ECLI:NL:GHSHE:2023:996

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.291.188/01

arrest van 28 maart 2023

in de zaak van

[de B.V. 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [de B.V. 1] ,

advocaat: mr. V.H.A. Griffioen te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A.J.G. Bisscheroux te Kerkrade,

op het bij exploot van dagvaarding van 3 maart 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 3 februari 2021, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [de B.V. 1] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/264632 / HA ZA 19-265)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met vermeerdering van eis en met producties;
de memorie van antwoord met productie;
de mondelinge behandeling van 6 juli 2022, waarbij partij [de B.V. 1] spreekaantekeningen heeft overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

2.2.1

Bij brief van 14 juli 2022 aan het hof heeft de advocaat van [geïntimeerde] verzocht om het debat te heropenen. Reden daarvoor was dat hij een in die brief geciteerde passage uit de memorie van antwoord wenste te rectificeren, omdat de advocaat van [de B.V. 1] hem er terecht op had gewezen dat de betreffende passage onjuist was. In een H16-formulier van 15 juli 2022 heeft de advocaat van [de B.V. 1] aan het hof medegedeeld geen bezwaren te hebben tegen heropening van het debat.

2.2.2

Nu uit de brief van 14 juli 2022 van de advocaat van [geïntimeerde] blijkt in welk opzicht hij de betreffende passage in de memorie van antwoord wenst aan te passen en de betreffende passage voor de beoordeling van het geschil niet relevant is, acht het hof het niet nodig om het debat op dit punt te heropenen. Het verzoek tot heropening wordt afgewezen.

3.De beoordeling

De kern van het geschil

3.1

[geïntimeerde] en de huidige aandeelhouder van [de B.V. 1] , [de aandeelhouder] (hierna: [de aandeelhouder] ), zijn in 2012 een samenwerkingsovereenkomst aangegaan met betrekking tot het verlenen van organisatieadvies en het geven van onderwijs aan derden. In verband met die samenwerking hebben [geïntimeerde] en [de aandeelhouder] een aantal vennootschappen opgericht, waaronder [de B.V. 2] . (hierna: [de B.V. 2] ) en [de B.V. 1] . [de B.V. 2] is een vennootschap waarvan [geïntimeerde] 100% van de aandelen houdt en waarvan hij enig bestuurder is. [de B.V. 1] was de werkmaatschappij, waarvan [geïntimeerde] en [de aandeelhouder] destijds ieder middellijk (via de vennootschap [X] Beheer B.V.) de helft van de aandelen hielden en waarvan zij beiden indirect bestuurder waren. De samenwerking tussen [geïntimeerde] en [de aandeelhouder] is op enig moment beëindigd. In een eerdere procedure bij de rechtbank Limburg (hierna in navolging van partijen aangeduid als procedure I) is [de B.V. 2] bij vonnis d.d. 12 september 2018 veroordeeld tot betaling van een aantal bedragen aan [de B.V. 1] . [de B.V. 2] biedt hiervoor geen verhaal. [de B.V. 1] heeft in deze procedure [geïntimeerde] als bestuurder van [de B.V. 2] aansprakelijk gesteld voor de betaling van deze bedragen.

De feiten

3.2.

In overweging 2.1. van het vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

( a) [de aandeelhouder] en [geïntimeerde] hebben in 2012 besloten een samenwerking aangegaan, welke inhield dat zij gezamenlijk aan professionele organisaties organisatieadvies zouden geven op het terrein van management en bedrijfsvoering.

( b) In verband met die samenwerking hebben zij een aantal vennootschappen opgericht, waarbinnen die samenwerking gestalte zou krijgen. De daadwerkelijke advisering zou plaatsvinden vanuit de werkmaatschappij [de B.V. 1] , die is opgericht op 27 december 2012. Enig aandeelhouder en bestuurder van [de B.V. 1] was de besloten vennootschap [X] Beheer B.V. (hierna: [X] ). De aan [geïntimeerde] toebehorende beheersmaatschappij [de B.V. 2] (waarvan [geïntimeerde] de enige bestuurder was) en de aan [de aandeelhouder] toebehorende beheersmaatschappij [de B.V. 3] (hierna: [de B.V. 3] en waarvan [de aandeelhouder] de enige bestuurder was) waren ieder voor de helft aandeelhouder van [X] en waren ieder ook bestuurder van [X] . De hier genoemde vennootschappen zullen hierna gezamenlijk ook worden aangeduid als: de groep.

( c) Voordat [geïntimeerde] en [de aandeelhouder] de samenwerking aangingen, dreef [geïntimeerde] onder de naam [de B.V. 2] een eenmanszaak (hierna: [de B.V. 2] eenmanszaak).

( d) Op grond van een managementovereenkomst van 1 januari 2013 (procedure I, productie 11 bij dagvaarding) tussen [de B.V. 2] en [X] werd [geïntimeerde] aan [X] ter beschikking gesteld voor het verrichten van werkzaamheden. In deze managementovereenkomst was voorts in artikel 4.2 bepaald:

“Alle correspondentie, documenten en andere zaken met inbegrip van kopieën terzake van [X] Beheer B.V. en de daaraan verbonden ondernemingen, welke [de B.V. 2] . onder zich heeft of krijgt, zijn en blijven eigendom van [de aandeelhouder] [geïntimeerde] Beheer B.V. en zullen bij beëindiging van deze overeenkomst terstond aan [de aandeelhouder] [geïntimeerde] Beheer B.V. ter beschikking worden gesteld.”

( e) Artikel 4.4 van deze managementovereenkomst luidt als volgt:

“Bij overtreding van een of meer der bepalingen hiervoor in dit artikel genoemd, zal [de B.V. 2] . jegens [de aandeelhouder] [geïntimeerde] Beheer B.V. een onmiddellijk opeisbare boete verbeuren van

€ 3.000,- (…) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd de rechten van [de B.V. 2] . krachtens de wet tot het vorderen van schadevergoeding en/of nakoming van deze overeenkomst en/of ontbinding daarvan, alles met kosten en renten.”

( f) Op 1 januari 2013 hebben [X] en [de B.V. 1] een managementovereenkomst gesloten (procedure I, productie 12 bij dagvaarding), op grond waarvan haar directeuren [de aandeelhouder] en [geïntimeerde] aan [de B.V. 1] ter beschikking werden gesteld voor het verrichten van werkzaamheden. Artikel 4.2 van de managementovereenkomst luidt als volgt:

“Alle correspondentie, documenten en andere zaken met inbegrip van kopieën terzake van [de B.V. 1] en de daaraan verbonden ondernemingen, welke [X] Beheer B.V. onder zich heeft of krijgt, zijn en blijven eigendom van [de B.V. 1] en zullen bij beëindiging van deze overeenkomst terstond aan [de B.V. 1] ter beschikking worden gesteld.”

( g) Artikel 4.4 van deze managementovereenkomst luidt als volgt:

“Bij overtreding van een of meer der bepalingen hiervoor in dit artikel genoemd, zal [de aandeelhouder] Management Consultancy en Training B.V. jegens [de B.V. 1] een onmiddellijk opeisbare boete verbeuren van € 3.000,- (…) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd de rechten van [X] Beheer B.V. krachtens de wet tot het vorderen van schadevergoeding en/of nakoming van deze overeenkomst en/of ontbinding daarvan, alles met kosten en renten.”

( h) Bij vonnis van 26 januari 2016 van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht is [X] op grond van een daartoe door [de aandeelhouder] ingediend verzoekschrift in staat van faillissement verklaard (procedure I, productie 3 bij dagvaarding).

( i) Op 20 oktober 2016 heeft [de B.V. 3] uit de failliete boedel van [X] de aandelen [de B.V. 1] gekocht.

( j) Vorderingen die [X] had op [de B.V. 2] , zijn gecedeerd aan [de B.V. 3] , die de vorderingen vervolgens heeft gecedeerd aan [de B.V. 1] . Hierdoor is [de B.V. 1] dus schuldeiser geworden van de vorderingen die [X] ten tijde van haar faillissement had op [de B.V. 2] . Van de cessies is mededeling gedaan aan [de B.V. 2] en aan [de B.V. 2] eenmanszaak, althans aan [geïntimeerde] (procedure I, productie 33 bij conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende vermeerdering van eis).

( k) In de periode dat hij werkzaamheden verrichtte voor de vennootschappen die tot de groep behoorden, heeft [geïntimeerde] ook werkzaamheden verricht voor [het werkbedrijf] (hierna: [het werkbedrijf] ). [de B.V. 1] had met [het werkbedrijf] de afspraak gemaakt dat laatstgenoemde 10% van haar omzet zou afdragen aan [de B.V. 1] .

( l) In de procedure I heeft [de B.V. 1] onder meer gevorderd dat [de B.V. 2] zou worden veroordeeld tot betaling van een openstaande schuld uit hoofde van een rekening-courantverhouding tussen [de B.V. 1] en [de B.V. 2] alsmede tot afgifte van de administratieve bescheiden die [de B.V. 2] van [de B.V. 1] onder zich had, alsmede tot het betalen van de contractuele boete wegens het niet tijdig afgeven van die administratie.

( m) In het in die procedure gewezen vonnis van de rechtbank Limburg (zittingsplaats Maastricht) van 12 september 2018 (hierna: het vonnis van 12 september 2018) heeft de rechtbank onder meer de volgende veroordelingen ten laste van [de B.V. 2] uitgesproken:

“De rechtbank (…)

5.2.

veroordeelt [de B.V. 2] . om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de B.V. 1] te betalen het bedrag van € 21.185,00, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf 1 januari 2015 tot de dag der algehele voldoening,

5.3.

veroordeelt [de B.V. 2] . en [geïntimeerde] , hoofdelijk (…) om (…) aan [de B.V. 1] te betalen (…) € 10.628,58, (…),

5.4.

veroordeelt [de B.V. 2] . om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de B.V. 1] te betalen het bedrag van € 234.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf 1 januari 2017 tot de dag der algehele voldoening,

5.5.

veroordeelt en gebiedt [de B.V. 2] . om binnen één week na betekening van dit vonnis over te gaan tot afgifte van de navolgende digitale eigendommen van [de B.V. 1] aan [de B.V. 1] :

- 200 digitale (verkoop)facturen

- minimaal 200 digitale (inkoop)facturen van externen aan [de B.V. 1]

- minimaal 100 digitale productsheets

- alle vergaderverslagen van [de B.V. 1]

- het volledige O & O dossier

- alle gespreksverslagen van commerciële gesprekken

- de digitale agenda van [geïntimeerde]

- alle digitale offertes

- alle digitale contracten

- commerciële informatie van alle klanten

- productbeschrijvingen

- ondernemingsplannen

- strategische nota’s

- commerciële flyers

- whitepapers,

op straffe van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [de B.V. 2] . daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 10.000,00,

(...)”.

( n) De veroordeling tot betaling van € 21.185,- is gegrond op het feit dat uit de vastgestelde jaarrekening 2014 van [de B.V. 1] blijkt dat zij dit bedrag had te vorderen van [de B.V. 2] (vonnis 12 september 2018, rov. 4.6.1 tot en met 4.6.5). De veroordeling tot betaling van

€ 234.000,- betreft een verschuldigde boete omdat [de B.V. 2] gedurende 78 dagen een aantal nader omschreven digitale eigendommen niet had afgegeven (vonnis 12 september 2018, rov. 4.9.15 en 4.9.16).

( o) Tegen het vonnis van 12 september 2018 is geen hoger beroep ingesteld.

3.3.1.

In de onderhavige procedure heeft [de B.V. 1] in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan [de B.V. 1] te betalen:

- € 21.185,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2015, althans vanaf een door de rechtbank te betalen datum;

- € 234.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017, althans vanaf een door de rechtbank te betalen datum;

- € 10.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2018;

één en ander onder aftrek van het reeds betaalde bedrag van € 611,89 en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.

3.3.2.

Aan deze vordering heeft [de B.V. 1] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[de B.V. 2] heeft niet aan het vonnis van 12 september 2018 voldaan en biedt ook geen verhaal. Als bestuurder van [de B.V. 2] is [geïntimeerde] op grond van onrechtmatige daad persoonlijk aansprakelijk tot betaling van de bedragen waartoe [de B.V. 2] jegens [de B.V. 1] is veroordeeld. De feiten en omstandigheden die [de B.V. 1] heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat [geïntimeerde] als bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld, worden hierna in nummer 3.5.3. weergegeven.

3.3.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.4.

In het bestreden vonnis van 3 februari 2021 heeft de rechtbank de vorderingen van [de B.V. 1] afgewezen en heeft zij [de B.V. 1] in de proceskosten veroordeeld.

3.3.

[de B.V. 1] heeft in hoger beroep dertien grieven aangevoerd en heeft haar eis vermeerderd. [de B.V. 1] heeft, samengevat, geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar (gewijzigde) vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.

3.4.

Aan het geschil ligt, kort gezegd, de onderstaande gang van zaken ten grondslag.

In 2012 zijn [geïntimeerde] en [de aandeelhouder] de samenwerkingsovereenkomst aangegaan. Die samenwerking hield in dat zij hun diensten zouden aanbieden aan derden, waarbij [geïntimeerde] zich zou richten op de acquisitie van de opdrachten en [de aandeelhouder] op de uitvoering ervan. De werkzaamheden zouden worden uitgevoerd via [de B.V. 1] . Onderdeel van de afspraken was dat [geïntimeerde] en [de aandeelhouder] al hun professionele werkzaamheden uitsluitend via [de B.V. 1] zouden uitvoeren en dat [de B.V. 1] ook de vergoedingen voor die werkzaamheden zou ontvangen. De opdrachten die [geïntimeerde] en [de aandeelhouder] op dat moment al voor zichzelf verworven hadden, zouden zij inbrengen in [de B.V. 1] . Voor hun werkzaamheden voor [de B.V. 1] zouden [geïntimeerde] en [de aandeelhouder] via hun beheersvennootschappen ieder een managementfee ontvangen. [geïntimeerde] heeft gedurende de jaren 2013 tot en met 2015 daadwerkelijk uit hoofde van managementfee betalingen via [de B.V. 2] ontvangen. Voorts heeft zijn vennootschap [de B.V. 2] uit hoofde van een rekening-courantverhouding een schuld van € 21.185,-- aan [de B.V. 1] . Deze schuld is ontstaan doordat [de B.V. 2] een betaling die zij voor [de B.V. 1] had ontvangen, niet heeft afgedragen. [de aandeelhouder] is in april 2014 in loondienst getreden van de onderwijsinstelling E3. Het salaris dat hij van E3 ontving is aan hem persoonlijk uitbetaald en is niet afgedragen aan [de B.V. 1] . Feitelijk heeft [de aandeelhouder] na zijn indiensttreding bij E3 geen werkzaamheden meer verricht voor [de B.V. 1] .

3.5.1

[geïntimeerde] heeft, zo stelt hij, zijn werkzaamheden voor [de B.V. 1] na het vertrek van [de aandeelhouder] nog enige tijd voortgezet met de bedoeling om [de B.V. 1] na het vertrek van [de aandeelhouder] overeind te houden.

3.5.2

Volgens [de aandeelhouder] heeft hijzelf nimmer enige betaling aan managementfee ontvangen voor de werkzaamheden die hij in de periode 2012 – 2104 heeft verricht voor [de B.V. 1] . De aan hem verschuldigde fee is in de administratie van [de B.V. 3] opgenomen als een vordering op [de B.V. 1] , welke onbetaald is gebleven. Daarentegen heeft [geïntimeerde] er altijd voor gezorgd, aldus [de B.V. 1] , dat (via [de B.V. 2] ) aan hemzelf wel daadwerkelijk de managementfee werd betaald. Bovendien is er feitelijk € 30.000,-- meer betaald aan [geïntimeerde] dan waarop hij recht had. Volgens [de aandeelhouder] is [geïntimeerde] dus de enige van hen beiden geweest die financieel van de samenwerkingsovereenkomst heeft geprofiteerd. In deze procedure heeft [de aandeelhouder] echter in verband daarmee geen vorderingen tegen [geïntimeerde] ingesteld. Wel is [de aandeelhouder] van oordeel dat de wijze waarop [geïntimeerde] bij de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst en bij de afwikkeling ervan als bestuurder van [de B.V. 2] is opgetreden, meebrengt dat [geïntimeerde] (als bestuurder van [de B.V. 2] ) persoonlijk aansprakelijk is voor de vorderingen die [de B.V. 1] op grond van het vonnis van 12 september 2018 op [de B.V. 2] heeft.

3.5.3.

Aan die stelling heeft [de B.V. 1] , kort gezegd, de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd.

a. a) Hoewel [de B.V. 2] uit hoofde van de rekening-courantverhouding een schuld van

€ 21.185,00 had aan [de B.V. 1] , keerde [de B.V. 2] maandelijks salaris uit aan [geïntimeerde] . Ook andere schuldeisers, zoals de accountant en advocaat van [de B.V. 2] , zijn betaald. [de B.V. 2] heeft hiermee haar crediteuren selectief betaald, hetgeen haar na het vonnis van 12 september 2018 niet langer vrijstond, omdat zij wist dat hierdoor betaling aan [de B.V. 1] zou worden gefrustreerd.

b) De schuld van € 21.185,00 is ontstaan omdat [de B.V. 2] dit bedrag in 2013 ten behoeve van [de B.V. 1] bij een derde had geïncasseerd en niet had afgedragen aan [de B.V. 1] .

c) [de B.V. 2] heeft in 2014 zonder rechtvaardiging € 30.000,00 aan [geïntimeerde] uitgekeerd door - zo begrijpt het hof - aan [geïntimeerde] een salaris toe te kennen van € 51.600,00 in plaats van

€ 21.600,00.

d) [geïntimeerde] heeft bij aanvang van de samenwerking ten onrechte nagelaten om een bedrag van € 36.173,00 in te brengen uit hoofde van werkzaamheden die hij op dat moment vanuit zijn eenmanszaak [de B.V. 2] verrichtte en heeft op die wijze liquiditeiten aan [de B.V. 2] onthouden, die uiteindelijk aan [de B.V. 1] hadden moeten worden doorbetaald.

e) Een door [de B.V. 2] gepretendeerde vordering op [X] heeft [geïntimeerde] in het faillissement van [X] niet gehandhaafd door af te zien van het voeren van een renvooiprocedure.

f) [de B.V. 2] heeft in de periode 2014 tot en met 2016 werkzaamheden voor derden verricht, waarvoor zij normaal gesproken ook inkomsten moet hebben ontvangen.

g) In oktober 2015 heeft [geïntimeerde] een nieuwe entiteit, te weten: [naam] , opgericht om van daaruit inkomsten te genereren, welke inkomsten - zo begrijpt het hof dit argument - aldus niet langer ten goede kwamen aan [de B.V. 2] en daarmee niet konden worden gebruikt tot betaling van haar schuldeisers, waaronder [de B.V. 1] .

h) [geïntimeerde] heeft [de B.V. 2] bewust blootgesteld aan het verbeuren van een boete van

€ 234.000,00 door de digitale bestanden ter zake van de administratie van [de B.V. 1] niet aan [de B.V. 1] af te geven en heeft vervolgens de verbeurde boete niet betaald.

i. i) Omdat [de B.V. 1] , door het niet afgeven van alle stukken uit de administratie, niet beschikte over de benodigde gegevens om [het werkbedrijf] te factureren uit hoofde van een afspraak tussen [de B.V. 1] en [het werkbedrijf] , heeft zij omzet misgelopen.

j) Na het vonnis van 12 september 2018 heeft [de B.V. 2] de in het vonnis opgelegde dwangsom verbeurd door als gevolg van nalatig optreden van [geïntimeerde] niet aan het vonnis te voldoen, terwijl [geïntimeerde] wist dat [de B.V. 2] die dwangsom niet kon betalen.

3.5.4.

Het hof zal hierna bij de bespreking van de drie vorderingen telkens de feitelijke grondslagen bespreken die [de B.V. 1] aan de betreffende vordering ten grondslag heeft gelegd.

De vordering van € 21.185,00 uit hoofde van de rekening-courantverhouding

3.6

De grieven II tot en met VI richten zich tegen overwegingen in het bestreden vonnis die betrekking hebben op het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] als bestuurder van [de B.V. 2] niet aansprakelijk kan worden gehouden tot het voldoen van de vordering van € 21.185,00 die [de B.V. 1] uit hoofde van de rekening-courantverhouding heeft op [de B.V. 2] . Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

3.7

Tussen partijen staat vast dat in de jaarrekening van [de B.V. 2] over 2014 in de rekening-courantverhouding tussen [de B.V. 2] en [de B.V. 1] een schuld van € 21.185,00 ten laste van [de B.V. 2] is opgenomen en dat [de B.V. 2] is veroordeeld tot betaling van dat bedrag aan [de B.V. 1] . Uit hetgeen [de B.V. 1] op dit punt heeft gesteld, volgt dat zij [geïntimeerde] als bestuurder aansprakelijk houdt voor deze schuld op grond van feiten en omstandigheden die zijn genoemd in nummer 3.5 onder a) tot en met g). Volgens [de B.V. 1] brengen de daar genoemde feiten en omstandigheden mee dat [geïntimeerde] jegens [de B.V. 1] onrechtmatig heeft gehandeld, omdat hij in juridisch opzicht:

aldus ernstig verwijtbaar heeft gehandeld ten aanzien van het niet voldoen door [de B.V. 2] van de vordering van [de B.V. 1] ;

schulden van [de B.V. 2] selectief heeft betaald, waarbij hij meer in het bijzonder de vorderingen van hemzelf op [de B.V. 2] wel heeft voldaan en heeft nagelaten om de vordering van [de B.V. 1] te voldoen;

de werkzaamheden van [de B.V. 2] heeft ondergebracht in een nieuw door hem opgerichte entiteit, waarmee [geïntimeerde] feitelijk activa aan [de B.V. 2] heeft onttrokken en buiten het bereik van [de B.V. 1] als schuldeiser heeft gebracht.

Het hof zal hieronder eerst (in de nummers 3.8 tot en met 3.18) de onder 1 en 2 genoemde juridische grondslagen bespreken en daarna (in de nummer 3.19 tot en met 3.23) de onder 3 genoemde grondslag. Het hof stelt bij de beoordeling van deze grondslagen voorop dat [de B.V. 1] weliswaar heeft gesteld dat [geïntimeerde] ten aanzien van het ontstaan van de schuld uit de rekening-courantverhouding jegens haar verwijtbaar heeft gehandeld, maar zij heeft dit niet ten grondslag gelegd aan haar stelling dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar. De onrechtmatigheid van de handelwijze van [geïntimeerde] is, zo begrijpt het hof de stellingen van [de B.V. 1] , gelegen in het betaalgedrag van [de B.V. 2] zowel voor- als nadat de schuld is ontstaan. Hetgeen [de B.V. 1] heeft gesteld ten aanzien van de eventuele verwijtbaarheid van [geïntimeerde] ten aanzien van het ontstaan van de schuld (nummer 3.5 onder b), zal het hof hierna om die reden onbesproken laten.

- selectieve betaling en ernstig verwijtbaar handelen als grondslagen

3.8.1

Indien een schuldeiser wordt benadeeld omdat zijn vordering op een rechtspersoon onbetaald is gebleven en onverhaalbaar blijkt te zijn, kan er grond zijn voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder voor het geleden nadeel indien hij heeft bewerkstelligd of heeft toegelaten dat de rechtspersoon zijn contractuele verplichtingen niet is nagekomen of indien zijn handelen of nalaten zodanig onzorgvuldig is geweest dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt van kan worden gemaakt (HR 8 december 2006; ECLI:NL:HR:2006:AZ0758,
Ontvanger/ [partij]; HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628,
Tulip Air).

3.8.2.

Indien het achterwege blijven van betaling aan een schuldeiser het gevolg is van een selectieve betaling van overige schuldeisers, dan is dat op zichzelf niet onrechtmatig tegenover de schuldeiser die geen betaling heeft ontvangen. Er bestaat immers geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij geen rekening houdt met eventuele preferenties. Het staat (een bestuurder van) een vennootschap in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan (vgl. HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654, r.o. 4.1.2). Dit uitgangspunt is bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:576, r.o. 3.5.1). Deze betaalautonomie van het bestuur houdt beleidsvrijheid in, maar wel binnen de grenzen van behoorlijk bestuur. Een eigen afweging die een redelijk oordelende bestuurder met de voor het bestuur van de desbetreffende rechtspersoon vereiste bekwaamheden in de gegeven omstandigheden nimmer zou hebben gemaakt, overschrijdt deze grenzen. De eigen afweging van de bestuurder om te bepalen welke schuldeisers wel en niet worden voldaan, is dus niet aan elke toets onttrokken. Welke eisen in dat verband aan de eigen afweging van de bestuurder en het verantwoorden daarvan kunnen worden gesteld, hangt af van de omstandigheden van het geval.

Met inachtneming van de hier weergegeven maatstaven oordeelt het hof als volgt.

3.9

De vordering van € 21.185,00 op [de B.V. 2] betreft het saldo van de rekening-courantverhouding tussen [de B.V. 2] en [de B.V. 1] , zoals dit was vastgesteld in de jaarrekening van [de B.V. 1] van 2014. Uit artikel 6:140 lid 4 BW volgt dat dit saldo in beginsel pas opeisbaar is op de dag dat de rekening wordt geëindigd. Uit de tussen partijen bestaande rechtsverhouding kan volgen dat het saldo eerder opeisbaar is (artikel 6:140 lid 5 BW). Door [de B.V. 1] zijn geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat het saldo uit de rekening-courantverhouding op een eerder tijdstip opeisbaar was. De in dit verband door [de B.V. 1] naar voren gebrachte (en door [geïntimeerde] betwiste) stelling dat [de B.V. 1] de vordering uit hoofde van de rekening-courant reeds in het voorjaar van 2015 heeft opgeëist (en waarmee zij kennelijk ook betoogt dat zij toen de rekening heeft beëindigd), wordt verworpen. Uit de e-mailwisseling van maart, april en juni 2015, waarnaar [de B.V. 1] verwijst (procedure I, prod. 27, 28 en 29 bij conclusie van repliek) volgt dit niet. Deze e-mails betreffen blijkens hun inhoud slechts de vaststelling van het saldo uit de rekening-courantverhouding. Uit de tekst van de e-mails blijkt niet dat [de B.V. 1] op dat moment het saldo (onder gelijktijdige beëindiging van de rekening) ook daadwerkelijk heeft opgeëist. Voor zover [de B.V. 1] van oordeel is dat de vaststelling van het saldo in de (concept-) jaarrekening impliceert dat daarmee het saldo opeisbaar is, kan zij daarin niet worden gevolgd. Van de zijde van [geïntimeerde] is echter niet betwist dat [de B.V. 1] in haar e-mail van 20 maart 2017 (procedure I, prod. 41 van [de B.V. 1] ) het saldo van de rekening-courantverhouding heeft opgeëist. De stelling van [de B.V. 1] dat ‘aan de sommatie van 20 maart 2017 al eerdere sommaties vooraf waren gegaan’, is onvoldoende concreet om te kunnen concluderen dat al voor 20 maart 2017 een eerdere opeising heeft plaatsgevonden. Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat [de B.V. 1] op 20 maart 2017 voor het eerst het saldo uit hoofde van de rekening-courantverhouding met [de B.V. 2] heeft opgeëist (en daarmee tevens heeft beoogd deze te beëindigen) en dat vanaf dat moment [de B.V. 2] gehouden was om dit saldo af te lossen. In zoverre slaagt grief III. In hoeverre dit leidt tot een andere beslissing zal hierna aan de orde komen. Uit het voorgaande volgt dat niet relevant is of het over een langere periode stilzwijgend aanhouden van een dergelijke rekening-courantverhouding binnen groepsmaatschappijen gebruikelijk is, zodat [de B.V. 1] geen belang heeft bij een bespreking van grief II.

3.1

[de B.V. 1] heeft niet gesteld dat er
na 20 maart 2017nog andere debiteuren door [de B.V. 2] zijn voldaan. Dat er na maart 2017 sprake is geweest van (onrechtmatige) selectieve betalingen, volgt dan ook niet uit hetgeen van de zijde van [de B.V. 1] is gesteld.

3.11

Door [de B.V. 1] zijn verder ook geen feiten en omstandigheden gesteld, waaruit volgt dat (indien die feiten komen vast te staan) [geïntimeerde]
na 20 maart 2017als bestuurder van [de B.V. 2] anderszins heeft bewerkstelligd dan wel heeft toegelaten dat [de B.V. 2] haar contractuele verplichting uit hoofde van de rekening-courantverhouding jegens [de B.V. 1] niet is nagekomen. In het bijzonder heeft [de B.V. 1] niet gesteld dat [de B.V. 2] na 20 maart 2017 nog wel in staat is geweest het verschuldigde bedrag te betalen en dat [geïntimeerde] die betaling heeft verhinderd dan wel heeft nagelaten. Derhalve kan niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] na 20 maart 2017 zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat hem daarvan een ernstig verwijt van kan worden gemaakt.

3.12

Voor zover [de B.V. 1] met haar stelling, inhoudende dat het handelen van [geïntimeerde] erop gericht is geweest op het leeghalen van (onder meer) [de B.V. 2] ten faveure van [geïntimeerde] in privé, heeft willen betogen dat [geïntimeerde] als bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld door reeds
voorafgaand aan de opeisbaarheidvan de vordering (en dus in de periode tussen het ontstaan van de schuld uit hoofde van de rekening-courantverhouding in 2014 tot aan de opeising ervan in 2017) de door [de B.V. 1] gestelde betalingen te verrichten, kan dat betoog evenmin worden gevolgd.

3.13

De door [de B.V. 1] gestelde betalingen door [de B.V. 2] aan [geïntimeerde] ter zake van managementfee betreffen, aldus de stellingen van [de B.V. 1] , de jaren 2013 en 2014. Volgens [geïntimeerde] is hem over 2015 ook nog een managementvergoeding betaald. Het hof gaat er dan ook vanuit dat door [de B.V. 2] uit hoofde van managementfee vergoedingen zijn betaald aan [geïntimeerde] over de jaren 2013 tot en met 2015. Door [de B.V. 1] is niet gesteld dat er geen grondslag was voor het betalen van die managementvergoedingen door [de B.V. 2] aan [geïntimeerde] . Wel heeft zij ten aanzien van het jaar 2014 gesteld dat aan [geïntimeerde] een salaris is toegekend ter hoogte van € 51.600,00 in plaats van het uit de loonstroken volgend bedrag van

€ 21.600,00. Hieromtrent heeft [geïntimeerde] gesteld dat in de jaarrekening over 2014 een extra bedrag van € 30.000,00 aan managementvergoeding is verwerkt, omdat dit bedrag hem nog toekwam over 2012. Onder verwijzing naar een betalingsoverzicht (conclusie van antwoord, prod. 3) heeft [geïntimeerde] gemotiveerd gesteld dat dit bedrag uiteindelijk niet aan hem is betaald. Nu van de zijde van [de B.V. 1] slechts is gesteld dat in 2014 een extra salaris van

€ 30.000,00 is
toegekend(zoals door [geïntimeerde] ook is erkend), zonder dat zij heeft betwist dat [de B.V. 2] dit bedrag nimmer heeft betaald aan [geïntimeerde] , neemt het hof als vaststaand aan dat betaling van dit bedrag aan [geïntimeerde] ten laste van [de B.V. 2] niet heeft plaatsgevonden.

Uit het voorgaande volgt derhalve dat de managementvergoedingen die in de periode 2013 – 2015 zijn betaald, allen door [de B.V. 2] aan [geïntimeerde] verschuldigd waren. Ook ten aanzien van de overige door [de B.V. 1] gestelde betalingen in de periode 2013 tot en met maart 2017 heeft [de B.V. 1] niet gesteld dat deze onverschuldigd zouden zijn gedaan, zodat er vanuit moet worden gegaan dat [de B.V. 2] gehouden was om die betalingen aan haar crediteuren te voldoen. Zonder bijkomende omstandigheden, die niet zijn gesteld, kan niet worden geoordeeld dat [de B.V. 2] zich door het voldoen van opeisbare schulden schuldig heeft gemaakt aan selectieve betalingen die ten opzichte van [de B.V. 1] - die op dat moment een nog niet-opeisbare vordering had - als onrechtmatig moet worden beschouwd. Daar komt bij dat een groot deel van die betalingen zijn verricht in een periode dat [de B.V. 2] geen rekening behoefde te houden met de staking van de werkzaamheden binnen [de B.V. 2] , zodat ook om die reden het voldoen van opeisbare betalingen niet onrechtmatig was jegens [de B.V. 1] . De feitelijke grondslagen, zoals weergegeven in nummer 3.5.3 onder a) en c) kunnen dus niet tot het oordeel leiden dat er vóór maart 2017 selectief is betaald en dus evenmin tot een toewijzing van de vordering op deze grondslag. Ten aanzien van de vraag of [geïntimeerde] anderszins een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de omstandigheid dat [de B.V. 2] haar schuld aan [de B.V. 1] niet heeft voldaan, overweegt het hof nog het volgende.

3.14

Het verwijt aan [geïntimeerde] dat hij bij aanvang van de samenwerking ten onrechte nagelaten heeft om een bedrag van € 36.173,00 in te brengen in [de B.V. 1] in verband met werkzaamheden die hij op dat moment vanuit zijn eenmanszaak [de B.V. 2] verrichtte (nummer 3.5.3 onder d), betreft het handelen van [geïntimeerde] pro se en niet als bestuurder van [de B.V. 2] . Omdat [de B.V. 1] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat [geïntimeerde] als bestuurder van [de B.V. 2] aansprakelijk is, kan hetgeen [de B.V. 1] in dit verband heeft gesteld niet tot toewijzing van de vordering leiden. Bovendien heeft het onthouden van die betaling aan [de B.V. 1] niet als gevolg gehad dat de betalingsmogelijkheden van [de B.V. 2] zijn verslechterd.

3.15

De stelling van [de B.V. 1] dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door een vordering op [X] niet te handhaven (nummer 3.5.3 onder e), kan evenmin tot toewijzing van de vordering leiden. Vaststaat dat de curator de vordering van € 65.547,88 niet wenste te erkennen en dat [de B.V. 2] een renvooiprocedure had moeten voeren teneinde de vordering erkend te krijgen. Volgens [geïntimeerde] wogen de kosten van die renvooiprocedure niet op tegen de eventuele baten. In verband met dat laatste heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat de omvang van de boedel (€ 33.000,00) in het licht van de hoogte van de boedelvorderingen, die van de preferente vorderingen (€ 13.358,00) en die van de concurrente vorderingen (€ 113.327,86) zeer gering was, zodat een daadwerkelijk uitkering niet behoefde te worden verwacht. Volgens [geïntimeerde] zouden de kosten die zouden moeten worden gemaakt voor het voeren van de renvooiprocedure niet opwegen tegen de te verwachten uitkering, zodat aldus op goede gronden is beslist om de vordering niet handhaven. Door [de B.V. 1] is die betwisting van [geïntimeerde] onvoldoende weersproken. Van [de B.V. 1] (wier enige aandeelhouder nog slechts [de aandeelhouder] is) had mogen worden verwacht dat zij concreet had gesteld waarom het verweer van [X] (lees: [de aandeelhouder] ) tegen de vordering van [de B.V. 2] niet had kunnen leiden tot een (gehele) afwijzing van de vordering in de renvooiprocedure (en waarom het verweer in zoverre dus ten onrechte door [X] respectievelijk [de aandeelhouder] werd gevoerd). Ook heeft zij niet weersproken dat in redelijkheid niet kon worden verwacht dat concurrente crediteuren in het faillissement een substantieel deel van de vordering betaald zouden krijgen. Nu [de B.V. 1] dit niet heeft gedaan, heeft zij haar stellingen in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. Het verweer van [geïntimeerde] op dit punt slaagt dus, zodat het hof daarmee als vaststaand aanneemt dat [geïntimeerde] op goede gronden heeft kunnen besluiten om de vordering op [X] niet te handhaven en dat hij daarmee dus niet onrechtmatig jegens schuldeisers van [de B.V. 2] heeft gehandeld.

3.16

Het voorgaande brengt mee dat op grond van de feiten en omstandigheden zoals samengevat weergegeven in nummer 3.5.3 onder a), c), d) en e) niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde] in de periode van 2013 tot maart 2017 als bestuurder van [de B.V. 2] heeft bewerkstelligd dan wel heeft toegelaten dat [de B.V. 2] haar contractuele verplichting jegens [de B.V. 1] niet is nagekomen, dat hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat hij aldus onrechtmatig heeft gehandeld.

3.17

De slotsom van hetgeen hiervoor in de nummers 3.8 tot en met 3.16 is overwogen, is dan ook dat grief IV en al hetgeen [de B.V. 1] in haar toelichting op deze grief heeft gesteld, faalt.

- het wegsluizen van ‘corporate opportunities’ als grondslag

3.18

Met de grieven V en VI bestrijdt [de B.V. 1] het oordeel van de rechtbank dat niet is gebleken dat er na het vonnis van 12 september 2018 nog ‘corporate opportunities’ bestonden, omdat de onderneming van [geïntimeerde] en [de aandeelhouder] op dat moment geen bestaansmogelijkheid meer had. Daaruit volgt volgens de rechtbank dat niet is gebleken dat daarmee op onrechtmatige wijze inkomsten aan [de B.V. 2] zijn onttrokken die ten gevolge heeft gehad dat de schuld aan [de B.V. 1] niet kon worden voldaan. Hieromtrent geldt het volgende.

3.19

Volgens [de B.V. 1] is er een einde gekomen aan de werkzaamheden van de gezamenlijke onderneming van [de aandeelhouder] en [geïntimeerde] door het uitspreken van het faillissement van [X] op 26 januari 2016. Het hof begrijpt de stellingen van [de B.V. 1] aldus dat volgens haar [de B.V. 2] tot aan laatstgenoemde datum nog bestaansmogelijkheden had en dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door in de periode tot 26 januari 2016 activiteiten buiten [de B.V. 2] uit te voeren en daarmee inkomsten aan [de B.V. 2] te onthouden. Dit heeft zij onder meer gedaan door deze activiteiten onder te brengen in de door [geïntimeerde] opgerichte eenmanszaak [naam] .

3.2

Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] zijn onderneming [naam] op 20 oktober 2015 heeft ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, terwijl de door [de aandeelhouder] en [geïntimeerde] gedreven samenwerking door het uitspreken van het faillissement van [X] in ieder geval op 26 januari 2016 is beëindigd. Dat [geïntimeerde] na deze datum activiteiten door [naam] heeft laten uitvoeren en deze niet heeft ondergebracht in [de B.V. 2] , welke onderdeel uitmaakte van de groep, is niet onrechtmatig jegens de eveneens tot de groep behorende [de B.V. 1] . Datzelfde geldt echter ook voor de activiteiten die [geïntimeerde] in de periode van drie maanden tussen 20 oktober 2015 tot 26 januari 2016 in [naam] heeft ondergebracht. Ter zitting bij het hof heeft [de aandeelhouder] verklaard dat hij in april 2014 in dienst is getreden bij de onderwijsinstelling E3 en dat hij de beloningen van E3 niet heeft ingebracht in de onderneming. Daarmee was er feitelijk al in april 2014 een einde gekomen aan de samenwerkingsovereenkomst tussen [de aandeelhouder] en [geïntimeerde] . Dat [geïntimeerde] er vervolgens vanaf 20 oktober 2015 voor heeft gekozen om geen nieuwe activiteiten meer te starten binnen [de B.V. 2] respectievelijk een andere tot de groep behorende vennootschap, maar om daarentegen de door hem geacquireerde opdrachten onder te brengen bij zijn onderneming [naam] , is onder die omstandigheden niet onrechtmatig jegens de tot de groep behorende vennootschap [de B.V. 1] .

3.21

Het hof begrijpt uit de toelichting op grief V dat [de B.V. 1] ook aan [geïntimeerde] verwijt dat hij in de jaren 2014 en 2015 bedrijfsactiviteiten door [de B.V. 2] heeft laten uitvoeren, terwijl [de aandeelhouder] en [geïntimeerde] toen nog gezamenlijk voor [de B.V. 1] werkten, zodat die werkzaamheden volgens [de aandeelhouder] binnen [de B.V. 1] hadden moeten worden uitgeoefend. Deze stelling behoeft in het licht van de grondslag van de vordering geen bespreking, omdat hetgeen aldus is gesteld niet kan bijdragen aan het oordeel dat [geïntimeerde] als bestuurder van [de B.V. 2] ten onrechte activiteiten buiten [de B.V. 2] heeft laten uitvoeren en aldus inkomsten bewust buiten [de B.V. 2] heeft gehouden. Voor zover [de B.V. 1] heeft willen betogen dat [geïntimeerde] in de periode 2014 – 2015 (voorafgaand aan de oprichting van [naam] ) activiteiten heeft verricht buiten [de B.V. 2] (en dus buiten de groep) en daarmee ook de daarmee gepaard gaande inkomsten buiten [de B.V. 2] heeft gehouden, kan op grond van hetgeen hiervoor in nummer 3.20 is overwogen ten aanzien van de beëindiging van de samenwerking door [de aandeelhouder] in april 2014, evenmin worden geoordeeld dat [geïntimeerde] hiermee onrechtmatig jegens [de B.V. 1] heeft gehandeld.

3.22

De door [de B.V. 1] gestelde feiten en omstandigheden, zoals hiervoor weergegeven in nummer 3.5.3 onder f) en g), kunnen dus niet leiden tot het oordeel dat [geïntimeerde] op een onrechtmatige wijze corporate opportunities aan [de B.V. 2] heeft onthouden. Grief V faalt dan ook. Bij afzonderlijke behandeling van grief VI heeft [de B.V. 1] geen belang, nu het slagen van die grief niet tot een andere beslissing op dit punt kan leiden.

De contractuele boete van € 234.000,00

3.23

De grieven VII tot en met XI zien op de motivering van de rechtbank van haar beslissing dat [geïntimeerde] niet persoonlijk aansprakelijk is voor de door [de B.V. 2] verbeurde contractuele boete van € 234.000,00 wegens het niet volledig afgeven van de administratie door [de B.V. 2] aan [de B.V. 1] (het verwijt onder 3.5.3 onder h). De vermeerdering van eis ziet op de schade die [de B.V. 1] stelt te hebben geleden door het niet afgeven van de administratie. Het hof zal de grieven VII tot en met XI, alsmede de vermeerdering van eis hieronder gezamenlijk behandelen.

3.24

Het hof begrijpt, met de rechtbank, de stelling van [de B.V. 1] ten aanzien van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor de door [de B.V. 2] verbeurde contractuele boete aldus dat [de B.V. 1] van oordeel is dat [geïntimeerde] hiervoor als bestuurder persoonlijk aansprakelijk is, omdat hij:

a. a) heeft bewerkstelligd dat de administratie niet volledig aan [de B.V. 1] werd afgegeven;

b) de boete heeft laten ontstaan, terwijl hij wist dat [de B.V. 2] niet in staat zou zijn om die boete te voldoen;

c) heeft bewerkstelligd dat de boete, nadat deze in het vonnis van 12 september 2018 was vastgesteld, niet is betaald aan [de B.V. 1] .

Het hof oordeelt op dit punt als volgt.

3.25

In het vonnis van 12 september 2018 is geoordeeld dat [de B.V. 2] wegens het niet volledig afgeven van de administratie van [de B.V. 1] de contractuele boete heeft verbeurd over de periode van 13 januari 2017 tot en met 1 april 2017, zijnde een bedrag van € 234.000,00. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat, indien kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] als bestuurder van [de B.V. 2] jegens [de B.V. 1] onrechtmatig heeft gehandeld ten aanzien van het niet afgeven van de volledige administratie (het verwijt in r. 3.24 onder a), [geïntimeerde] gehouden is om de schade die daardoor is ontstaan aan [de B.V. 1] te vergoeden. Omdat [geïntimeerde] geen contractspartij was bij de overeenkomst waarin de boete was afgesproken, kan hij in dat geval niet tot betaling van het bedrag van de boete worden veroordeeld, maar dient hij veroordeeld te worden tot de daadwerkelijk geleden schade. Grief VII faalt derhalve. Of [geïntimeerde] aansprakelijk kan worden gehouden voor de daadwerkelijk geleden schade zal hierna, in nummers 3.33 e.v., worden besproken.

3.26

Uit de stelling van [de B.V. 1] dat [geïntimeerde] de boete heeft laten ontstaan, terwijl hij op dat moment al wist dat [de B.V. 2] niet in staat zou zijn om de contractuele boete te voldoen, kan niet anders volgen dan dat niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde] heeft bewerkstelligd dat de boete niet is voldaan
nadatde boete in het vonnis van 12 september 2018 was vastgesteld (het verwijt in nr. 3.24 onder b). Het niet voldoen van de boete is kennelijk het gevolg van betalingsonmacht van [de B.V. 2] . Grief X tegen het gelijkluidende oordeel van de rechtbank faalt dan ook. De door [de B.V. 1] gestelde feiten en omstandigheden in deze procedure (zoals door het hof weergegeven in nummer 3.5) kunnen niet tot het oordeel leiden dat [geïntimeerde] voor wat betreft de verplichting tot betaling van de boete moet worden gelijkgesteld met [de B.V. 2] , zodat het hof met de rechtbank van oordeel is dat, voor zover [de B.V. 1] dit heeft beoogd, de vordering tot betaling van de boete niet op deze grondslag kan worden toegewezen. Grief IX faalt dus ook.

3.27

Ten aanzien van de vraag of [geïntimeerde]
op het moment van het ontstaan van de boeteonrechtmatig jegens [de B.V. 1] heeft gehandeld door te bewerkstelligen dat de administratie niet aan [de B.V. 1] werd afgegeven, terwijl hij wist dat [de B.V. 2] de boete niet kon voldoen (zodat hij om die reden gehouden is om het bedrag van de boete te voldoen; het verwijt in nr. 3.24 onder c), geldt het volgende. In het vonnis van 12 september 2018 heeft de rechtbank geoordeeld dat [de B.V. 2] de boete verschuldigd is, omdat zij over de periode van 13 januari 2017 tot 1 april 2017 de digitale bestanden niet had afgegeven. Het verwijtbaar nalaten ten aanzien van de afgifte van de digitale administratie blijkt volgens [de B.V. 1] uit de volgende gedragingen:

- [geïntimeerde] heeft kort na het vonnis van 12 september 2018 een USB-stick afgegeven, waarmee nieuwe documenten zijn verstrekt. [de B.V. 2] had deze onderdelen van de administratie al die tijd onder zich, zodat [geïntimeerde] deze eerder had kunnen afgeven.

- Een aantal directories op de USB-stick zijn leeggemaakt, hetgeen betekent dat [geïntimeerde] ook deze gegevens wel heeft gehad, maar deze heeft verwijderd.

3.28

[geïntimeerde] heeft betwist dat hij opzettelijk onderdelen van de administratie heeft achtergehouden en stelt dat hij daarbij ook geen belang had. Ten aanzien van de digitale bestanden heeft [geïntimeerde] als verweer gevoerd dat hij niet wist dat hij door het niet overhandigen hiervan niet aan zijn afgifteverplichting voldeed. Dat er digitale bestanden ontbreken, is het gevolg van een computercrash.

3.29

Bij de beoordeling van dit onderdeel van het geschil staat voorop dat de omstandigheid dat [de B.V. 2] de boete heeft verbeurd wegens het niet tijdig afgeven van de digitale bestanden, niet zonder meer meebrengt dat kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde] daarvan als bestuurder een ernstig verwijt van kan worden gemaakt. [de B.V. 1] heeft niet weersproken dat [geïntimeerde] de bestanden aanvankelijk niet had afgegeven omdat hij niet wist dat deze onder de afgifteverplichting vielen. Het hof neemt dit dan ook als vaststaand aan. Daaruit volgt dat [geïntimeerde] de afgifte van die bestanden aanvankelijk niet opzettelijk heeft nagelaten. De omstandigheid dat een aantal directories op de USB-stick ontbreken, brengt op zichzelf nog niet mee dat [geïntimeerde] de inhoud van die directories opzettelijk heeft gewist en daarmee heeft achtergehouden. In het licht van de betwisting van [geïntimeerde] op dit punt, had van [de B.V. 1] mogen worden verwacht dat zij concreet had onderbouwd welke directories geen documenten bevatten en waaruit kan worden opgemaakt dat de inhoud ervan wel heeft bestaan, maar opzettelijk is gewist. Nu zij dit niet heeft gedaan en verder geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat aan [geïntimeerde] een ernstig verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het niet tijdig afgeven van de digitale bestanden, is hij ook niet wegens het laten ontstaan van de boete persoonlijk aansprakelijk voor de betaling ervan.

3.3

Nu niet is gebleken dat [geïntimeerde] de digitale bestanden bewust niet heeft afgeven en [geïntimeerde] er geen ernstig verwijt van kan worden gemaakt dat de boete is ontstaan, kan hem er ook geen ernstig verwijt van worden gemaakt dat de verplichting tot betaling van de boete is ontstaan op een moment dat duidelijk was dat [de B.V. 2] niet in staat zou zijn om de boete te voldoen. Ook op deze grond is [geïntimeerde] dus niet persoonlijk aansprakelijk voor de boete.

3.31

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de vraag of [geïntimeerde] op onrechtmatige wijze heeft belemmerd dat [de B.V. 1] inkomsten kon genereren voor de beoordeling van de vordering niet relevant is, aangezien de boete niet moest worden betaald door [de B.V. 1] maar aan [de B.V. 1] . Hetgeen [de B.V. 1] daaromtrent heeft gesteld in haar toelichting op grief XI leidt niet tot een ander oordeel, omdat uit hetgeen [de B.V. 1] daar aanvoert niet volgt dat de betalingsmogelijkheden van [de B.V. 2] ten koste van [de B.V. 1] zouden zijn verminderd. Grief XI faalt derhalve.

3.32

Slotsom is dus dat [geïntimeerde] niet persoonlijk aansprakelijk is tot betaling van de boete die in de samenwerkingsovereenkomst was opgenomen. Met betrekking tot de schade die [de B.V. 1] stelt te hebben geleden door het niet volledig en tijdig afgeven van de administratie, moet nog wel de vraag worden beantwoord of [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de werkelijk door [de B.V. 1] geleden schade. Deze schade heeft [de B.V. 1] bij vermeerdering van eis gevorderd.

3.33

De verplichting tot afgifte van de administratie betreft een contractuele verplichting die [de B.V. 2] jegens [de B.V. 1] had. Indien [de B.V. 2] in de nakoming van deze verplichting is tekort geschoten, dan kan [geïntimeerde] voor deze schade als bestuurder van [de B.V. 2] persoonlijk aansprakelijk worden gesteld indien hij (i) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar contractuele verplichting niet is nagekomen en indien (ii) zijn handelen of nalaten als bestuurder van [de B.V. 2] ten opzichte van [de B.V. 1] in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

3.34

Volgens [de B.V. 1] kan aan [geïntimeerde] een ernstig verwijt worden gemaakt voor het niet afgeven van de administratie. Het verwijtbaar nalaten ten aanzien van de afgifte van de volledige administratie (nummer 3.5 onder h) bestond volgens [de B.V. 1] uit de volgende gedragingen:

- Een aantal directories op de USB-stick zijn leeggemaakt, hetgeen betekent dat [geïntimeerde] deze gegevens heeft verwijderd.

- [geïntimeerde] heeft bij conclusie van dupliek in de procedure in eerste aanleg onderdelen van de administratie overgelegd die hij al eerder had moeten overleggen. Ook in de procedure I heeft hij bij conclusie van antwoord in conventie nog stukken overgelegd. In de conclusie van repliek in reconventie d.d. 6 december 2017 verklaart [geïntimeerde] voor het eerst dat er nog onderdelen van de administratie bij [persoon] van [bedrijf] in [plaats] staan.

3.35

[geïntimeerde] heeft betwist dat hij opzettelijk onderdelen van de administratie heeft achtergehouden en stelt dat hij daarbij ook geen belang had. Ten aanzien van de digitale bestanden heeft het hof hiervoor reeds overwogen dat aan [geïntimeerde] geen ernstig verwijt kan worden gemaakt dat deze niet tijdig zijn afgegeven. Hetgeen aldus door [de B.V. 1] is gesteld, kan derhalve niet bijdragen aan het oordeel dat [geïntimeerde] gehouden is tot vergoeding van de daadwerkelijk geleden schade.

3.36

Met betrekking tot de fysieke bestanden die bij [persoon] van [bedrijf] waren opgeslagen, heeft [geïntimeerde] gesteld dat deze daar zijn ondergebracht toen [de aandeelhouder] nog in functie was, zodat [de B.V. 1] ervan op de hoogte was dat die stukken daar stonden.

3.37

[de B.V. 1] heeft niet betwist dat zij ervan op de hoogte was dat er stukken waren ondergebracht bij [persoon] van [bedrijf] . Niet is gesteld of gebleken dat van de zijde van [geïntimeerde] is verhinderd dat [bedrijf] deze stukken zou afgeven aan [de B.V. 1] . Hetgeen [de B.V. 1] in dit verband heeft gesteld, kan dus niet bijdragen aan het oordeel dat [de B.V. 2] haar verplichting tot afgifte van de stukken heeft geschonden, laat staan dat [geïntimeerde] op dit punt ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld. Ten aanzien van de stukken die door [geïntimeerde] in procedure I zijn overgelegd bij de conclusie van antwoord in conventie alsmede in de procedure in eerste aanleg bij conclusie van dupliek, geldt dat gezien de aard van de stukken (die deels facturen betreffen aan de vennootschap [de B.V. 3] van [de aandeelhouder] en deels onbeduidende correspondentie) en de geringe omvang ervan, niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde] deze opzettelijk heeft achtergehouden en dat aldus aan [geïntimeerde] een ernstig verwijt kan worden gemaakt dat deze onderdelen van de administratie niet ter hand van [de B.V. 1] zijn gesteld.

3.38

De conclusie is dan ook dat [de B.V. 1] dit onderdeel van de vordering onvoldoende heeft onderbouwd, zodat de vermeerdering van eis zal worden afgewezen zonder dat [de B.V. 1] tot bewijslevering behoeft te worden toegelaten. Bij een bespreking van grief VIII heeft [de B.V. 1] , gezien dit oordeel, geen belang.

De dwangsom van € 10.000,00 op grond van het vonnis van 12 september 2018

3.39

De grieven XII en XIII richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet jegens [de B.V. 1] aansprakelijk is voor de betaling van de dwangsom van € 10.000,00 uit hoofde van het vonnis van 12 september 2018.

Volgens [de B.V. 1] heeft [de B.V. 2] na het wijzen van het vonnis niet de volledige administratie afgegeven, waartoe zij in het vonnis was veroordeeld. Volgens [de B.V. 1] heeft [geïntimeerde] hiermee onrechtmatig gehandeld, omdat hij bewust heeft nagelaten stukken tijdig af te geven. Daartoe heeft [de B.V. 1] mede verwezen naar de feiten en omstandigheden zoals die hiervoor onder nummer 3.27 zijn weergegeven. Volgens [de B.V. 1] heeft [geïntimeerde] daarmee de dwangsom moedwillig laten oplopen, nadat hij [de B.V. 2] had leeg gehaald en hij wist dat [de B.V. 2] geen verhaal zou bieden.

3.40.1

Uit hetgeen hiervoor in nummer 3.29 is overwogen, volgt dat het niet betalen van de dwangsom (evenals het niet betalen van de boete) het gevolg is geweest van betalingsonmacht waarin [de B.V. 2] op het moment van het ontstaan van de dwangsom verkeerde en dat dus niet kan worden geoordeeld dat door [geïntimeerde] is bewerkstelligd dat de dwangsom niet werd voldaan.

3.40.2

Het verwijt van [de B.V. 1] aan [geïntimeerde] dat hij [de B.V. 2] heeft leeggehaald, leidt niet tot een ander oordeel. De feiten die [de B.V. 1] heeft gesteld omtrent het ‘leeghalen’ van [de B.V. 2] hebben zich allen voorgedaan voorafgaand aan de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 12 september 2018 en dus op een moment waarop de dwangsom nog niet was opgelegd en [geïntimeerde] er ook geen rekening mee hoefde te houden dat zij zou worden opgelegd. Daarmee kan dus niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] aldus zou hebben bewerkstelligd dat de dwangsom aan [de B.V. 1] niet kon worden voldaan. Daar komt bij dat hiervoor in nummer 3.13 reeds is overwogen dat niet is komen vast te staan dat door [geïntimeerde] betalingen ten laste van [de B.V. 2] zijn gedaan die onverschuldigd waren en dat hij met die betalingen onrechtmatig jegens [de B.V. 1] zou hebben gehandeld.

3.40.3

De stelling van [de B.V. 1] dat [geïntimeerde] als bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij er bewust voor heeft gekozen om de stukken niet af te geven en de dwangsom daarmee te laten oplopen, kan evenmin tot toewijzing van de vordering leiden. Daartoe verwijst het hof naar hetgeen zij daaromtrent onder nummer 3.29 heeft overwogen.

3.41

De slotsom van het voorgaande is dat ook de grieven XII en XIII falen.

Slotsom en proceskostenveroordeling

3.42

De conclusie van het voorgaande is dat de grieven II tot en met XIII falen en dat ook de vermeerdering van eis moet worden afgewezen. Bij de bespreking van grief I mist [de B.V. 1] belang. Het hof zal hierna het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [de B.V. 1] worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep, die aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 1.756,00 aan griffierecht en op

€ 8.632,00 aan salaris.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen op 3 februari 2021;

veroordeelt [de B.V. 1] in de kosten van de procedure die aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 1.756,00 aan griffierecht en op € 8.632,00 aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Verhoeven, E.H. Schulten en M.H. Koster en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 maart 2023.

griffier rolraadsheer