn persoonlijke omstandigheden en het ontslag
is bovendien niet onverwijld gegeven, aldus [werknemer] .
Het tegenverzoek
3.3.3.
Voor het geval de kantonrechter zou oordelen dat de arbeidsovereenkomst niet is
geëindigd door het ontslag op staande voet, heeft [werkgever] verzocht om de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn en zonder toekenning van enige vergoeding te ontbinden, met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten. Volgens [werkgever] is sprake van (ernstig) verwijtbaar handelen van [werknemer] , althans van een verstoorde arbeidsverhouding dan wel van een combinatie daarvan, zodanig dat van [werkgever] niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst nog langer te laten voortduren. [werkgever] heeft de kantonrechter voorts (onvoorwaardelijk) verzocht om [werknemer] te veroordelen tot vergoeding van de kosten van [bedrijf 3] van € 40.957,39, te vermeerderen met wettelijke rente en om te verklaren voor recht dat [werkgever] bij de eindafrekening de gefixeerde schadevergoeding wegens het ontslag op staande voet rechtsgeldig heeft verrekend met hetgeen zij aan [werknemer] was verschuldigd, met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten.
De beschikking
3.3.4.
De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet vernietigd, [werkgever] geboden om [werknemer] tot het werk toe te laten en de re-integratie te hervatten en [werkgever] veroordeeld tot betaling aan [werknemer] van het loon en tot betaling van de tot 30% gematigde wettelijke verhoging, vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van [werkgever] in de proceskosten. De tegenverzoeken van [werkgever] heeft de kantonrechter afgewezen, eveneens met een proceskostenveroordeling.
De verzoeken in hoger beroep
Het principaal hoger beroep
3.4.1.
[werkgever] verzoekt het hof om een datum te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst zal eindigen en om:
a. te verklaren voor recht dat het ontslag op staande voet van 28 februari 2023 rechtsgeldig is gegeven;
b. te bepalen dat [werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een wettelijke transitievergoeding;
c. te bepalen dat [werknemer] over de periode vanaf 28 februari 2023 geen recht heeft gehad op loon en derhalve [werknemer] te veroordelen tot terugbetaling aan [werkgever] van het (achterstallige) loon vanaf 28 februari 2023 en de voldane wettelijke verhoging ad 30% over het (achterstallige) loon, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag, te berekenen vanaf de dag waarop dit bedrag door [werkgever] is voldaan ter uitvoering van de bestreden beschikking van de kantonrechter d.d. 4 juli 2023, tot aan de dag van volledige voldoening;
d. [werknemer] te veroordelen tot betaling aan [werkgever] van een bedrag ter grootte van € 40.957,39 ter zake de kosten van de inschakeling van [bedrijf 3] , dan wel een door het hof in goede justitie vast te stellen ander bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente;
e. te verklaren voor recht dat [werkgever] de gefixeerde schadevergoeding op rechtsgeldige wijze heeft verrekend in de eindafrekening;
met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten van beide instanties.
Het incidenteel hoger beroep
3.4.2.
[werknemer] verzoekt het hof om [werkgever] te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging over het achterstallige loon ter grootte van 50%, om te verklaren voor recht dat het rapport van [bedrijf 3] d.d. 23 februari 2023 als bewijs voor de dringende reden buiten beschouwing moet worden gelaten en om [werkgever] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 50.000,00 netto, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente en de beschikking van de kantonrechter in zoverre te vernietigen, met bekrachtiging van de beschikking voor het overige en met veroordeling van [werkgever] in de proceskosten in beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, met bepaling dat [werkgever] over deze proceskosten de wettelijke rente is verschuldigd.
De rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet
3.5.
Ook in hoger beroep is de kernvraag of het ontslag op staande voet van 28 februari 2023 rechtsgeldig is gegeven. De beroepsgronden 1-3 van [werkgever] bestrijden het oordeel van de kantonrechter dat dit niet het geval is. Het hof ziet aanleiding om, alvorens die beroepsgronden te bespreken, beroepsgrond 2 in het incidenteel hoger beroep van [werknemer] te behandelen voor zover [werknemer] erover klaagt dat de kantonrechter het rapport van [bedrijf 3] , waarop [werkgever] het ontslag op staande voet in belangrijke mate heeft gebaseerd, niet buiten beschouwing heeft gelaten.
Beroepsgrond 2 in het incidenteel hoger beroep (i)
3.6.1.
[werknemer] stelt dat het onderzoek van [bedrijf 3] een ontoelaatbare inbreuk op zijn recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer is. Het met het onderzoek vergaarde bewijs is daarom onrechtmatig verkregen en moet om die reden buiten beschouwing worden gelaten. [werkgever] had, aldus [werknemer] , alleen vage vermoedens dat de beperkingen die [werknemer] naar eigen zeggen had en die de bedrijfsarts had vastgesteld, niet overeenkwamen met wat functionarissen van [werkgever] tijdens gesprekken met hem waarnamen. Van objectieve, concrete aanwijzingen dat [werknemer] elders aan het werk zou zijn of minder beperkingen had dan volgde uit het inzetbaarheidsprofiel, de functionele mogelijkhedenlijst of het arbeidskundige rapport was geen sprake.
3.6.2.
Het hof oordeelt als volgt. Zoals [werkgever] onweersproken heeft gesteld zei [werknemer] in telefoongesprekken met [vertegenwoordiger werkgever] dat hij niets kon, niet fatsoenlijk kon zitten en daardoor ook niet lang met de auto kon rijden. Dat leek in strijd met hetgeen [werkgever] zelf waarnam: [werknemer] kon volgens haar tijdens gesprekken langdurig en normaal zitten en bewegen zonder zichtbare beperkingen en kon vervolgens zelfstandig met de auto naar huis rijden. Dat [werkgever] op grond daarvan twijfelde aan de juistheid van de verklaringen van [werknemer] en mogelijk van de door de bedrijfsarts vastgestelde beperkingen acht het hof begrijpelijk. Het hof acht het onder die omstandigheden op zichzelf niet ontoelaatbaar dat [werkgever] [bedrijf 3] heeft ingeschakeld om [werknemer] te observeren, om zo die twijfel weg te nemen. Niet valt in te zien op welke andere wijze [werkgever] kon vaststellen of haar twijfel terecht was. Weliswaar had zij de bedrijfsarts om een nieuwe beoordeling kunnen vragen, maar als [werknemer] zijn beperkingen bij de bedrijfsarts groter maakte dan zij waren, dan is het maar de vraag of de bedrijfsarts in de gegeven situatie kon vaststellen of uitlatingen van [werknemer] juist waren of dat hij daarover loog. Ook het hof zal het rapport van [bedrijf 3] daarom niet buiten beschouwing laten en dit bij de beoordeling betrekken. De grief slaagt op dit punt niet.
Beroepsgronden 1-4 in het principaal hoger beroep
3.7.1.
Met de beroepsgronden 1 tot en met 3 komt [werkgever] op tegen rov. 5.10. en 5.11. van de beschikking van de kantonrechter. Daarin oordeelt de kantonrechter dat wat [werknemer] tegenover de arbodienst heeft verklaard niet strijdig is met de observaties van [bedrijf 3] . Deze observaties bestaan eruit dat op 7 van de 16 dagen géén activiteiten van [werknemer] zijn waargenomen en op de overige dagen slechts is geconstateerd dat [werknemer] heeft autogereden, behoudens één dag waarop ‘kluswerkzaamheden’ zijn waargenomen. Die kluswerkzaamheden, waar [werkgever] zo de nadruk op legt, betroffen echter slechts een incidentele activiteit van [werknemer] samen met zijn zoon, gedurende anderhalf uur in zijn nieuwe huis. [werkgever] heeft aldus onvoldoende onderbouwd dat bij [werknemer] daadwerkelijk sprake is geweest van opzet tot misleiding van de arbodienst. Aan een bewijsopdracht wordt daarom niet toegekomen. Dat [werknemer] in het gesprek met [bedrijf 3] op 15 februari 2023 heeft erkend dat hij tegenover [werkgever] niet volledig open is geweest, maakt zijn uitlatingen bij de arbodienst niet anders en doet aan het voorgaande dan ook niet af, aldus de kantonrechter. Beroepsgrond 4 richt zich tegen de veroordeling om het loon vanaf 28 februari 2023 aan [werknemer] door te betalen.
3.7.2.
Volgens [werkgever] heeft de kantonrechter ten onrechte vrijwel uitsluitend waarde gehecht aan de uitlatingen die [werknemer] al dan niet aan de arbodienst heeft gedaan en heeft de kantonrechter de uitlatingen van [werknemer] aan [werkgever] dat hij vrijwel niets kan en 90% van de dag op de bank ligt, ten onrechte onbehandeld gelaten. Hetzelfde geldt volgens [werkgever] voor de observaties van [bedrijf 3] , waaruit blijkt dat [werknemer] wel degelijk voorwerpen boven zijn hoofd kan houden, kan tillen en gedurende langere tijd actief kan zijn, een en ander in strijd met zijn eigen uitlatingen. Onbegrijpelijk is volgens [werkgever] ten slotte dat de kantonrechter van oordeel is dat de erkenning van [werknemer] , in het gesprek met [bedrijf 3] op 15 februari 2023, dat hij niet volledig open is geweest tegenover [werkgever] , niet ter zake doet.
3.7.3.
Het hof verwerpt het standpunt van [werkgever] om de volgende redenen.
3.7.4.
[bedrijf 3] heeft - afgezien van enige klusactiviteiten op 26 januari 2023, zie daarover rov. 3.7.5. – de volgende constateringen gedaan: [werknemer] heeft van en naar zijn auto gelopen en heeft autogereden, hij heeft even gewacht in de auto toen zijn vrouw een boodschap deed, hij heeft zijn jas aangetrokken, heeft een telefoon aan zijn oor gehouden, heeft de ramen van zijn auto schoongemaakt en heeft een tas respectievelijk enkele voorwerpen en een doos uit de auto gehaald en zijn woning binnengedragen. In het AR van 7 oktober 2022 heeft de arbeidsdeskundige bij [werknemer] beperkingen op het gebied van dynamische handelingen vastgesteld, onder andere inhoudende dat hij beperkt kan tillen en dragen en in statische houdingen (maximaal 10-15 minuten). In het bijgestelde AR van 2 december 2022 vermeldt de arbeidsdeskundige dat [werknemer] wel autorijdt, maar vaak korte afstanden. Wat [bedrijf 3] [werknemer] heeft zien doen is naar het oordeel van het hof dus niet in strijd met de door de arbeidsdeskundige vastgestelde beperkingen.
3.7.5.
[werkgever] legt, zoals ook de kantonrechter heeft overwogen, sterk de nadruk op de waarnemingen die [bedrijf 3] op 26 januari 2023 heeft gedaan en die zijn beschreven in het rapport van [bedrijf 3] (productie 10 bij het verweerschrift in eerste aanleg) op pagina 28-38. Na het verplaatsen van een huishoudtrap om 9:44 uur verrichtte [werknemer] op die dag tussen 10:11 uur en 11:12 uur, met een pauze van ruim een half uur waarin geen activiteiten zijn waargenomen, een aantal handelingen. Het gaat om het vasthouden en omhoog houden van voorwerpen waaronder een stofzuigerslang, deels staande op de huishoudtrap met de handen kortdurend boven het hoofd, het aangeven van een voorwerp aan zijn zoon, het verplaatsen van de huishoudtrap en de slang van de stofzuiger kort vasthouden terwijl zijn zoon aan het boren was. Ruim vier uur later, om 15:16 uur, liep [werknemer] vervolgens naar zijn auto, waarna hij wegreed, gezien werd in een winkel, liep naar een andere winkel, een winkel uitliep en op een bankje ging zitten, terugliep naar zijn auto en wegreed, elders parkeerde en wegliep, terugkwam bij zijn auto en verderop parkeerde, een winkel in- en uitliep en om 17:23 uur richting zijn auto liep. Ook voor deze handelingen geldt dat deze naar het oordeel van het hof niet in strijd zijn met de door de arbeidsdeskundige vastgestelde beperkingen.
3.7.6.
Dat [werknemer] in het gesprek met [bedrijf 3] heeft verklaard dat hij tegen [werkgever] zei dat hij ‘niets kon’ omdat, als hij zou zeggen dat hij wel iets had gedaan, er van hem zou worden verwacht dat hij bij [werkgever] ook weer van alles zou kunnen doen, acht het hof onvoldoende relevant. Als al moet worden aangenomen dat [werknemer] zijn klachten in gesprekken met [werkgever] en/of de bedrijfsarts (licht) heeft overdreven, dan is dat te verklaren vanuit zijn angst dat [werkgever] uitlatingen van hem over activiteiten die hij had ondernomen zou aangrijpen om hem in het kader van de re-integratie werkzaamheden op te dragen, waartoe hij zich niet in staat achtte. Los daarvan is van belang dat [werkgever] in ieder geval tijdens de zitting in hoger beroep niet (langer) heeft betwist dat [werknemer] zeer ernstige en langdurige medische beperkingen heeft, zoals ook blijkt uit de medische stukken die [werknemer] in het geding heeft gebracht en de toelichting die hij daarop ter zitting heeft gegeven. Het hof acht het daarom niet aannemelijk dat [werknemer] zich in zijn uitlatingen aan [werkgever] voor wat betreft zijn lichamelijke toestand slechter heeft voorgedaan dan hij zich daadwerkelijk voelde, met de bedoeling om [werkgever] daarbij te misleiden.
Zelfs als de bevindingen van [bedrijf 3] anders waren geweest en daaruit wél had kunnen worden afgeleid dat [werknemer] zijn gezondheidsklachten wezenlijk had overdreven, dan is het hof van oordeel dat [werkgever] toch anders had moeten handelen. Het is immers niet aan [werkgever] als werkgever om vast te stellen waartoe [werknemer] wel of niet in staat was; zij had in dat geval de bevindingen van [bedrijf 3] aan de bedrijfsarts kunnen en moeten voorleggen, met de vraag of de activiteiten die [werknemer] had verricht te rijmen waren met wat hij tegen de bedrijfsarts had verklaard en de beperkingen die door de bedrijfsarts waren vastgesteld. In dit verband is nog van belang dat ontslag op staande voet een uiterst middel dient te zijn en dus terughoudend moet worden toegepast, terwijl de wet voorziet in andere maatregelen wanneer een arbeidsongeschikte werknemer de re-integratie frustreert (zie eerder over dit onderwerp uitspraken van 1 maart 2018 en 18 juli 2019, ECLI:NL:GHSHE:2018:852 en ECLI:NL:GHSHE:2019:2697).
Kortom, het hof volgt [werkgever] niet in de conclusies die zij uit het rapport van [bedrijf 3] trekt en als dat anders was geweest, dan had [werkgever] eerst die bevindingen aan de bedrijfsarts en/of de arbeidsdeskundige moeten voorleggen. Om die reden komt het hof niet toe aan bewijslevering.
3.7.7.
Het hof concludeert dat de kantonrechter het ontslag op staande voet terecht heeft vernietigd en [werkgever] terecht tot doorbetaling van het loon vanaf 28 februari 2023 heeft veroordeeld. De beroepsgronden slagen niet. Het hof overweegt ten overvloede nog het volgende. Ook als deze gronden wél zouden slagen, dan brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat het hof de door [werknemer] in eerste aanleg ingenomen standpunten die de kantonrechter niet heeft behandeld, alsnog moet beoordelen. Eén van die standpunten is dat [werkgever] het ontslag op staande voet niet onverwijld heeft gegeven en dat het (ook) om die reden niet rechtsgeldig is. Dat standpunt is naar het oordeel van het hof juist. [vertegenwoordiger werkgever] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat zij begin februari 2023 al over de bevindingen van [bedrijf 3] beschikte en dat zij vanaf 3 februari 2023 naar aanleiding daarvan heeft geprobeerd om een afspraak met [werknemer] te maken om hem daarover in het kader van hoor en wederhoor te spreken. Dat gesprek heeft op 15 februari 2023 in het bijzijn van (o.a.) de advocaat van [werkgever] plaatsgevonden. In dat gesprek heeft [werkgever] aan [werknemer] een vaststellingsovereenkomst aangeboden om te komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Het ontslag op staande voet is gegeven op 28 februari 2023. Op een vraag van het hof heeft [vertegenwoordiger werkgever] geantwoord dat tussen 15 februari 2023 en 28 februari 2023 geen nader onderzoek is gedaan en dat [werkgever] in die periode (slechts) heeft geprobeerd om er met [werknemer] met een regeling uit te komen. Dat is in strijd met de voortvarendheid die [werkgever] had moeten betrachten. [werkgever] heeft aldus na het ontdekken van de als dringende reden kwalificerende handelingen niet onverwijld gehandeld en zo spoedig mogelijk ontslag gegeven. Het ontslag op staande voet is dus in strijd met het vereiste in artikel 7:677 lid 1 BW niet onverwijld gegeven en ook om die reden niet rechtsgeldig.
3.7.8.
[werkgever] heeft haar standpunt dat [werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld onderbouwd met dezelfde gronden die zij aan de aangevoerde dringende reden ten grondslag heeft gelegd. Het hof komt dan ook tot de slotsom dat [werknemer] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
3.7.9.
Het hof zal de beschikking van de kantonrechter voor wat betreft de vernietiging van het ontslag op staande voet en de veroordeling tot loondoorbetaling bekrachtigen. Daaruit volgt dat het hof de verzoeken van [werkgever] :
- om een datum te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst zal eindigen;
- om voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven;
- om te bepalen dat [werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dientengevolge geen recht op een transitievergoeding heeft;
- om te bepalen dat [werknemer] na 28 februari 2023 geen recht op loon heeft gehad;
- om [werknemer] te veroordelen het vanaf 28 februari 2023 ontvangen loon en de wettelijke rente daarover aan [werkgever] terug te betalen;
- om voor recht te verklaren dat [werkgever] de gefixeerde schadevergoeding op rechtsgeldige wijze heeft verrekend in het kader van de eindafrekening;
zal afwijzen.
Beroepsgrond 5 in het principaal hoger beroep en beroepsgrond 1 in het incidenteel hoger beroep
3.8.1.
Zowel [werkgever] als [werknemer] klagen over de beslissing van de kantonrechter om de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW te beperken tot 30%. Volgens [werkgever] heeft de kantonrechter de wettelijke verhoging volledig arbitrair vastgesteld. Het hof begrijpt dit als een verzoek om deze te beperken tot nihil, althans tot een lager percentage dan 30. [werknemer] betoogt dat er geen grond was om de wettelijke verhoging te beperken en verzoekt het hof deze te bepalen op het maximum van 50%.
3.8.2.
Het hof overweegt als volgt. Beperking van de wettelijke verhoging tot 30% komt het hof in de omstandigheden van het geval, mede vanwege het feit dat de wettelijke verhoging cumuleert met de wettelijke rente over het achterstallige loon, billijk voor. Het hof zal de beschikking ook in zoverre bekrachtigen en de vordering tot terugbetaling van de wettelijke verhoging afwijzen. De gronden slagen niet.
Beroepsgrond 7 in het principaal hoger beroep
3.9.1.
Met beroepsgrond 7 klaagt [werkgever] over het oordeel van de kantonrechter dat het opzegverbod tijdens ziekte van artikel 7:670 lid 1 onder a BW geldt en dat dit aan toewijzing van het (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek in de weg staat.
3.9.2.
Volgens [werkgever] heeft de kantonrechter ten onrechte geen onderzoek willen doen naar enig verband tussen het (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek enerzijds en het opzegverbod bij ziekte anderzijds, gelet op de feiten en omstandigheden die door [werkgever] zijn aangevoerd in het kader van de diverse uiteengezette ontslaggronden ex artikel 7:669 lid 3 BW.
3.9.3.
Het hof is van oordeel dat [werkgever] geen belang meer heeft bij deze beroepsgrond, omdat het hof de arbeidsovereenkomst niet alsnog met terugwerkende kracht kan ontbinden. Voor de duidelijkheid overweegt het hof waarom het van oordeel is dat de beschikking van de kantonrechter juist is.
3.9.4.
Tussen partijen staat niet ter discussie dat [werknemer] ten tijde van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek (bij verzoekschrift d.d. 30 mei 2023) minder dan twee jaar arbeidsongeschikt was. Het opzegverbod tijdens ziekte stond dus in beginsel aan de ontbinding in de weg.
3.9.5.
Op grond van artikel 7:671b lid 6 onderdeel a BW kan de rechter afwijken van het opzegverbod tijdens ziekte en het verzoek om ontbinding toch inwilligen, indien het ontbindingsverzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop dat opzegverbod betrekking heeft. Een redelijke uitleg van deze bepaling brengt mee dat alleen als de omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd zich laten abstraheren van de omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft en die omstandigheden op zichzelf voldoende zijn voor een voldragen ontslaggrond, is voldaan aan de wettelijke voorwaarde dat er ‘geen verband’ is (zie A-G 20 januari 2023, ECLI:NL:PHR:2023:92 voor HR 14 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:559).
3.9.6.
De grond miskent dat het op de weg van [werkgever] lag om te stellen en te onderbouwen dat de omstandigheden die zij aan het ontbindingsverzoek ten grondslag legde, zich lieten abstraheren van de omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking had en dat die omstandigheden op zichzelf voldoende waren voor een voldragen ontslaggrond. [werkgever] heeft dat in eerste aanleg niet gedaan.
3.9.7.
In hoger beroep vraagt [werkgever] om alsnog een datum vast te stellen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Dit verzoek wordt door het hof afgewezen om de volgende redenen. Het hof moet ex nunc toetsen en inmiddels staat het opzegverbod niet meer aan ontbinding in de weg (vanwege het verstrijken van de termijn van twee jaar). De redenen voor ontbinding (in hoger beroep: het vaststellen van een einddatum) komen echter in feite neer op dezelfde verwijten/redenen als voor het ontslag op staande voet. Het hof is van oordeel dat de verwijten die [werkgever] aan [werknemer] maakt ook te mager zijn om een voldragen ontslaggrond in de zin van artikel 7:669 lid 3 BW (e, g en/of i-grond) op te leveren. Het hof verwijst naar wat hiervoor al is overwogen over die redenen. Het verwijt dat [werknemer] een gebrek heeft aan enige zelfreflectie vindt geen steun in de stukken. Dit geldt ook voor het standpunt van [werkgever] dat als gevolg van de gedragingen van [werknemer] een onherstelbare vertrouwensbreuk is ontstaan, die heeft geleid tot een verstoorde arbeidsverhouding, die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Als het al zo is dat door de uitlatingen en/of gedragingen van [werknemer] een zekere mate van verstoring van de arbeidsverhouding is ontstaan – in de visie van [werkgever] – dan had het op de weg van [werkgever] gelegen om stappen te nemen om hieraan te werken. Van een voldragen combinatiegrond (i-grond) is tegen de achtergrond van het voorgaande evenmin sprake.
Beroepsgrond 6 in het principaal hoger beroep
3.10.1.
Beroepsgrond 6 richt zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van het verzoek om [werknemer] te veroordelen tot betaling van de onderzoekskosten van [bedrijf 3] van € 40.957,39 en van het verzoek om te verklaren voor recht dat [werkgever] de gefixeerde schadevergoeding rechtsgeldig heeft verrekend.
3.10.2.
De toelichting op de grond luidt:
“
Ervan uitgaande dat conform het verzoek van [werkgever] in hoger beroep alsnog door Uw Gerechtshof wordt geoordeeld dat het ontslag op staande voet van 28 februari 2023 wel degelijk rechtsgeldig is verleend, dan (…) dienen de tegenverzoeken ter zake de kosten van het onderzoek van [bedrijf 3] en de in eerste aanleg verzochte verklaring voor recht alsnog te worden toegewezen. (…)”
Ervan uitgaande dat conform het verzoek van [werkgever] in hoger beroep alsnog door Uw Gerechtshof wordt geoordeeld dat het ontslag op staande voet van 28 februari 2023 wel degelijk rechtsgeldig is verleend, dan (…) dienen de tegenverzoeken ter zake de kosten van het onderzoek van [bedrijf 3] en de in eerste aanleg verzochte verklaring voor recht alsnog te worden toegewezen. (…)”
[werkgever] verbindt haar verzoek dus uitdrukkelijk aan de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat de kantonrechter het ontslag op staande voet terecht heeft vernietigd. [werkgever] heeft niets anders voor het verzoek aangevoerd. Ook het hof zal de verzoeken afwijzen. De grond slaagt niet.
Beroepsgrond 8 in het principaal hoger beroep
3.11.
Met grond 8 komt [werkgever] op tegen de ten laste van haar uitgesproken proceskostenveroordeling. De grief faalt en behoeft geen afzonderlijke bespreking.
Beroepsgrond 9 in het principaal hoger beroep
3.12.
Beroepsgrond 9 is een herhaling van enkele eerdere gronden en behoeft geen afzonderlijke bespreking. In haar toelichting heeft [werkgever] nog verzocht om het geschil in volle omvang te toetsen. Aan dat verzoek kan het hof niet (zonder meer) voldoen. Slechts geschilpunten die door middel van een – ook voor [werknemer] als zodanig herkenbare – beroepsgrond aan het hof zijn voorgelegd kunnen door het hof worden beoordeeld.
Het principaal hoger beroep: conclusie
3.13.
De beroepsgronden van [werkgever] slagen niet. Het hof zal de beschikking van de kantonrechter voor zover [werkgever] daartegen is opgekomen bekrachtigen.
Grief 2 in het incidenteel hoger beroep (ii): vermeerdering van eis/wijziging van grondslag
3.14.1.
In eerste aanleg verzocht [werknemer] subsidiair om toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 BW van € 50.000,00 bruto. De kantonrechter is aan een beslissing op dat verzoek niet toegekomen, omdat zij het primaire verzoek tot vernietiging van de opzegging heeft toegewezen. In de toelichting op beroepsgrond 2 maakt [werknemer] in hoger beroep aanspraak op een schadevergoeding van € 50.000,00 netto wegens handelen in strijd met goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) dan wel schending van de op [werkgever] rustende zorgplicht (artikel 7:658 BW). [werkgever] heeft tegen die wijziging van het verzoek geen bezwaar gemaakt. Het hof acht dit ook niet in strijd met de goede procesorde en staat de wijziging toe.
3.14.2.
[werknemer] legt aan zijn verzoek onder meer ten grondslag dat de inzet van [bedrijf 3] onnodig en disproportioneel was, dat [werkgever] hem onder valse voorwendselen heeft uitgenodigd voor een gesprek (“samenzitten”) op 15 februari 2023, dat twee medewerkers van [bedrijf 3] hem aan een intimiderend kruisverhoor hebben onderworpen zonder dat hij zich in dat gesprek kon laten bijstaan, dat daarop een intimiderend gesprek met [vertegenwoordiger werkgever] en de advocaat van [werkgever] volgde en dat hij in de dagen daarna door [werkgever] en haar advocaat verder onder druk is gezet om onder dreiging van ontslag op staande voet de vaststellingsovereenkomst te ondertekenen.
3.14.3.
Het handelen van [werkgever] heeft volgens [werknemer] geleid tot verergering van zijn psychische klachten. Hij heeft die stelling onderbouwd met een verklaring van zijn behandelend psychiater. [werkgever] heeft aldus onnodig psychisch leed bij [werknemer] veroorzaakt volgens [werknemer] .
3.14.4.
Het hof oordeelt als volgt. Het hof heeft in rov. 3.6.2. het inschakelen van [bedrijf 3] op zichzelf niet ontoelaatbaar geacht. Ook het aantal observaties was naar het oordeel van het hof niet buitenproportioneel, mede gelet op het feit dat er meerdere dagen geen activiteiten zijn waargenomen en soms [werknemer] uit het oog werd verloren tijdens een observatie en op een andere dag daarom de observatie werd voortgezet Het hof is wel van oordeel dat [werkgever] naar aanleiding van de bevindingen van [bedrijf 3] jegens [werknemer] in strijd met de eisen van goed werkgeverschap heeft gehandeld. Zoals hiervoor al is geoordeeld, volgt uit de rapportage van [bedrijf 3] niet dat [werknemer] zijn gezondheidsklachten wezenlijk had overdreven in gesprekken met [werkgever] en/of de bedrijfsarts. Als deze bevindingen van [bedrijf 3] voor [werkgever] al aanleiding waren tot het nemen van vervolgstappen, dan had van een zorgvuldig handelende werkgever ten aanzien van een arbeidsongeschikte werknemer mogen worden verwacht dat deze die bevindingen aan de bedrijfsarts had voorgelegd, met de vraag of die te rijmen waren met de vastgestelde beperkingen, zoals het hof hiervoor al heeft geoordeeld. In plaats daarvan heeft [werkgever] buiten de bedrijfsarts om haar eigen koers gevaren. Zij heeft [werknemer] op een manier waarvan het hof aanneemt dat [werknemer] die als intimiderend heeft ervaren laten ondervragen en hem vervolgens door te dreigen met ontslag op staande voet onder druk gezet om in te stemmen met beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Gelet op de ernstige en langdurige medische beperkingen van [werknemer] (zie hiervoor rov. 3.7.6), zou het instemmen van [werknemer] met beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst tijdens arbeidsongeschiktheid middels een vaststellingsovereenkomst tot grote uitkeringsproblemen hebben geleid. In het bijzonder het feit dat [werkgever] en haar advocaat [werknemer] na diens aanvankelijke weigering om de vaststellingsovereenkomst te ondertekenen druk op hem zijn blijven uitoefenen, acht het hof in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. Het hof acht het voldoende aannemelijk dat dit handelen van [werkgever] een aanzienlijke negatieve invloed op het welbevinden en de psychische gesteldheid van [werknemer] heeft gehad en dat hij als gevolg daarvan in zijn persoon is aangetast. Het hof acht, alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang in ogenschouw genomen, een immateriële schadevergoeding van € 2.500,00 netto gepast. Het hof zal [werkgever] veroordelen tot betaling van dat bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van deze beschikking, 6 juni 2024.
De proceskosten in het principaal en het incidenteel hoger beroep
3.15.1.
Het hof zal [werkgever] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten, zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep. Deze zullen aan de zijde van [werknemer] worden vastgesteld op:
in het principaal hoger beroep:
- griffierecht: € 343,00
- salaris advocaat: € 2.428,00 (2,0 punten x tarief II)
in het incidenteel hoger beroep:
- salaris advocaat: € 1.214,00 (1/2 x 2,0 punten x tarief II)
in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
- nakosten:
€ 178,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
€ 178,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal: € 4.163,00
3.15.2.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
4.De beslissing
Het hof:
op het principaal en het incidenteel hoger beroep:
4.1.
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
4.2.
veroordeelt [werkgever] tot betaling aan [werknemer] van een bedrag van € 2.500,00 netto ten titel van immateriële schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 6 juni 2024 tot de dag van betaling;
4.3.
veroordeelt [werkgever] in de proceskosten van het hoger beroep van € 4.163,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe; als [werkgever] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en de beschikking daarna wordt betekend, dan moet [werkgever] € 92,00 extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;
4.4.
veroordeelt [werkgever] tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten op grond van artikel 6:119 BW als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;
4.5.
verklaart deze beschikking voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
4.6.
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van der Schoor, M. van Ham en C.J. Frikkee en is in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2024.