ECLI:NL:GHSHE:2024:1323

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer gerechtshof 200.310.440/01

(zaaknummer rechtbank Limburg C/03/249913 HA ZA 18-235)

arrest van 16 april 2024

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. A.P.C. Houben,

tegen:

[geïntimeerde], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van I.I.C. B.V.,

kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: de curator,

advocaat: mr. D. Stikkelbroeck.

1.De zaak in het kort

Het gaat in deze zaak om bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. De curator heeft de bestuurder van de failliete vennootschap I.I.C. B.V. (hierna: IIC), [appellant] , aangesproken wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur en op grond van onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers. De curator verwijt de bestuurder onder meer dat hij de boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW heeft geschonden, dan hij te lang is doorgegaan met het aangaan van verplichtingen en dat hij selectieve betalingen heeft gedaan aan gelieerde vennootschappen. De rechtbank heeft de vordering van de curator op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur toegewezen. Het hof komt op grond van drie van de vijf verwijten die de curator [appellant] maakt eveneens tot het oordeel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. In het navolgende zet het hof nader uiteen hoe het tot dit oordeel is gekomen.

2.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 3 juli 2019, 1 april 2020 en 2 februari 2022 die de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, heeft gewezen.

3. Het geding in hoger beroep

3.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 14 april 2023,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord tevens van incidenteel hoger beroep,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,

- de op 4 december 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn verschenen:

[appellant] in persoon, bijgestaan door mr. M.A. Vles;

de curator in persoon, bijgestaan door mr. L.L.A.M. Thissen en waarbij mrs. Vles en Thissen spreekaantekeningen hebben overgelegd.

4.De vaststaande feiten

4.1

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 3 juli 2019 onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten komen neer op het volgende.

4.2

IIC is opgericht op 9 januari 2009. Van 9 januari 2009 tot 28 november 2014 was haar statutaire naam [zzz] B.V.. Van 28 november 2014 tot 16 juni 2015 was de statutaire naam [zzz] Infra Commodities B.V., afgekort IIC B.V.. IIC is (mede) onder de naam [zzz] blijven handelen. IIC had als vestigingsadres [adres] , [postcode] [vestigingsplaats] .

4.3

[zzz] Holding B.V. (hierna [zzz] Holding) is houdster van de aandelen van IIC.

[zzz] Holding houdt tevens de aandelen van [zzz] Sarl, [zzz] GmbH, [zzz] Special Products

B.V. (hierna ISP) en [zzz] Infra Producten BVBA (hierna BVBA).

4.4

[appellant] is alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van in ieder geval [zzz]

Holding, IIC, ISP, en BVBA.

4.5

De activiteiten van IIC bestaan uit de handel in en import en export van materialen

voor de wegenbouw en woningbouw, alsmede de advisering inzake die materialen.

4.6

De [zzz] -groep legt zich toe op de (groot)handel in producten voor (grootschalige)

afwatering van bijvoorbeeld pleinen, fabrieksterreinen en wegen.

4.7

Op 6 december 2013 zijn [zzz] Holding, als schuldeiser, en IIC (toen nog

[zzz] B.V.), als schuldenaar, een rekening-courant overeenkomst aangegaan die strekt tot

kredietverlening door schuldeiser aan schuldenaar van maximaal € 300.000,00, met ingang

van 1 januari 2013 voor onbepaalde tijd.

4.8

In artikel 6 van deze rekening-courant overeenkomst is als volgt bepaald:

“(….) De schuldeiser kan terstond en zonder enige waarschuwing of ingebrekestelling haar

tegoed opeisen van de schuldenaar ingeval van:

- faillissement van de schuldenaar;

- aanvraag tot surseance van betaling van de schuldenaar, of

- inbeslagname van het geheel of een deel van de goederen van de schuldenaar. (…)”

4.9

Op 30 december 2013 heeft ABN-AMRO IIC (toen nog [zzz] B.V.), [zzz]

Holding, BVBA, [zzz] Sarl en [zzz] GmbH een financieringsvoorstel gedaan. Op 10 januari

2014 is een kredietovereenkomst tussen ABN-AMRO en voornoemde [zzz]

vennootschappen ondertekend. De financiering bestaat uit de volgende onderdelen:

4.1

De kredietovereenkomst vermeldt dat de overeenkomst een voorzetting is van de

bestaande kredietovereenkomst van 21 december 2011. In de kredietovereenkomst is

bepaald dat het borgstellingskrediet 3-jarige lening van € 150.000,00 bedoeld is voor IIC

(toen nog [zzz] B.V.) en als doel heeft de financiering van werkkapitaal in verband met

groei. Voor de borgstellingskredieten met de [rekeningnummer 1] en [rekeningnummer 2] is

bepaald dat alle bestaande afspraken en voorwaarden gelden en dat vanaf dat moment [zzz]

Sarl en [zzz] GmbH ook hoofdelijk verbonden zijn. ABN-AMRO heeft diverse zekerheden

bedongen waaronder "een borgtocht van £ 150.000,00 plus rente en kosten van [appellant] ".

4.11

De jaarrekening van IIC (toen nog [zzz] B.V.) van 2013 (productie 6 dagvaarding eerste aanleg) vermeldt op de datum 31 december 2013 bij de passiva, bij langlopende schulden: "achtergestelde lening € 300.000,00".

4.12

De jaarrekening van [zzz] Holding van 2013 (productie 12 conclusie van

antwoord) vermeldt op de datum 31 december 2013 in de toelichting op de activa bij

vorderingen op groepsmaatschappijen: " [zzz] B.V. € 300.000,00". Verder is vermeld "de

lening o/g is per 31 december 2013 verstrekt, derhalve is er over 2013 geen rente

verschuldigd. De lening is achtergesteld bij alle overige crediteuren van [zzz] B.V. Er zijn

geen zekerheden verstrekt."

4.13

In de grootboekrekening nummer [---] (rekening-courant [zzz] Holding) zijn de

volgende mutaties verwerkt:

4.14

De conceptjaarrekening van IIC (toen nog [zzz] B.V.) van 2014 (productie 12

dagvaarding eerste aanleg) vermeldt op de datum 31 december 2014 bij de passiva, bij langlopende schulden: "achtergestelde leningen € 0”.

4.15

De conceptjaarrekening van [zzz] Holding van 2014 (productie 13 conclusie van

antwoord eerste aanleg) vermeldt in de toelichting op de activa bij vorderingen op groepsmaatschappijen:

“ [zzz] B.V. stand per 1 januari € 300.000

Mutaties boekjaar

Verrekening met rekening-courant
- € 300.000

Stand per 31 december

Verder is vermeld "de lening o/g is per 1 januari 2014 verrekend met de Rekening-courant

[zzz] B.V., derhalve is er over 2014 geen rente verschuldigd."

4.16

Op 24 juli 2015 is bij de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, een aangifte tot

faillietverklaring gedaan door IIC. Bij vonnis van 28 juli 2015 heeft de rechtbank IIC in

staat van faillissement verklaard en is [geïntimeerde] tot curator aangesteld.

4.17

BVBA is op 16 mei 2017 failliet verklaard. [zzz] Sarl en [zzz] GmbH zijn inmiddels geliquideerd. Alleen [zzz] Holding en ISP zijn niet failliet verklaard of geliquideerd.

5.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

5.1

De curator heeft in eerste aanleg gevorderd:

Primair

1. voor recht te verklaren dat [appellant] als bestuurder van IIC zijn taak

kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is

van het faillissement van IIC,

2. [appellant] te veroordelen aan de curator te voldoen het bedrag van de schulden

in het faillissement IIC, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen

worden voldaan, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Subsidiair

voor recht te verklaren dat [appellant] als bestuurder van IIC onrechtmatig heeft gehandeld

jegens de gezamenlijke schuldeisers van IIC en aansprakelijk is voor de door hen geleden

schade, alsmede [appellant] te veroordelen aan de curator te betalen deze schade, nader op te

maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

Meer subsidiair

voor recht te verklaren dat [appellant] tekort is geschoten in zijn verplichting zijn taak als

bestuurder behoorlijk te vervullen en aansprakelijk is voor de door IIC geleden

schade, alsmede [appellant] te veroordelen aan de curator te betalen deze schade, nader op te

maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

Zowel primair, subsidiair eis meer subsidiair

[appellant] te veroordelen aan de curator te voldoen het bedrag van € 300.000,00 als voorschot op de uiteindelijk af te dragen schadevergoeding, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag,

Nog meer subsidiair

voor recht te verklaren verklaart dat de in het lichaam van de dagvaarding genoemde

commissieovereenkomst is aangegaan door IIC en Jura B.V. en dat IIC thans,

al dan niet ten gevolge van vernietiging van een (of meerdere) rechtshandelingen door de

curator, de crediteur is van de vordering op Jura B.V. uit hoofde van de

commissieovereenkomst.

5.2

De vorderingen van de curator zijn gegrond op vijf afzonderlijke verwijten, te weten:

1) het veinzen van het bestaan van een lening van € 300.000,00 van [zzz] Holding aan IIC, althans het terugbetalen ervan;

2) het op 15 juni 2015 – in het zicht van het faillissement van IIC – op naam van de BVBA stellen van de commissieovereenkomst die in oktober 2014 gesloten is tussen Jura en IIC,

3) het blijven aangaan van verplichtingen na 31 december 2014;

4) het selectief (niet) betalen van bepaalde crediteuren;

5) het omleiden van geldstromen.

5.3

De rechtbank heeft bij het bestreden eindvonnis de verwijten onder (1) en (3) gegrond bevonden, de verwijten onder (2), (4) en (5) afgewezen en voor recht verklaard dat [appellant] als bestuurder van IIC zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van IIC, [appellant] veroordeeld om aan de curator te voldoen het bedrag van de schulden in het faillissement van IIC voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede [appellant] veroordeeld aan de curator te voldoen een bedrag van € 300.000,- als voorschot op het bedrag dat [appellant] uit hoofde van artikel 2:248 lid 1 BW gehouden is te voldoen aan de curator (tekort boedel).

6.Vorderingen in principaal en incidenteel hoger beroep

6.1

[appellant] is in hoger beroep gekomen en heeft vier grieven tegen de vonnissen aangevoerd waarbij hij de gegrondheid van de onder (1) en (3) genoemde verwijten aan de orde stelt. Hij verzoekt het hof het vonnis te vernietigen en de vorderingen van de curator alsnog af te wijzen. De grieven van [appellant] richten zich in de kern tegen de toewijzing door de rechtbank van de vorderingen van de curator uit hoofde van artikel 2:248 BW.

6.2

De curator heeft van zijn kant onder aanvoering van twee grieven incidenteel hoger beroep ingesteld en verzoekt het hof primair de bij dagvaarding ingestelde vorderingen alsnog tevens op grond van verwijt (2) en verwijt (4) toe te wijzen. Subsidiair heeft de curator gevorderd dat als verwijt 2 ook volgens het hof ongegrond is de vorderingen alsnog worden toegewezen op de grond dat [appellant] de Commissieovereenkomst met Jura B.V. (hierna: Jura) heeft doen aangaan door [zzz] Infra Producten BVBA (hierna: BVBA) in plaats van met IIC, alsmede dat wordt bepaald dat ter zake van verwijt 4 op [appellant] de bewijslast rust van de rechtvaardiging van de betalingen door IIC aan groepsmaatschappijen in de periode met ingang van januari 2015 en als dit bewijs niet geleverd wordt verwijt 4 wordt toegewezen.

7.De motivering van de beslissing in hoger beroep

Principaal en incidenteel hoger beroep

7.1

Het hof ziet aanleiding om het principaal en het incidenteel hoger beroep gezamenlijk te behandelen In die context zal het de door de curator aan het adres van [appellant] gemaakte verwijten (1), (2),(3) en (4) opnieuw bespreken. Het verwijt onder (5) is in hoger beroep niet meer aan de orde.

Het geschil en de omvang van het hoger beroep

7.2

De vraag die ook in hoger beroep centraal staat is of [appellant] als bestuurder van IIC op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk is jegens de boedel van IIC voor het boedeltekort op grond van de hiervoor onder (1) tot en met (4) genoemde verwijten die de curator hem maakt. Verwijt 5 maakt geen deel uit van het hoger beroep.

7.3

De grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroep en de grieven 1 en 2 in het incidenteel hoger beroep stellen de verwijten (1) tot en met (4) aan de orde. Het hof zal deze hierna afzonderlijk bespreken. Met betrekking tot verwijt 2 heeft de curator in hoger beroep zijn verwijt nog aangevuld in die zin dat in het geval niet wordt aangenomen dat de commissieovereenkomst is gesloten tussen Jura en IIC, [appellant] kan worden verweten dat dat hij de commissieovereenkomst met Jura heeft laten aangaan door BVBA en niet door IIC.

Aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW

7.4

In geval van faillissement van een besloten vennootschap biedt artikel 2:248 BW de curator de mogelijkheid om iedere bestuurder van die vennootschap ten volle aansprakelijk te houden voor schulden die door vereffening van de boedel niet kunnen worden voldaan, indien het bestuur van de vennootschap zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is (lid 1). Het moet daarbij gaan om een onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement (lid 6), dus – in dit geval – vanaf 24 juli 2012.

7.5

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld (HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 Panmo).

7.6

Uit de wetgeschiedenis volgt dat hierbij meer in het bijzonder is gedacht aan handelen of nalaten dat als schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak kan worden aangemerkt en dat niet is bedoeld de bestuurders een verwijt te maken van fouten, van misrekeningen of van achteraf beschouwd onjuiste zakelijke beoordeling van feiten en omstandigheden die voor het bepalen van het bestuursbeleid van belang zijn. Voor onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:248 BW is meer nodig, in het bijzonder dat onverantwoordelijk is gehandeld met wetenschap - objectief te bepalen - dat de schuldeisers daarvan de dupe zouden kunnen worden. Van onbehoorlijke taakvervulling is in de gegeven context alleen sprake, wanneer de bestuurders onverantwoordelijk hebben gehandeld of anderszins hun taak hebben verwaarloosd, wetend - of kunnen weten - dat de schuldeisers daarvan uiteindelijk de lasten zouden moeten dragen (Kamerstukken II 1983/84, 16 631, nr. 6, p. 20-21, 34).

7.7

Het hof acht het volgende van belang. IIC hield zich vanaf de oprichting in 2009 met name bezig met de verkoop van commodity producten. Volgens [appellant] zijn vanaf 2013 de prijzen van de commodity producten van IIC in de markt flink gedaald. Op dat moment is de keuze gemaakt om niet meer via dealers te leveren, maar rechtstreeks aan de aannemers, zodat een hogere prijs kon worden gevraagd (vgl. de toelichting van 23 juli 2015 van [appellant] bij het door hem aangevraagde faillissement van ICC, productie 4 bij de inleidende dagvaarding). Omdat deze klanten meer service eisten, zoals snelle levering en deellevering, moest een breed productassortiment en dus een hoge voorraadpositie worden aangehouden en stegen de transportkosten aanzienlijk door de vele deelleveringen/kleine bestellingen. In 2014 voerde de belangrijkste leverancier [xxx] een prijsverhoging door van 4-8% op het belangrijkste productassortiment en het grootste volume. Eind 2014, begin 2015 werd weer een prijsverhoging toegepast. Volgens [appellant] is de reden van het faillissement dan ook de in de markt van IIC teruglopende verkoopprijzen, de daarbij dalende marges, teruglopende omzetten en hoge vaste kosten zoals personeel en het houden van voorraad.

In dezelfde periode was [appellant] bezig om de [zzz] -groep te reorganiseren. Volgens [appellant] werden er lijntjes uitgezet om delen te verkopen (exportactiviteiten aan Deschacht NV en de hele [zzz] -groep aan Polypipe), maar liep dit in de loop van 2015 op niets uit. Daarnaast was de [zzz] -groep zich aan het transformeren van handelshuis naar een op projecten gerichte groep van internationaal opererende deelnemingen. Het hof begrijpt dat het hierbij de bedoeling was dat de Belgische projecten in BVBA zouden worden ondergebracht, de Duitse projecten in [zzz] GmbH en de Franse projecten in [zzz] Sarl. Volgens [appellant] had de groep zich daarbij richting de bank en leveranciers van IIC gecommitteerd om de financiële problemen van IIC op te lossen (zie nr. 5 van de antwoordakte van 23 oktober 2019 van [appellant] ). [appellant] heeft in dat kader erkend dat de orderportefeuille van IIC ontoereikend was om de problemen van IIC op te lossen, maar dat de gehele groep de problemen van IIC wilde oplossen (zie nr. 25 van de antwoordakte van 23 oktober 2019 van [appellant] ). Bij IIC kwamen na 31 december 2014 geen nieuwe orders binnen. De volledige focus van het concern lag op (reeds) lopende projecten, aldus [appellant] .

Het verwijt onder 1.a: het veinzen van het bestaan van een lening van € 300.000,00 van [zzz] Holding aan IIC

7.8

Zowel uit de jaarrekeningen van ICC van 2013 en 2014 als de (concept) (enkelvoudige) jaarrekeningen van [zzz] Holding van 2013 en 2014 volgt dat er een lening door [zzz] Holding aan IIC zou zijn verstrekt. De (enkelvoudige) jaarrekeningen van IIC en [zzz] Holding over 2013 (productie 6 dagvaarding eerste aanleg, pagina 8, 14
“langlopende schulden, achtergestelde leningen”en productie 12 conclusie van antwoord, pagina 35
“vorderingen op groepsmaatschappijen”) maken melding van het bestaan van een lening van [zzz] Holding aan IIC van € 300.000,-. In de grootboekrekening [---] (rekening-courant [zzz] Holding, productie 8 bij de dagvaarding eerste aanleg, pagina 6) wordt melding gemaakt van een mutatie op 1 januari 2014 van - € 300.000,- onder vermelding “
verkeerde rekening”. [appellant] heeft in zijn reactie op vragen van de curator als toelichting op deze mutatie (opmerking “D401”, productie 9 bij de dagvaarding eerste aanleg) aangegeven dat dit het ongedaan maken is van de boeking van de accountant. De € 300.000,- van de achtergestelde lening wordt overgeboekt naar de rekening-courant waar hij ook thuishoorde, aldus [appellant] . Ook in de concept jaarrekeningen van IIC (productie 12 dagvaarding eerste aanleg, pagina 22
“langlopende schulden (…) aflossing - € 300.000,0 (….) De lening o/g is per 1 januari 2014 verrekend met de rekening-courant [zzz] B.V. (…)”) en van [zzz] Holding (productie 13 conclusie van antwoord, pagina 39
“vorderingen op groepsmaatschappijen (…) stand per 31 december -")is de lening opgenomen.

7.9

De curator heeft zich primair op het standpunt gesteld dat deze lening van [zzz] Holding aan IIC in het geheel niet bestaat. Het bedrag staat weliswaar vermeld in de boekhouding van IIC maar bewijs dat en wanneer € 300.000,00 vanuit het vermogen van [zzz] Holding in het vermogen van IIC is gevloeid, is niet in de boekhouding van IIC of van [zzz] Holding aangetroffen en ook niet verstrekt door [appellant] , en dat is in strijd met het bepaalde in art. 2:10 BW. De curator verwijt [appellant] daarnaast dat IIC de vermeende lening heeft terugbetaald via verrekeningen in de rekening-courant met [zzz] Holding op een moment dat IIC reeds in “zwaar weer” verkeerde. [appellant] handhaaft in hoger beroep zijn betwisting van de stelling van de curator dat [zzz] Holding in werkelijkheid geen lening van € 300.000,- heeft verstrekt aan IIC (grief 1 principaal hoger beroep) en verwijst naar de onderbouwing in zijn akte van 25 september 2019. Het bestaan van de lening blijkt volgens [appellant] uit de jaarrekeningen van 2013 en 2014 van IIC en [zzz] Holding. Een bedrag van € 232.800,00 is via de rekening-courant als werkkapitaal doorgestort naar IIC. Dit betrof onder meer een bedrag van € 153.000,- aan uitgifte certificaten door J&M Participations aan vrienden, familie en personeelsleden, dat als lening is verstrekt aan [zzz] Holding en doorgestort naar IIC. Daarnaast heeft een investeerder voor een bedrag van € 41.000,- uitgegeven certificaten van [zzz] Holding gekocht en een lening verschaft aan [zzz] Holding van € 35.000,- . Ook dit totaalbedrag van € 78.500,- is volgens [appellant] doorgestort naar IIC. Daarnaast had IIC een schuld aan BVBA van € 19.166,- die gedurende het jaar 2013 is opgelopen naar een bedrag van € 138.301,-. Via een cessie is de schuld van IIC aan BVBA overgedragen aan/ verrekend met [zzz] Holding. Dit geldt eveneens voor de rekening-courantverhoudingen met [zzz] GmbH en [zzz] Sarl. Volgens [appellant] is een totaalbedrag van € 109.441,- verrekend met [zzz] Holding.

7.1

De stelplicht en de bewijslast van de stelling dat de boekhouding van IIC is vervalst, in die zin dat de lening van € 300.000,- niet bestaat hoewel deze in de boeken van IIC is verwerkt, rust op de curator. In dit geval heeft [appellant] gesteld dat hij beschikt over informatie waaruit blijkt dat de € 300.000,- ter beschikking is gesteld en heeft hij ter comparitie bij de rechtbank erkend dat het verzoek van de curator om onderliggende stukken te verkrijgen ter onderbouwing van de lening van € 300.000,- legitiem is. [appellant] heeft in hoger beroep tijdens de zitting bij het hof nogmaals bevestigd dat hij na maart 2016 geen informatie meer aan de curator heeft verstrekt, omdat de communicatie met de curator volledig verstoord is geraakt door de discussie over de commissieovereenkomst.

Tegen deze achtergrond heeft de rechtbank terecht gebruik gemaakt van haar discretionaire bevoegdheid ex artikel 22 Rv om [appellant] te gelasten nadere gegevens te verschaffen ter motivering van zijn verweer. [appellant] was immers gehouden om zijn verweer tegenover de stellingen van de curator van een deugdelijke motivering te voorzien, aangezien het hier gaat om administratieve gegevens betreffende de vermogenstoestand van de vennootschappen waarvan hij de bestuurder was.

- - overboekingen van [zzz] Holding naar IIC voor een bedrag van € 232.800,-

7.11

De curator heeft onderbouwd gesteld dat er weliswaar een lening van [zzz] Holding aan IIC in de jaarstukken 2013 en 2014 van € 300.000,- is opgenomen, maar dat uit de onderliggende administratie van IIC niet volgt dat deze lening ook daadwerkelijk aan IIC is verstrekt door [zzz] Holding. Het hof is van oordeel dat [appellant] ook in hoger beroep zijn verweer dat een deel van dit bedrag, namelijk € 232.800,-, als werkkapitaal en een door [zzz] Holding ontvangen lening aan IIC is doorgestort, onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof sluit zich op dit punt aan bij het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 1 april 2020 (r.o. 2.5 tot en met 2.7) en maakt dit tot het zijne. [appellant] heeft ook in hoger beroep nagelaten om bankafschriften over te leggen teneinde een en ander inzichtelijk te maken. De geldstromen zijn nog altijd niet verifieerbaar. De curator heeft ter zitting bij het hof verklaard dat in de administratie waarover hij beschikt geen bankafschriften of andere stukken waaruit de geldstromen volgen zijn aangetroffen. [appellant] heeft ook niet, nadat hij in maart 2016 is gestopt informatie aan de curator te verstrekken, op enig moment weer contact met de curator opgenomen om aan de hand van de zich onder de curator bevindende administratie uit te leggen en aan te tonen waar en hoe deze overboekingen in de administratie kunnen worden gevonden, terwijl dit – zie hiervoor – op zijn weg als bestuurder had gelegen.

- - aktes van cessie

7.12

Hetzelfde geldt voor de schuld(en) van in totaal € 109.441,00 die IIC aan de buitenlandse groepsvennootschappen ( [zzz] GmbH, [zzz] Sarl, en BVBA) zou hebben gehad en die volgens [appellant] door [zzz] Holding zouden zijn overgenomen. Ook hier heeft [appellant] in hoger beroep niet alsnog aan de hand van rekeningafschriften en andere bankstukken een en ander inzichtelijk gemaakt. In de aktes van cessie van 6 december 2013 zijn ook geen bedragen vermeld. Ook hier sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank (in r.o. 2.8 tot en met 2.10 van het vonnis van 1 maart 2020) en maakt dit tot het zijne.

7.13

Voor zover [appellant] in zijn memorie van grieven nog heeft aangevoerd dat de ABN Amro Bank NV, de huisbankier van de [zzz] groep (hierna: de bank), op 10 januari 2014 een kredietovereenkomst met [zzz] Holding, BVBA, [zzz] Sarl en [zzz] GmbH is aangegaan en er op stond dat de achterstelling van de lening zou worden afgehaald, bewijst dat de lening ook daadwerkelijk is verstrekt, volgt het hof dit betoog van [appellant] niet. Ook de bank kan zijn afgegaan op de vermelding van de lening in de jaarstukken. Dat de bank ook de onderliggende geldstromen heeft gezien, dan wel gecontroleerd, is gesteld noch gebleken.

7.14

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant] ook in hoger beroep de stelling van de curator dat [appellant] een niet bestaande lening van [zzz] Holding aan IIC in de boekhouding heeft opgenomen, zonder dat deze lening daadwerkelijk aan IIC is verstrekt, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het hof komt niet toe aan het door [appellant] aangeboden bewijs door middel van het horen van getuigen. Vast staat daarmee dat de boekhouding van ICC is vervalst en dus niet voldoet aan het bepaalde in art. 2:10 BW. Voor zover [appellant] heeft aangevoerd dat hij hiervan niet op de hoogte was en heeft vertrouwd op zijn accountant en controller, maakt dit het voorgaande niet anders omdat [appellant] als bestuurder een eigen verantwoordelijkheid heeft voor de juistheid van de jaarstukken. [appellant] heeft zijn taak als bestuurder op dit punt onbehoorlijk vervuld en dat levert een bewijsvermoeden op dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. [appellant] heeft terecht aangevoerd dat dit een weerlegbaar bewijsvermoeden is. Het hof zal hier in het navolgende nog op terugkomen.

Het verwijt onder 1.b: het terugbetalen van de (niet bestaande) lening

7.15

Niet in geschil is dat door IIC op of omstreeks 31 december 2014 een bedrag van € 223.191,57 aan [zzz] Holding is betaald. Uit het hiervoor overwogene blijkt dat niet aannemelijk is dat dit was vanwege een lening. De grootste verrekeningen die hebben plaats gevonden, hebben betrekking op de overdracht van de inventaris aan [zzz] Holding (€ 74.339,00 + € 20.716,00), de overdracht van de handelsnaam aan [zzz] Holding (€ 12.100,00), de correctie van de management fee (€ 86.250,00) en de overdracht van de rekening-courantverhoudingen tussen respectievelijk IIC, BVBA en [zzz] Holding (€ 86.309,00). Het verwijt onder 1 van de curator slaagt.

2. het op 15 juni 2015 – in het zicht van het faillissement van IIC – op naam van BVBA stellen van de commissieovereenkomst die in oktober 2014 gesloten is tussen Jura en IIC, dan wel het laten aangaan van de commissieovereenkomst door BVBA en niet door IIC.

7.16

De curator verwijt [appellant] dat IIC een potentieel lucratieve opdracht, genaamd [project] , heeft binnengehaald en daarvoor de kosten heeft gemaakt, maar op 15 juni 2015, kort voor het faillissement heeft besloten de inkomsten uit deze opdracht in de BVBA te laten vallen. In de visie van de curator was de achtergrond dat het Bidteam het [project] voor IIC heeft binnengehaald, maar dat Jura en IIC besloten dat Jura beter de formele opdrachtnemer (en contractspartij van opdrachtgever Aswebo) kon zijn. Afgesproken werd in juli 2014 dat Jura de winst 50/50 met IIC zou delen (de commissieovereenkomst). Deze afspraken zijn uiteindelijk in mei 2015 vastgelegd in wat partijen noemen een “Advocatenakte”. Volgens de curator is de commissieovereenkomst gesloten tussen Jura en IIC, maar is de Advocatenakte ten onrechte op naam van BVBA gesteld en heeft BVBA ten onrechte een voorschotbetaling van € 75.000,- ontvangen. Volgens de curator is zelfs in het hypothetische geval dat IIC niet feitelijk de contractspartij bij de commissieovereenkomst is, de beslissing van [appellant] om de commissieovereenkomst niet met IIC, maar met BVBA aan te gaan aan te merken als onbehoorlijk bestuur. [appellant] heeft het voorgaande betwist en handhaaft zijn standpunt dat in 2014 niet IIC maar BVBA de commissieovereenkomst met Jura heeft gesloten.

Het verwijt onder 2:- commissieovereenkomst tussen IIC en Jura

7.17

Het antwoord op de vraag wie bij het sluiten van de overeenkomst de wederpartij van Jura is geworden hangt af van hetgeen de betrokken partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Ook hier geldt dat de stelplicht en de bewijslast van de stelling dat IIC met Jura in 2014 de commissieovereenkomst is aangegaan op de curator rust. De rechtbank heeft in het vonnis van 1 april 2020 opgedragen te bewijzen de IIC met Jura in 2014 de commissieovereenkomst is aangegaan en heeft in dat kader getuigen gehoord. In dit hoger beroep is opnieuw aan de orde of de curator in dit bewijs is geslaagd.

7.18

Het hof is van oordeel dat uit de door partijen in eerste aanleg overgelegde

e-mailberichten niet onverkort kan worden afgeleid dat de commissieovereenkomst tussen Jura en IIC is gesloten. Uit de door de curator aangehaalde e-mails van 21 oktober 2014, 26 februari 2015 en 1 juli 2016 (producties 32 tot en met 34 dagvaarding eerste aanleg) volgt weliswaar dat IIC bij het opstellen van de offerte naar Aswebo betrokken is geweest en dat er gewerkt werd vanuit het kantoor in Sittard, maar dit sluit niet uit dat BVBA eveneens betrokken was bij het overleg met Jura, te meer nu BVBA geen eigen kantoorlocatie had. Ook het door de curator overgelegde artikel op de website van Wij Limburg (productie 35 dagvaarding eerste aanleg) acht het hof niet doorslaggevend. In dit artikel wordt geschreven over het binnenhalen van een mega-opdracht door [zzz] . Dit sluit niet uit dat [appellant] in het interview heeft gesproken namens de [zzz] -groep en daarmee ook namens BVBA.

[appellant] heeft hiertegenover een beroep gedaan op e-mails van 10 juli 2014, 14 oktober 2014, 21 oktober 2014, 25 november 2014, 1 december 2014, 17 december 2014, 6 januari 2015 en 21 februari 2015 (producties 1 tot en met 5 conclusie van antwoord en productie 27 bij de akte van 23 oktober 2019). Uit deze e-mails kan worden afgeleid dat BVBA wel degelijk vanaf het begin bij het “binnen halen” van het [project] betrokken was. Reeds in het op 10 juli 2014 door [persoon B] aan een medewerker van Grondmij België als bijlage bij zijn e-mail verzonden “bestek/omschrijving materiaal” staat BVBA als leverancier vermeld. Daarnaast is bij een e-mail van 14 oktober 2014 van [persoon C] , die zijn e-mail ondertekend als commercieel medewerker België, aan een medewerker van Heijmans met als onderwerp “offerte Brussel Airport” verzonden een (ongedateerde) offerte die afkomstig is van BVBA. Daarnaast maakt [persoon A] die bij het “binnen halen” van het project betrokken is gebruik van een e-mailadres van BVBA ( [e-mailadres] ). Op 25 november 2014 heeft [persoon D] (controller van de [zzz] -groep) een e-mail aan [persoon E] en [appellant] gestuurd met als onderwerp “Samenvattingspunten Overleg Zaventem [zzz] BVBA & Jura B.V. 24-11-2014”, waarin onder meer door [persoon D] wordt geschreven dat
“ [zzz] Infra Producten BVBA ontvangt 50% commissie over de marge die Jura maakt op het project.
(…) Bovenstaande wordt vastgelegd in een contract welke wordt getekend door Jura B.V. ( [persoon E] ) en [zzz] Infra Producten BVBA ( [appellant] )”.In de daaropvolgende correspondentie op 17 december 2014 en 6 januari 2015 wordt nader ingegaan op de commissie, maar niet aangegeven dat het ondertekenen door BVBA niet juist zou zijn. Op 21 februari 2015 heeft [persoon E] van Jura nog een e-mail aan [appellant] gestuurd waarin hij weergeeft wat is besproken in een bespreking met [[[[] Beton met betrekking tot Luchthaven Zaventem en waarin hij vermeldt:
“( [persoon E] (hof: [persoon E] ) heeft uitgelegd in welke status het project is op 19-02-2015, hier in medegedeeld de bespreking die tussen ASWEBO & [zzz] BVBA is geweest op 18 februari 2015”.

7.19

Ook in combinatie met de getuigenverklaringen die ten overstaan van de rechtbank zijn afgelegd, kan niet worden geoordeeld dat de commissieovereenkomst tussen Jura en IIC is gesloten. Het hof verenigt zich met de bewijswaardering van de rechtbank en de uitkomst daarvan. Het hof acht hierbij het volgende van belang.

7.2

De getuige [persoon A] heeft verklaard dat hij vanaf september 2011 tot eind april 2015 op basis van een handelsagentuurovereenkomst werkzaamheden voor IIC verrichte. Het was zijn taak om
saleste genereren voor IIC in België en Luxemburg. Hij factureerde altijd aan IIC, nooit aan BVBA. In zijn herinnering liepen alle offertes via BVBA. Naar zijn zeggen was voor hem onduidelijk of IIC, BVBA of misschien allebei contractspartij was van Jura. Hij was niet betrokken bij het maken van deze afspraken. Deze verklaring draagt niet bij aan de bewijslevering.

7.21

De getuigenverklaring van [persoon E] draagt eveneens onvoldoende bij aan de bewijslevering. De getuige [persoon E] heeft in zijn e-mail van 1 juli 2016 (productie 32 bij de dagvaarding eerste aanleg) aangegeven dat in juni 2015 de vraag van [appellant] kwam om toch een overeenkomst op te maken en dat het contract toen op naam van BVBA diende te worden gezet. Desgevraagd heeft [persoon E] als getuige over deze e-mail verklaard dat als hij met [appellant] sprak hij er van uitging met [appellant] van doen te hebben in zijn hoedanigheid van eigenaar van IIC. Dit kwam omdat de in het verleden uitgevoerde projecten (95% van de gevallen) werden gefactureerd op naam van IIC. Alleen voor het [project] gold dat op het laatste moment, rond april 2015, gefactureerd moest worden op naam van de BVBA, aldus de getuige [persoon E] . Hierover was hij niet verbaasd. Ook tijdens het gesprek op 17 oktober 2014 verkeerde hij in de veronderstelling met [appellant] te hebben gesproken in zijn hoedanigheid van eigenaar van IIC. Het doel van dit gesprek was, volgens de getuige [persoon E] , om te bespreken wat de verkoopstrategie zou worden en hoe de verdeelsleutel zou zijn tussen Jura en IIC. Hij wist wel dat [zzz] meerdere bedrijven over meerdere landen had, maar was niet bekend met de organisatiestructuur.

Het hof sluit zich aan bij de constatering van de rechtbank dat de getuige [persoon E] heeft erkend dat hij, voordat Jura afspraken heeft gemaakt over de verdeelsleutel bij de winst, hij documenten heeft gezien waarin de BVBA als partij vermeld wordt die betrokken is bij het [project] (onder meer het bestek van 8 juli 2014 waarin de BVBA als leverancier staat vermeld (productie 1B bij de conclusie van antwoord) en de e-mail van [persoon D] van 25 november 2014 met als onderwerp
“Samenvattingspunten Overleg Zaventem [zzz] BVBA & Jura BV 24-11-2014” (productie 4 bij de conclusie van antwoord)). [persoon D] heeft in de e-mail van 25 november 2014 opgenomen dat
“ – [zzz] Infra Producten BVBA ontvangt 50% commissie over de marge die Jura maakt op het project”. In zijn reactie op deze e-mail van 17 december 2014 (productie 4 bij conclusie van antwoord) geeft de getuige [persoon E] slechts aan dat hij niet akkoord is met de commissie betaling, maar dat hij voor de rest akkoord is. De getuige [persoon E] heeft in zijn verklaring ook meermaals benadrukt dat hij druk was met het project en er niet mee bezig was met welke entiteit de opbrengst verdeeld zou worden. De facturen van BVBA van drie maal € 25.000,- zijn ook door Jura betaald.

Gelet op het voorgaande acht het hof de verklaring van de getuige [persoon E] dat hij met IIC heeft gecontracteerd, niet overtuigend., te meer nu hij eveneens heeft verklaard dat de inhoud van de commissieovereenkomst (waarin staat dat BVBA de contractspartij is) juist is. Ook uit de e-mail van 12 juni 2015 (productie 7 bij de conclusie van antwoord) volgt dat de advocaat van de getuige [persoon E] (zie advocatenakte, eerste een laatste pagina, productie 25 bij de dagvaarding eerste aanleg) voorstelt om de advocatenakte op te maken waaruit blijkt dat er een overeenkomst is tussen Jura en BVBA.

7.22

Hetzelfde geldt voor de getuigenverklaringen van [persoon D] en [persoon B] . Zowel de getuige [persoon B] als de getuige [persoon D] hebben bij de rechtbank verklaard dat er binnen de [zzz] -groep een algemene regel, dan wel een intern beleid, gold dat het land waar het project zich afspeelt/plaatsvindt bepaalt met welke entiteit gecontracteerd wordt. Dit strookt ook met het standpunt van [appellant] dat het in het kader van de reorganisatie de bedoeling was dat de projecten door de buitenlandse dochtermaatschappijen zouden worden gedaan. De getuige [persoon A] heeft in dat kader ook verklaard dat hij een Belgisch e-mail adres (van BVBA) gebruikte, omdat het makkelijker was om in contact te komen met Belgische klanten. Ook reed hij destijds rond in een auto met Belgische kentekenplaat, beschikte hij over een visitekaartje waar de naam BVBA op stond en had hij een Belgisch telefoonnummer. Dit was alles – naar zijn zeggen – om de contacten met Belgische klanten soepeler te laten verlopen.

7.23

Op grond van het voorgaande, de gewisselde e-mails en de getuigenverklaringen in onderlinge samenhang bezien, concludeert het hof dat de curator niet is geslaagd in het bewijs dat IIC in 2014 de commissieovereenkomst is aangegaan met Jura. Uit hetgeen IIC en Jura jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en mochten afleiden, volgt dit niet.

- het laten aangaan van de commissieovereenkomst door BVBA en niet door IIC

7.24

De curator heeft zijn standpunt dat in het geval dat IIC niet feitelijk als de contractspartij bij de commissieovereenkomst is aan te merken, de beslissing van [appellant] om de commissieovereenkomst niet met IIC, maar met BVBA aan te gaan onbehoorlijk bestuur oplevert, als volgt nader onderbouwd. Volgens de curator heeft IIC al het voorbereidend werk voor het “binnenhalen” van het [project] gedaan en (bijna) alle voorbereidingskosten gedragen. Zowel [persoon A] als [persoon B] werden door IIC betaald. Pas na 31 januari 2015 werden de uren van [persoon B] over de periode juli 2014 tot en met juni 2015 door IIC aan BVBA gefactureerd (productie 37 dagvaarding eerste aanleg). De curator vermoedt dat de administratie van IIC eind mei 2015/begin juni 2016 nog achteraf gefabriceerd is om het standpunt dat de commissieovereenkomst een contract van BVBA was aannemelijker te maken (de facturen zijn wel een maand apart, maar de factuurnummers volgen elkaar rechtstreeks op). Ook is er door IIC (nagenoeg) geen kostencompensatie, laat staan winstdeling van BVBA bedongen of ontvangen. De commissieovereenkomst leverde IIC niets op, terwijl IIC wel met de kosten bleef zitten, aldus de curator.

7.25

Het hof stelt voorop dat het enkele feit dat [appellant] als bestuurder de keuze heeft gemaakt om (in het kader van de reorganisatie) de projecten van de [zzz] Groep onder te brengen in de entiteit van de [zzz] Groep in het land waar het project zich bevindt, en dus het Belgische [project] in de BVBA, op zichzelf geen onbehoorlijk bestuur oplevert. Dit kan anders zijn indien daarbij heeft voorgezeten de bewuste keuze om alle inkomsten in BVBA te laten vallen, terwijl (nagenoeg) alle kosten door IIC worden gedragen, zonder dat daarvoor enige vorm van compensatie is afgesproken. Het hof begrijpt dat de curator zich op het standpunt heeft gesteld dat dit hier het geval is geweest. [appellant] heeft het standpunt van de curator gemotiveerd betwist. Volgens [appellant] zijn de voorbereidende werkzaamheden wel degelijk door BVBA uitgevoerd en zijn de kosten die IIC heeft gemaakt om het [project] binnen te halen wel doorbelast aan BVBA. Zowel de uren van [appellant] als [persoon B] zijn doorbelast door IIC aan BVA. De uren van [persoon B] zijn wellicht pas na 31 januari 2015 door IIC aan BVBA gefactureerd, maar dit neemt niet weg dat gebleken is dat deze kosten van [persoon B] daadwerkelijk zijn doorbelast. Ook andere kosten zijn volgens [appellant] al dan niet via rekening-courant of via [zzz] Holding doorbelast. De doorbelastingen die achteraf door de accountant zouden zijn gedaan, hebben mogelijk niet meer plaatsgevonden omdat er geen jaarrekening meer is opgesteld. [appellant] verwijst daarbij onder meer naar de concept jaarrekening 2014 (pagina 26 en 28: “doorbelaste personeelskosten” en “doorbelaste verkoopkosten”) en 2015 (producties 13 bij de conclusie van antwoord en 47 bij de akte van 14 juli 2021). Gelet op deze gemotiveerde betwisting had het op de weg van de curator gelegen om zijn stellingen nader te onderbouwen. De curator beschikt immers over de administratie van IIC. Het verwijt onder (2)) van de curator kan daarom als onvoldoende onderbouwd niet slagen.

Het verwijt onder 3: het blijven aangaan van verplichtingen na 31 december 2014

7.26

De curator verwijt [appellant] vervolgens dat IIC na 31 december 2014 tot enkele dagen voor het faillissement op 24 juli 2015 voor een substantieel bedrag verplichtingen is blijven aangaan. Er is volgens de curator nog voor € 492,305,- aan verplichtingen aangegaan, terwijl er vanuit de orderportefeuille – in het meest gunstige geval – slechts € 350.983,- aan inkomsten te verwachten viel. Volgens de curator wist [appellant] , althans had hij moeten begrijpen, dat IIC de verplichtingen niet kon nakomen, te meer nu [appellant] in die periode het beschikbare vermogen van de vennootschap heeft aangewend voor het terugbetalen van een niet bestaande lening en niet om reeds bestaande crediteuren te voldoen.

7.27

[appellant] handhaaft in hoger beroep zijn verweer (grief 2) dat het verwijt dat hij na 31 december 2014 verplichtingen is blijven aangaan, terwijl IIC op dat moment in zwaar weer zou verkeren, onterecht is. Volgens [appellant] is hij in 2015 niet alleen (verantwoorde) verplichtingen aangegaan, maar hebben die verplichtingen ook revenuen opgeleverd. IIC had een exclusief importeurschap met Fränkische Rohrwerke Gebr. [[naam]] GmbH & Co. KG (hierna: Fränkische). Dit importeurschap leverde volgens [appellant] jaarlijks tussen € 800.000,00 en € 1.000.000,00 aan omzet op. Daarnaast had [appellant] - naar zijn zeggen - begin 2015 zicht op een bedrag van € 650.000,- tot 700.000,- met betrekking tot het [project] . Ook leek A11 lucratief te kunnen gaan worden, aldus [appellant] . Tevens waren er op dat moment reële groeiverwachtingen voor Frankrijk en Duitsland. [appellant] benadrukt in dat kader nogmaals dat de verplichtingen die hij is aangegaan moeten worden beoordeeld in samenhang met de gehele [zzz] -groep. [appellant] heeft zich bij de uitvoering van zijn bestuurstaak en het nemen van beslissingen ten behoeve van IIC laten leiden door het belang van IIC en de [zzz] -groep in zijn geheel en daarbij enkel risico’s genomen die onder het normale ondernemersrisico kunnen worden geschaard, aldus [appellant] .

7.28

Het hof constateert dat er geen grief is gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde peildatum van 31 december 2014 en evenmin tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de cijfers blijkt dat IIC eind 2014 in zwaar weer verkeert (r.o. 4.13 van het vonnis van 3 juli 2019), zodat daarvan wordt uitgegaan bij de navolgende beoordeling.

7.29

[appellant] heeft het onderbouwde, gedocumenteerde (standpunt van de curator dat sinds 31 december 2014 door IIC (in ieder geval) € 492.305,36 aan nieuwe verplichtingen is aangegaan, onvoldoende betwist. Dat volgens [appellant] ook een bedrag van € 442.140,- aan verplichtingen is voldaan (nr. 16 antwoordakte van 23 oktober 2019), neemt niet weg dat de schuldenpositie van IIC tussen 31 december 2014 en de faillissementsdatum in het gunstigste geval is opgelopen met € 90.810,00 en in het minst gunstige geval met € 108.116,00. Het hof sluit zich hier aan bij het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 1 april 2020 (r.o. 2.16). Het hof sluit zich daarnaast aan bij het oordeel van de rechtbank in dit tussenvonnis dat in het meest gunstige geval de orderportefeuille op 31 december 2014 € 350.983,79 bedroeg (r.o. 2.29). Hieruit volgt dat op basis van de orderportefeuille de (nieuwe) verplichtingen niet konden worden voldaan. [appellant] heeft in zijn antwoordakte van 23 oktober 2019 (nr. 25) ook erkend dat de orderportefeuille van IIC ontoereikend was om de problemen van IIC op te lossen. Of deze tegenvallende resultaten vallen onder het normale ondernemersrisico, dan wel kennelijk onbehoorlijk bestuur met zich brengen, hangt af van een aantal overige omstandigheden.

7.3

Het hof begrijpt dat de stellingen van [appellant] er op neerkomen dat eind 2014 tot aan het faillissement van IIC in 2015 een situatie bestond waarin IIC, [zzz] Holding en de buitenlandse groepsvennootschappen (BVBA, [zzz] GmbH en [zzz] Sarl) tezamen min of meer één onderneming voerden, waarbij de projecten werden ondergebracht in de buitenlandse groepsvennootschappen en IIC als “handelshuis” de activiteiten aan het afbouwen was. IIC verkeerde weliswaar “in zwaar weer”, maar de orderportefeuille van de gehele groep was per 31 december 2014 toereikend om een faillissement van IIC af te wenden, aldus [appellant] .

Een dergelijke constructie is op zichzelf niet onrechtmatig (vgl. Comsys-arrest, HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4033), maar brengt wel een bijzondere zorgplicht voor [zzz] Holding en de buitenlandse groepsvennootschappen met zich ten opzichte van de crediteuren van IIC. [appellant] heeft aangevoerd dat hij vanuit de concerngedachte handelde, en dat de opbrengsten in de zustermaatschappijen via rekening courant zouden worden ingebracht.

7.31

Het hof stelt voorop dat het belang van het concern bij de beoordeling of sprake is van onbehoorlijk bestuur een rol kan spelen, maar dat dit niet doorslaggevend kan zijn in die zin dat het prevaleert boven de andere bij de onderscheiden vennootschappen betrokken belangen (HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4804, rov. 4.6). Het belang van IIC dient afzonderlijk te worden afgewogen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] zijn verweer tegen het verwijt dat de curator hem maakt onvoldoende onderbouwd met concrete gegevens waaruit blijkt dat de orderportefeuille van de gehele groep per 31 december 2014 toereikend was om een faillissement van IIC te voorkomen en dat de opbrengsten in de zustermaatschappijen via verrekeningen in rekening-courant zouden worden ingebracht. Het exclusieve importeurschap met Fränkische is eind april 2015 beëindigd door Fränkische omdat IIC ook producten van concurrenten verkocht die vergelijkbaar waren met die van Fränkische, hetgeen door Fränkische als een: “Verstoß gegen § 8 des mit Ihnen bestehenden Vertrages” werd opgevat en volgens Fränkische een “eklatanten Vertrauensbruch” met zich bracht. Hiermee is een aanzienlijk deel van de omzet weggevallen. [appellant] heeft daarnaast ook in hoger beroep niet met cijfers onderbouwd dat er sprake was van een significante groeiverwachting voor Frankrijk en Duitsland, terwijl het op zijn weg had gelegen om zijn verweer nader te onderbouwen met bijvoorbeeld offertes, “letters of intent” of overeenkomsten. Ook heeft [appellant] niet onderbouwd welke inkomsten in de groepsmaatschappijen concreet te verwachten vielen en hoe deze ten goede zouden komen aan IIC. Ook blijkt niet dat [appellant] maatregelen heeft genomen om de schuldeisers van IIC te beschermen na voornoemde veranderingen in de bedrijfsvoering van het concern.

7.32

[appellant] heeft met betrekking tot zijn standpunt dat hij begin 2015 zicht had op een bedrag van € 650.000,00 tot € 700.000,- met betrekking tot het [project] , evenmin onderbouwd dat en hoe deze inkomsten tevens ten goede van IIC zouden komen. [appellant] heeft in deze procedure juist het standpunt ingenomen dat het [project] een project van de BVBA was en niet van IIC, zodat de inkomsten in de BVBA dienden te vallen. Het door Jura in het kader van de commissieovereenkomst betaalde bedrag van in totaal € 75.000,- is ook ten goede gekomen van de BVBA. Gesteld noch gebleken is dat een deel van dit bedrag via verrekeningen in rekening-courant tussen BVBA en IIC ten goede van IIC is gekomen. Tegen deze achtergrond heeft [appellant] onvoldoende concreet onderbouwd dat het [project] ook iets voor IIC zou opleveren. De curator heeft in dit verband terecht aangevoerd dat [appellant] ook niet heeft onderbouwd op welke grondslag de inkomsten van de groepsmaatschappijen dekking zouden bieden voor de door IIC aangegane verplichtingen (al dan niet in het kader van een lening aan IIC). [appellant] heeft de door hem gestelde afspraken tussen IIC, de Holding en de groepsmaatschappijen ook niet met schriftelijke stukken onderbouwd.

7.33

Het voorgaande klemt temeer omdat op hem als bestuurder van IIC de verplichting rustte om van de vermogenstoestand van de rechtspersoon IIC op zodanige wijze administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend (art. 2:10 BW). De curator heeft ter zake geen stukken aangetroffen en als ze er waren had het op de weg van [appellant] gelegen deze stukken aan zijn verweer ten grondslag te leggen dan wel de curator uit te leggen waar deze zich in de administratie van IIC bevinden. Dat is niet gebeurd. Naar het oordeel van het hof moet dat leiden tot de conclusie dat [appellant] onvoldoende aan de hand van de administratie van IIC heeft onderbouwd dat er op de peildatum de intentie en de mogelijkheid bestond om met de inkomsten uit de orderportefeuille van de groepsmaatschappijen de financiële problemen van IIC op te lossen.

7.34

Tegen de achtergrond dat onvoldoende is gebleken dat een realistische constructie bestond waarbij de inkomsten van de groepsmaatschappijen dekking zouden (kunnen) bieden voor de door IIC aangegane verplichtingen, moet worden geconcludeerd dat IIC na de peildatum verplichtingen is (blijven) aangegaan, waarvan zij wist dat zij deze niet zou kunnen voldoen. Hierbij is tevens van belang dat IIC terwijl zij reeds in “zwaar weer” verkeerde op 31 december 2014 zonder grond (een niet bestaande lening) via de rekening-courant betalingen heeft verricht aan [zzz] Holding voor een bedrag van € 223.191,57. Op dat moment is er, terwijl er al een aanzienlijke schuldenpositie bestond, een substantieel bedrag aan liquide middelen aan de onderneming onttrokken. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat met het aangaan van (in ieder geval) € 492.305,36 aan nieuwe verplichtingen en het laten toenemen van de schuldenpositie met een bedrag van in ieder geval € 90.810,00, terwijl op basis van de orderportefeuille maximaal een resultaat van € 350.983,00 verwacht kon worden, het derde verwijt van de curator is komen vast te staan.

Het verwijt onder 4: het selectief (niet) betalen van bepaalde crediteuren

7.35

De curator handhaaft tot slot zijn verwijt aan [appellant] (grief 2 in het incidenteel hoger beroep) dat hij vanaf de peildatum op 31 december 2014 heeft besloten om vorderingen van de groepsmaatschappijen wel te voldoen (tot een bedrag van € 596.304,00), terwijl vorderingen van niet-groepsmaatschappijen (tot een bedrag van € 492.305,36 niet zijn betaald. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft de curator verwezen naar een crediteurenlijst (productie 11 bij de dagvaarding eerste aanleg) en bijbehorende bankafschriften (productie 14 dagvaarding eerste aanleg). Voor het enkel betalen van de groepsmaatschappijen bestond volgens hem geen rechtvaardiging. Ook de terugbetaling van de (niet bestaande ) leningen door IIC aan [zzz] Holding valt onder deze betalingen, aldus de curator. Volgens de curator had [appellant] – gezien het feit dat IIC op 31 december 2014 in “zwaar weer” verkeerde er voor moeten kiezen om het toentertijd beschikbare vermogen te verdelen onder alle crediteuren al naar gelang een ieders rangorde, en waar nodig, bij de allocatie van het vermogen voorrang te geven aan niet-groepsmaatschappijen ten nadele van de eigen vennootschappen. [appellant] heeft daarentegen juist bij voorkeur de groepsmaatschappijen volledig voldaan.

7.36

[appellant] heeft het voorgaande gemotiveerd betwist. Volgens [appellant] is [zzz] GmbH betaald omdat via [zzz] GmbH goederen werden ingekocht bij een bedrijf in Polen voor projecten in Nederland. Het bedrijf in Polen mocht niet leveren in de Benelux. Ook BVBA creëerde omzet voor IIC. [zzz] Holding is betaald omdat de noodzakelijke bedrijfsvoering daar plaatsvond voor IIC, zoals management, adviseurs en automatisering.

7.37

Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij niet rekening houdt met eventuele preferenties. Het staat (een bestuurder van) een vennootschap dan ook – zij het niet onbegrensd – vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan (vgl. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576, rov. 3.5.1, onder verwijzing naar HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654, rov. 4.1.2). De hiervoor omschreven vrijheid van (een bestuurder van) een vennootschap om te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap zullen worden voldaan, is in elk geval beperkter indien de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. In die situatie staat het (de bestuurder van) de vennootschap niet vrij schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers te voldoen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd (vgl. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576, rov 3.5.2 onder verwijzing naar HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, rov. 3.4.3). Dit geldt ook bij de voldoening van niet-gelieerde schuldeisers van de vennootschap als de bestuurder van de vennootschap bij die betaling een persoonlijk belang heeft (vgl. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576, rov. 3.5.2).

7.38

IIC verkeerde op 31 december 2014 in “zwaar weer”. Desondanks heeft [appellant] op 31 december 2014 zonder grond (de niet bestaande lening van [zzz] Holding) via de rekening-courant betalingen verricht aan [zzz] Holding voor een bedrag van € 223.191,57. Door deze betaling zijn de liquide middelen in IIC nog verder afgenomen. Hieruit moet worden afgeleid dat [appellant] vanaf dat moment ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat IIC niet al haar schuldeisers zou kunnen voldoen. In die omstandigheden behoorde [appellant] deze mogelijkheid te betrekken in bij de afweging welke schuldeisers in welke mate zouden worden voldaan. Concreet betekent dit dat het hem niet zonder meer vrij stond de groepsmaatschappijen volledig te voldoen en andere (grote) schuldeisers niet. Dat is wel wat [appellant] heeft gedaan. [appellant] heeft blijkens de stukken van de curator sinds 31 december 2014 totaal een bedrag van € 596.304,00 aan de groepsmaatschappijen [zzz] Holding, BVBA en [zzz] GmbH voldaan (zie het overzicht in nummer 48 van de dagvaarding eerste aanleg), terwijl een bedrag van € 492.305,36 aan schuldeisers onbetaald is gebleven. Deze door de curator genoemde bedragen zijn ook in hoger beroep door [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist (zie r.o. 4.19 van het vonnis van 3 juli 2019). [appellant] heeft in zoverre min of meer volledig voor de belangen van de groepsmaatschappijen gekozen boven de gerechtvaardigde belangen van niet-gelieerde schuldeisers. Bijzondere omstandigheden die deze keuze kunnen rechtvaardigen zijn niet gebleken. Het enkele feit dat goederen werden ingekocht via [zzz] GmbH en mogelijk BVBA, maakt nog niet dat de betalingen aan [zzz] GmbH daarmee hoogstnoodzakelijk waren, dan wel noodzakelijker dan de betalingen aan de overige schuldeisers. Ook het feit dat [zzz] Holding verantwoordelijk was voor de bedrijfsvoering van IIC, brengt niet – zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt - met zich dat er een voldoende rechtvaardiging bestond om [zzz] Holding bij voorrang volledig te voldoen boven andere, niet -gelieerde schuldeisers. Het standpunt van [appellant] dat betaling van [zzz] Holding nodig was voor de continuïteit van de [zzz] -groep is door hem niet nader van een concrete onderbouwing voorzien. Het standpunt van [appellant] dat naast de vorderingen van de groepsmaatschappijen ook vorderingen zijn voldaan van ondernemingen die geen onderdeel uitmaakten van de [zzz] -groep, maakt het voorgaande niet anders. Dat laat immers onverlet dat de vorderingen van de groepsmaatschappijen volledig zijn voldaan, terwijl een aanzienlijk bedrag van € 492.305,36 aan overige schuldeisers onbetaald is gebleven. Het stond [appellant] niet zondermeer vrij om de schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers te voldoen. Van bijzondere omstandigheden die deze betalingen rechtvaardigen is niet gebleken. Ook het vierde verwijt dat de curator aan [appellant] maakt treft daarom doel.

Conclusie

- Onbehoorlijk bestuur

7.39

De verwijten (1), (3) en (4) aan het adres van [appellant] slagen. Dat betekent, kort samengevat, dat [appellant] ten onrechte en in strijd met art. 2:10 BW een niet bestaande lening van € 300.000,- in de administratie van IIC heeft opgenomen, vervolgens is overgegaan tot het terugbetalen van deze lening via de rekening-courant aan [zzz] Holding voor een bedrag van in ieder geval € 223.191,57, aanzienlijke verplichtingen is blijven aangaan na 31 december 2014 terwijl IIC al in “zwaar weer” verkeerde én selectief betalingen heeft gedaan aan de groepsmaatschappijen, Naar het oordeel van het hof volgt daaruit dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld als [appellant] heeft gedaan, zodat hij zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW.

- Belangrijke oorzaak faillissement

7.4

Voor zover [appellant] heeft aangevoerd dat het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW door hem kan worden weerlegd, volgt het hof [appellant] niet in zijn betoog. Het hof komt niet toe aan het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW. Reeds op grond van artikel 2:248 lid 1 en 6 BW geldt dat [appellant] zijn taak in de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Het hof acht hierbij met name van belang dat [appellant] vanaf 31 december 2014 – toen hij wist dat IIC in “zwaar weer” verkeerde – is overgegaan tot het terugbetalen aan [zzz] Holding van een niet bestaande lening voor een bedrag van in ieder geval € 223.191,57. Hij heeft daarmee een aanzienlijk bedrag aan liquiditeiten aan de IIC onttrokken. Daarnaast werden nieuwe verplichtingen aangegaan, waarvan [appellant] wist dat deze niet konden worden voldaan gelet op de orderportefeuille van IIC en is hij ertoe overgegaan selectieve betalingen te verrichten aan de groepsmaatschappijen, zodat niet-gelieerde schuldeisers onbetaald bleven. Alles bij elkaar genomen, acht het hof voldoende aannemelijk dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.

7.41

Volgens [appellant] zijn niet het “kennelijk onbehoorlijk bestuur” de oorzaak van het faillissement, maar de veranderende marktomstandigheden die zich vanaf 2013 begonnen voor te doen en de als gevolg daarvan verkeerd uitgepakte wijziging in strategie. De keuze om niet meer via dealers te leveren, maar rechtstreeks aan de aannemers, pakte verkeerd uit omdat deze klanten meer service eisten, zoals snelle levering en deellevering. Er moest een breed productassortiment en dus een hoge voorraadpositie worden aangehouden en de transportkosten stegen aanzienlijk. In 2014 voerde de belangrijkste leverancier [xxx] een prijsverhoging door van 4-8% op het belangrijkste productassortiment en het grootste volume. Eind 2014, begin 2015 werd weer een prijsverhoging toegepast. Volgens [appellant] is de reden van het faillissement dan ook de in de markt van IIC teruglopende verkoopprijzen, de daarbij dalende marges, teruglopende omzetten en hoge vaste kosten zoals personeel en het houden van voorraad. Daarnaast heeft volgens [appellant] een rol gespeeld dat Jura weigerde te voldoen aan de afspraken gemaakt in het kader van het [project] en dat Fränkische in april 2015 het tot dan toe bestaande exclusieve importeurschap heeft beëindigd. Ook heeft een rol gespeeld dat de in het kader van de reorganisatie voorgenomen verkoop van aandelen van de [zzz] Groep te verkopen niet succesvol is geweest.

Naar het oordeel van het hof ontbreekt een deugdelijke onderbouwing van deze argumenten. Bovendien geldt dat ook indien deze door [appellant] aangevoerde omstandigheden mede hebben bijgedragen aan het faillissement, dit niet wegneemt dat aannemelijk is dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Dit betekent dat [appellant] in beginsel aansprakelijk is voor het boedeltekort.

Het beroep op matiging

7.42

[appellant] betwist dat het boedeltekort in ieder geval € 860.857,18 bedraagt en mogelijk nog kan oplopen (grief III in het principaal hoger beroep). Volgens [appellant] is de kans groot dat na verificatie van de schuldeisers het tekort lager uitvalt dan het door de curator gestelde bedrag van € 860.857,18. [appellant] betwist daarnaast aansprakelijk te zijn voor het gehele boedeltekort. Er zijn andere oorzaken die tot het faillissement van IIC hebben geleid waar rekening mee moet worden gehouden.

7.43

Dat het exacte bedrag van het boedeltekort nog niet bekend is, doet hier niet ter zake. De curator heeft immers in deze procedure gevorderd [appellant] te veroordelen te voldoen het bedrag van de schulden in het faillissement van IIC, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. In zoverre kan de grief van [appellant] niet tot een ander oordeel leiden.

7.44

Op grond van artikel 2:248 lid 4 BW kan de rechter het bedrag waarvoor de bestuurder aansprakelijk is verminderen indien dit hem bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement en/of de wijze waarop dit is afgewikkeld. Het hof ziet geen aanleiding om tot matiging van de aansprakelijkheid van [appellant] voor het boedeltekort over te gaan. De hiervoor besproken drie verwijten die zijn komen vast te staan zijn daarvoor in onderling verband en samenhang bezien te ernstig. Het opnemen van een niet bestaande lening in de administratie en het overgaan tot terugbetaling van deze niet bestaande lening waardoor een aanzienlijk bedrag aan liquiditeiten aan de onderneming werd onttrokken op een moment dat deze reeds in “zwaar weer” verkeerde, het vervolgens doorgaan met het aangaan van substantiële verplichtingen en het doen van selectieve betalingen aan de groepsmaatschappijen hebben in zodanig belangrijke mate het faillissement veroorzaakt, dat dit aan matiging in de weg staat. Dat de aansprakelijkheid voor het boedeltekort kan leiden tot een persoonlijk faillissement van [appellant] , levert – gelet op de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door [appellant] – evenmin grond op om tot matiging over te gaan. Daarbij moet worden opgemerkt dat het hof geen enkel inzicht heeft in de persoonlijke vermogenstoestand van [appellant] .

7.45

Het hof sluit zich aan bij de veroordeling door de rechtbank van [appellant] een bedrag van € 300.000,00 als voorschot aan de curator te betalen. Gelet op al wat het hof hiervoor heeft geoordeeld, het geheel ontbreken van enig inzicht in de persoonlijke vermogenstoestand van [appellant] en het door de curator genoemde boedeltekort van ruim €800.000,00, moet een dergelijk voorschot als redelijk worden beschouwd.

Bewijs

7.46

Het hof ziet geen aanleiding om [appellant] of de curator toe te laten tot bewijslevering. Partijen hebben geen andere feiten of omstandigheden gesteld of aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden.

Proceskosten

7.47

Voor zover grief IV in het principaal hoger ziet op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, geldt bij deze uitkomst dat [appellant] als de als de in het ongelijk gestelde partij in het principaal hoger beroep dient te worden veroordeeld in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. De grief faalt. In het incidenteel hoger beroep worden partijen over en weer in het ongelijk gesteld. Het hof zal de proceskosten in het hoger beroep compenseren.

8.De slotsom

8.1

De grieven I tot en met IV in het principaal hoger beroep falen. Grief 1 in het incidenteel hoger beroep faalt. Grief 2 in het incidenteel hoger beroep slaagt. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd.

In het principaal hoger beroep

8.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.780,00

- salaris advocaat € 8.856,00 (2 punten x tarief VI € 4.428,00)

- nakosten
€ 278,00

- totaal € 10.914,00

In het incidenteel hoger beroep

8.3

Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het incidenteel hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

9.De beslissing

Het hof, recht doende:

In het principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 3 juli 2019, 1 april 2020 en 2 februari 2022;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep aan de zijde van de curator vastgesteld op totaal € 10.914,00, te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest en, als [appellant] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekent, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening;

bepaalt dat in het incidenteel hoger beroep iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, H.K.N. Vos en P. Kuipers, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 april 2024.

griffier rolraadsheer