Uitspraak
Parketnummer : 20-000007-18 OWV
Uitspraak : 26 januari 2023
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 15 december 2017 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 03-995753-14 OWV tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1977,
wonende te [adres] .
Hoger beroep
Bij uitspraak waarvan beroep is het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 184.841,17 en is aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor eenzelfde bedrag.
Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de uitspraak waarvan beroep zal bevestigen.
De verdediging heeft verweren gevoerd betreffende:
-de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de ontnemingsvordering.
-de omvang van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel.
-de omvang van de opgelegde betalingsverplichting.
De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
De verdediging heeft zich – op de gronden als verwoord in de pleitnota’s – primair op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Zij heeft in dat kader gewezen op het zogenaamde Zwolsman-criterium en het Karman-criterium nu de verdediging geen, althans onvoldoende, toegang heeft gekregen tot alle inbeslaggenomen administratie van [bedrijf 1] en deze derhalve niet heeft kunnen controleren. Het Openbaar Ministerie heeft willens en wetens niet voldaan aan het door het hof toegewezen verzoek tot verstrekking dan wel inzage in de inbeslaggenomen administratie; alle inbeslaggenomen data zijn door het Openbaar Ministerie getransformeerd naar een voor de verdediging onleesbaar format. De stelling dat de verdachten vaker naar Utrecht hadden kunnen gaan om de data bij de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (
hierna: de Inspectie) zelf te controleren, gaat voorbij aan de financiële en andere consequenties daarvan. Daarnaast heeft zij gewezen op de wijze waarop ten tijde van de voorlopige hechtenis door de verhoorders van de Inspectie de verhoren van de verdachten zijn afgenomen en opgetekend. De verhoren hebben bovendien – vrijwel allemaal – plaatsgevonden buiten de aanwezigheid van een advocaat. De verhoorders gingen veel verder dan toelaatbaar was, aldus de raadsman. Voorts heeft zij gewezen op de schending van de redelijke termijn.
hierna: de Inspectie) zelf te controleren, gaat voorbij aan de financiële en andere consequenties daarvan. Daarnaast heeft zij gewezen op de wijze waarop ten tijde van de voorlopige hechtenis door de verhoorders van de Inspectie de verhoren van de verdachten zijn afgenomen en opgetekend. De verhoren hebben bovendien – vrijwel allemaal – plaatsgevonden buiten de aanwezigheid van een advocaat. De verhoorders gingen veel verder dan toelaatbaar was, aldus de raadsman. Voorts heeft zij gewezen op de schending van de redelijke termijn.
De inbeslaggenomen administratie van [bedrijf 1]
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Het hof is van oordeel dat, zoals het eerder te kennen geeft gegeven in een e-mailbericht d.d. 27 september 2021 aan de verdediging en de advocaat-generaal, gezien de processen-verbaal van de regiezittingen in hoger beroep en de e-mailwisseling tussen de verdediging en de advocaat-generaal, van welke e-mailberichten het hof steeds een kopie heeft ontvangen, op toereikende wijze uitvoering is gegeven aan de opdracht van het hof betreffende het verlenen van inzage door de verdediging in de inbeslaggenomen digitale bestanden. Het openbaar ministerie heeft de verdediging een voldoende effectieve mogelijkheid geboden om die administratie in te zien, zodat de stelling dat het openbaar ministerie willens en wetens niet heeft willen voldoen aan de opdracht van het hof feitelijke grondslag mist. Van een ernstige inbreuk op het recht op een eerlijk proces kan derhalve op grond daarvan geen sprake zijn.
Dit geldt temeer nu het hof – zoals ook in de onderliggende strafzaak is overwogen- wel wil aannemen dat er zorgbehoeftigen waren die wel zorg conform de zorgformulieren hebben ontvangen. Dat de inbeslaggenomen administratie van [bedrijf 1] kennelijk niet meer (volledig) toegankelijk is en dat de mogelijk bestaat dat er bepaalde zorg daadwerkelijk is verleend, doet niet af aan de omstandigheid dat het aan het hof is om op basis van het voorliggende dossier te komen tot een berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel en een betalingsverplichting per betrokkene. Indien het ontnemingsdossier hiervoor onvoldoende aanknopingspunten biedt, heeft dit gevolgen voor de vaststelling van (de hoogte van) het wederrechtelijk verkregen voordeel, maar leidt dit niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.
De verhoren bij de Inspectie
Voor zover de verweren ten aanzien van de verhoren die zijn afgelegd buiten de aanwezigheid van een advocaat tevens zijn gevoerd en voor zover deze van toepassing zijn op de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, overweegt het hof als volgt. De verhoren van de verdachte bij de Inspectie vonden plaats vóór 22 december 2015.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3608, rov. 6.3) beslist dat hij vanaf die datum ervan uitgaat dat een aangehouden verdachte het recht heeft op aanwezigheid en bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie (de zogenoemde verhoorbijstand), behoudens het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. De verdachte kan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand doen van dat recht. Dit brengt mee dat de verdachte vóór de aanvang van het verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman. Dit recht op bijstand heeft niet alleen betrekking op het eerste verhoor, maar ook op daarop volgende verhoren.
Over de gevolgen van een verzuim in de nakoming van het recht op verhoorbijstand zoals dit recht na 22 december 2015 bestond, heeft de Hoge Raad in voornoemd arrest van 22 december 2015 het volgende overwogen:
“6.4.1. Indien een aangehouden verdachte niet de gelegenheid is geboden om zich bij zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een raadsman, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren.
Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is ‘de ernst van het verzuim’.
6.4.2. In HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 is beslist dat ingeval een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert waardoor, gelet op de rechtspraak van het EHRM, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, hetgeen na een daartoe strekkend verweer - op grond van diezelfde rechtspraak - in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het gaat dan om het onthouden aan de verdachte van de mogelijkheid na en in overleg met zijn raadsman zijn proceshouding tijdens het verhoor te bepalen. Zo een verzuim zal in de regel ernstiger zijn dan de afwezigheid van de raadsman tijdens dat verhoor. Dit brengt mee dat - zolang de onder 6.2 genoemde Richtlijn nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd dan wel de implementatietermijn van die Richtlijn nog niet is verstreken - het rechtsgevolg dat aan de afwezigheid van de raadsman bij het verhoor moet worden verbonden niet noodzakelijkerwijs behoeft te bestaan uit bewijsuitsluiting. In dat verband moet erop worden gewezen dat art. 359a Sv niet uitsluit dat - afhankelijk van de omstandigheden van het geval - strafvermindering wordt toegepast dan wel wordt volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.”
In zijn arrest van 17 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1985, NJ 2020/250, m.nt. Reijntjes) heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:
“Gelet op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 17 tot en met 19 genoemde recente rechtspraak van het EHRM, in het bijzonder het arrest in de zaak Beuze tegen België waarin is beslist dat “the right of access to a lawyer” mede inhoudt “that suspects have the right for their lawyer to be physically present during their initial police interviews and whenever they are questioned in the subsequent pre-trial proceedings” (EHRM 9 november 2018, nr. 71409, § 134), kan ook met betrekking tot verhoren van een verdachte die hebben plaatsgevonden in de periode voorafgaand aan 22 december 2015 de vraag aan de orde komen of de omstandigheid dat een verdachte in een concreet geval geen verhoorbijstand heeft gekregen, meebrengt dat de veroordeling van de verdachte niet berust op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Indien in dat geval geen sprake was van dwingende redenen als bedoeld in 3.2.1, zal die vraag moeten worden beantwoord met inachtneming van onder meer de factoren genoemd in de rechtspraak van het EHRM, waaronder in het bijzonder de arresten van 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09 (Ibrahim e.a./Verenigd Koninkrijk). Indien langs die weg wordt vastgesteld dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet is geschonden, doet zich dus evenmin een geval voor als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, rov. 2.4.4, waarin “bewijsuitsluiting (...) noodzakelijk [kan] zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven.”
In bovenstaande overwegingen van de Hoge Raad ligt besloten dat aan het onthouden van het recht op verhoorbijstand in de periode voorafgaand aan 22 december 2015, alleen dan het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting wordt verbonden, indien dit op grond van art. 6 EVRM en de daaraan in de rechtspraak van het EHRM gegeven uitleg noodzakelijk is om een eerlijk proces in de zin van die verdragsbepaling te verzekeren. De ruimte om het ontbreken van verhoorbijstand in die verhoren van vóór 22 december 2015 te sanctioneren is beperkt tot die gevallen waarin het verdragsrecht geen rek laat om daarvan af te zien. Daarin ligt a fortiori besloten dat ook de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie alleen dan in zicht komt als een ander rechtsgevolg onvoldoende is om een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM te garanderen. Dat betekent dat voor niet-ontvankelijkheid geen plaats is voor zover het recht op een eerlijk proces kan worden gewaarborgd door middel van bewijsuitsluiting. Het hof is van oordeel dat, zo al sprake zou zijn van een schending van een recht op verhoorbijstand, door de verdediging onvoldoende onderbouwd is aangevoerd dat en waarom bewijsuitsluiting onvoldoende compensatie kan bieden en geen ander rechtsgevolg in aanmerking kan komen dan de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging. Het hof ziet dat ambtshalve evenmin. Dat betekent dat, indien wordt aangenomen dat sprake is van het verzuim de betrokkene de mogelijkheid van verhoorbijstand te verlenen niet een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces oplevert die niet op een andere aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Voor niet-ontvankelijkverklaring is dan ook geen plaats.
Maar ook overigens faalt het verweer. Het hof is van oordeel dat met het gebruik van de verklaringen van de verdachte het recht op een eerlijk proces niet is geschonden. Het hof stelt op basis van het dossier vast dat de verdachte tijdens zijn aanhouding op 23 mei 2014 erop is gewezen dat hij kosteloos recht heeft op consultatiebijstand door een advocaat voor de aanvang van het verhoor en dat hij in plaats van een toegewezen advocaat een zelf gekozen advocaat mag consulteren. Blijkens het proces-verbaal inverzekeringstelling is de verdachte bezocht door een piketadvocaat. Weliswaar heeft de verdachte geen verhoorbijstand genoten tijdens de verhoren bij de Inspectie, maar hij heeft voorafgaand aan het afleggen van de voor het bewijs gebruikte verklaringen een advocaat gesproken die hem over zijn rechtspositie heeft kunnen informeren. Voorts heeft het hof daarbij in aanmerking genomen dat niet is gebleken van een bijzondere kwetsbaarheid van de verdachte die het gevolg is van zijn leeftijd of geestelijke capaciteiten en dat de door de verdachte afgelegde verklaringen niet het bewijsmateriaal vormen waarop de bewezenverklaring in beslissende mate berust, maar integraal onderdeel uitmaken van de bewijsconstructie waarin ook ander bewijsmateriaal een wezenlijke rol vervult. Daarnaast heeft de verdediging de bruikbaarheid van de verklaringen voor het bewijs aan de orde kunnen stellen in de strafprocedure hetgeen zij ook heeft gedaan, welk verweer onder ‘De verklaringen van de verdachten’ in de onderliggende strafprocedure is besproken. Het hof heeft daarnaast in de onderliggende hoofdzaak de betrouwbaarheid van de door de betrokkene in afwezigheid van een advocaat afgelegde verklaringen beoordeeld, zoals nader gemotiveerd onder ‘De verklaringen van de verdachten’, waarbij het hof kennis droeg van eventuele mankementen die het afnemen van het verhoor zonder aanwezigheid van een advocaat voor de betrouwbaarheid van het verkregen bewijsmateriaal met zich kan brengen. Het hof ziet geen redenen om van die vaststellingen in de ontnemingsprocedure af te wijken.
Het hof ziet voorts in het geheel niet dat of hoe de verhoorders van de Inspectie tijdens de verhoren verder gingen dan ‘toelaatbaar’ was. De verdediging heeft hiertoe gesteld dat de betrokkenen door de wijze van verhoren ‘er volledig doorheen zaten en gingen verklaren conform de visie van de rechercheurs’. De verdediging maakt in dit verband de vergelijking met geestelijk ‘murw’ geslagen betrokkenen die niet meer in staat zijn de (juridische) reikwijdte van hun verklaringen te overzien en dan de neiging hebben datgene te verklaren wat de verhoorders willen horen. Deze stellingen worden verder echter niet onderbouwd, maar daarvoor is bovendien ook geen enkele steun in het dossier terug te vinden, met name niet in de processen-verbaal van de verhoren. Hieruit blijkt nu juist dat de verhoren in een open sfeer plaatsvonden, waarbij de betrokkenen voldoende gelegenheid en ruimte werd geboden in vrijheid te verklaren, maar door de verhoorders bijvoorbeeld ook regelmatig werd geïnformeerd naar het welbevinden van de betrokkenen en of deze in staat waren een verklaring af te leggen, de betrokkenen zich positief uitlieten over de wijze waarop de verhoren plaatsvonden, de verhoren werden onderbroken voor (eet)pauzes en uit de verhoren blijkt dat de betrokkenen tussentijds konden overleggen met hun raadsman. Hetzelfde geldt voor de stelling van de verdediging dat sprake zou zijn geweest van een suggestieve wijze van verhoren. Hetgeen de verdediging daartoe aanvoert, kan dat standpunt in ieder geval niet dragen en uit de processen-verbaal van de verhoren blijkt nu juist dat met name open vragen aan de betrokkenen werden gesteld. Datgene wat de verdediging heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat de verhoren op ontoelaatbare wijze hebben plaatsgevonden, kan die conclusie dus niet dragen. Het standpunt van de verdediging dat de verklaringen van de betrokkene onjuist, althans in het ‘voordeel’ van de Inspectie, op papier zijn gekomen, dat de Inspectie een groot belang had om de zaak ‘rond’ te krijgen en dat de verhoorders van de Inspectie onderling contact hadden, is – wat er verder ook zij van de relevantie van deze stellingen – in het geheel niet onderbouwd en daarvan is het hof ook anderszins niet gebleken. Nu ook voor het overige niet is gebleken dat de verhoorders van de Inspectie opzettelijk of grof onachtzaam zijn geweest, dan wel op andere wijze sprake is geweest van schending van fundamentele rechten tijdens de verhoren van de betrokkene door de Inspectie, is het hof van oordeel dat voor zover dit verweer ziet op de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, in ieder geval niet kan slagen.
De redelijke termijn
Met betrekking tot de schending van de redelijke termijn, overweegt het hof het volgende. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 16 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2059) onder meer het volgende overwogen:
‘2.3.1. Het voorschrift van art. 6, eerste lid, EVRM inzake de behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn beoogt te voorkomen dat een betrokkene langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging zou moeten leven. In HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 zijn uitgangspunten en regels geformuleerd over de inbreuk op dit voorschrift en het rechtgevolg dat daaraan dient te worden verbonden. In dat arrest is beslist dat overschrijding van de redelijke termijn nimmer kan leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging of de ontnemingsvordering.
2.3.2. In genoemd arrest is voorts erop gewezen dat ook andere factoren nopen tot een voortvarende afhandeling van strafzaken, zoals de ongunstige invloed van het tijdsverloop op de beoordeling van de feiten als gevolg van de verbleking van de herinnering van - bijvoorbeeld - getuigen. Genoemd voorschrift van art. 6, eerste lid, EVRM inzake de behandeling binnen een redelijke termijn heeft evenwel niet het oog op deze factoren en strekt in het bijzonder niet ertoe de verdedigingsrechten van een betrokkene te waarborgen, zoals het recht getuigen te ondervragen. De in voormeld arrest geformuleerde uitgangspunten en regels houden alleen verband met het recht op behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn en gelden dus niet voor de beoordeling van inbreuken op de verdedigingsrechten.’
Gelet hierop is niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie vanwege schending van de redelijke termijn niet aan de orde. Dat neemt niet weg dat wel sprake is van een schending van de redelijke termijn, zoals het hof hierna zal overwegen bij de op te leggen sanctie. Het hof zal daarmee rekening houden bij de bepaling van de hoogte van de straf in de onderliggende hoofdzaak.
Conclusie
Gelet op al het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat niet is gebleken dat een zodanige inbreuk op het recht van de betrokkene op een eerlijke behandeling van haar zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, en niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging dient plaats te vinden. Er is niet gebleken van een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die bovendien niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd en welke inbreuk het verstrekkende oordeel zou kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – “the proceedings as a whole were not fair”. De verweren met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel worden dan ook verworpen. Nu ook overigens geen gronden zijn gebleken die aan de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de weg staan, kan het Openbaar Ministerie hierin worden ontvangen.
Uitspraak waarvan beroep
De uitspraak zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen [1]
Het hof grondt zijn overtuiging dat de betrokkende voordeel heeft verkregen op de hierna te vermelden (en in de voetnoten genoemde) wettige bewijsmiddelen en ontleent aan de inhoud daarvan tevens de schatting van bedoeld voordeel.
De grondslag van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeling
Bij arrest van dit gerechtshof, van heden onder parketnummer 20-000011-18 is het vonnis waarvan beroep voor wat betreft de bewezenverklaarde feiten bevestigd en is de betrokkene derhalve veroordeeld ter zake van onder meer - kort weergegeven – deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven in de periode van 1 januari 2009 tot en met 23 mei 2014.
De wettelijke grondslag
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene door middel van het begaan van het onder 1 bewezenverklaarde feit, te weten deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven in de periode van 1 januari 2009 tot en met 23 mei 2014, een direct voordeel uit dat strafbare feit als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (oud) heeft genoten.
De rechtbank heeft omtrent het door de betrokkene behaalde voordeel het navolgende overwogen en beslist:
In de strafzaak heeft de rechtbank bewezen verklaard dat [verdachte] in de periode van 1 januari 2009 tot en met 23 mei 2014 deel uitmaakte van een criminele Organisatie, die zich bezig hield met — kort gezegd — fraude met persoonsgebonden budgetten (PGB). Het oogmerk van voernoemde Organisatie was gericht op het plegen van verschillende misdrijven, te weten verduistering, oplichting, valsheid in geschrift, witwassen en heling. Een toegekend PGB werd bij wijze van voorschot door het zorgkantoor aan een budgethouder uitgekeerd. Vervolgens werden door de criminele Organisatie aan de budgethouders - die allen via het bemiddelingskantoor [bedrijf 1] ( [bedrijf 1] ), hierna ook [bedrijf 1] genoemd, zorg ontvingen - meer uren zorg gedeclareerd dan in werkelijkheid aan zorg was verleend. De onterecht gedeclareerde uren werden op bankrekeningen van de betrokken verdachten overgemaakt, waarin een deel daarvan onderhands contant werd teruggegeven aan de budgethouders. De besteding van het PGB werd daarna aan het zorgkantoor verantwoord met daartoe valselijk opgemaakte facturen en verantwoordingsformulieren. Er werd bij tientallen budgethouders gefraudeerd. [2] Het hoogtepunt was in de jaren 2009 tot en met begin 2011. [3] Pas met het ingrijpen van de Inspectie SZW op 23 mei 2014 is aan de activiteiten van [bedrijf 1] een einde gekomen. En is ook een einde gekomen aan de fraude die, blijkens de verklaring van [medeverdachte 1] , tot op dat moment nog doorging. [4]
De strafbare feiten heeft [verdachte] gepleegd samen met [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 1] , [medeverdachte 5] , [medeverdachte 6] , andere natuurlijke personen, de vennootschappen onder firma [bedrijf 1] en [bedrijf 2] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 3]
Gebleken is dat [verdachte] door middel van beide hiervoor genoemde strafbare feiten wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. Dat voordeel dient hem te worden ontnomen. De vraag is nu hoeveel financieel voordeel [verdachte] heeft gehad door onterecht door hem ontvangen bedragen. Gelet op de verwevenheid van de zaak van [verdachte] met de hierboven genoemde personen [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 1] , [medeverdachte 5] , [medeverdachte 6] en anderen, zal de rechtbank in het hierna volgende ook ingaan op de positie van deze personen.
De hoogte van de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op enerzijds het zich in het ontnemingsdossier bevindende ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ex artikel 36e lid 2 Wetboek van Strafrecht’ van 16 december 2015 (hierna: het financieel rapport) [5] en de bijlagen waarnaar in dit rapport en in het op 8 mei 2015 opgestelde grotendeels gelijkluidende — rapport [6] wordt verwezen, en anderzijds het dossier van de onderliggende strafzaak.
In het financieel rapport is het wederrechtelijk verkregen voordeel bepaald via een
berekening op transactiebasis (opbrengst minus kosten) over de periode 1 januari 2009 tot 1 juli 2013. De conclusie van het financieel rapport is dat het totale door [verdachte] in deze periode wederrechtelijk verkregen voordeel € 185.217,22 bedraagt. Dit bedrag bestaat uit de som van twee verschillende componenten, te weten:
1. de ten onrechte door [verdachte] gedeclareerde zorg in de negen onderzochte cliëntendossiers, berekend op € 56.036,00;
2. extrapolatie naar de overige cliëntendossiers op basis van de gegevens uit de negen onderzochte cliëntendossiers, berekend op (afgerond)€ 129.181,22.
Daarnaast is in het financieel rapport voor de berekening van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel nog rekening gehouden met een derde component, te weten de ten onrechte door [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] in rekening gebrachte en als PGB-zorg verantwoorde administratie- en bemiddelingskosten, totaal € 196.330,90.
De rechtbank is van oordeel dat het financieel rapport voldoet aan de eisen die de Hoge Raad [7] stelt aan extrapolatie. Het financieel rapport is, afgezien van de extrapolatie en de administratie- en bemiddelingskosten, door of namens [verdachte] niet op enig onderdeel betwist, zodat er verder geen discussiepunten zijn. De rechtbank is verder van oordeel dat de grondslag voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, neergelegd in het financieel rapport, juist is en neemt deze over. Wel merkt de rechtbank nu al op dat er in dit rapport bij de berekening enkele rekenfouten zijn geslopen. Zo komt de optelling van de door [medeverdachte 3] over de jaren 2009 tot en met 2013 uit de negen onderzochte cliëntendossiers ontvangen bedragen, te weten € 47.803,00 [8] , niet overeen met
het totaalbedrag van € 47.983,00 dat is vermeld in de tabel op pagina 59 van het proces-verbaal van de Inspectie SZW. [9] De rechtbank zal in het hierna volgende het eerder vermelde bedrag van € 47.803,00 als het juiste bedrag hanteren. Ook dient in de berekening verdisconteerd te worden dat de medeverdachten [medeverdachte 6] en [medeverdachte 5] niet in de gehele bewezen verklaarde periode lid zijn geweest van de criminele organisatie. [medeverdachte 6] is namelijk vrijgesproken van deelname daaraan voor de periode van 1 februari 2010 tot en met 31 december 2011 en de periode van 1 januari 2013 tot en met 23 mei 2014. Daarnaast heeft het Openbaar Ministerie ook niet vastgesteld dat in deze twee periodes toch door [medeverdachte 6] daadwerkelijk voordeel is verkregen. Dat betekent -indachtig vaste jurisprudentie van het EHRM [10] - dat feiten uit deze periodes niet ten grondslag kunnen worden gelegd aan de schatting van het door [medeverdachte 6] wederrechtelijk verkregen voordeel. Hetzelfde geldt voor [medeverdachte 5] . [medeverdachte 5] is namelijk in april 2012 bij [bedrijf 1] vertrokken. Niets wijst erop dat zij daarna nog voor [bedrijf 1] werkzaam is geweest of met de andere leden van de criminele organisatie heeft samengewerkt. De rechtbank houdt het er daarom voor dat zij vanaf haar vertrek bij [bedrijf 1] ook geen deel meer heeft uitgemaakt van de criminele organisatie en dat zij niet heeft bijgedragen aan en/of heeft gedeeld in de wederrechtelijke verdiensten. Een en ander heeft ook zijn weerslag op de berekening van het door de andere leden van de criminele organisatie wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof ziet ten aanzien van de ten onrechte door betrokkene gedeclareerde zorg in de negen onderzochte cliëntendossiers alsmede over de ten onrechte door [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] in rekening gebrachte en als PGB-zorg verantwoorde administratie- en bemiddelingskosten geen reden anders te overwegen en te beslissen dan de rechtbank in vorenstaande overweging heeft gedaan. Het hof neemt deze overwegingen en de beslissing van de rechtbank in zoverre over en maakt deze tot de zijne.
Ten aanzien van het toepassen van extrapolatie teneinde wederrechtelijk verkregen voordeel te berekenen voor wat betreft de niet onderzochte dossiers komt het hof tot een ander oordeel dan de rechtbank. Het overweegt daartoe als volgt.
Het hof volgt het financieel rapport en daarmee de rechtbank niet in de extrapolatie, nu in het financieel rapport slechts negen budgethouders van [bedrijf 1] zijn onderzocht en het dossier in dit geval onvoldoende aanwijzingen bevat dat de fraudeleuze handelingen ten aanzien van deze negen budgethouders representatief zijn aangaande het totale cliëntbestand van [bedrijf 1] . Te meer nu het hof het niet aannemelijk acht dat de daartoe beschikbare administratie zodanig volledig, betrouwbaar én representatief is, dat deze als basis kan dienen voor extrapolatie waarvan buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat voordeel is behaald uit fraudeleuze handelingen jegens die andere budgethouders.
Gelet op vorengaande beslissing komt het hof niet meer tot bespreking van de overige verweren van de verdediging ten aanzien van de inbeslaggenomen administratie en de wijze van het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van extrapolatie.
De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft de rechtbank het navolgende overwogen en beslist.
I
De ten onrechte gedeclareerde zorg in de negen onderzochte cliëntendossiers
Jaar 2009
In het financieel rapport zijn bij [medeverdachte 6] in het jaar 2009 ten onrechte twee door haar ontvangen bedragen niet meegeteld. Volgens de door de Inspectie SZW uitgevoerde berekening zou [medeverdachte 6] in het jaar 2009 van de negen onderzochte budgethouders een totaalbedrag van € 17.872,00 wederrechtelijk hebben verkregen. [11] Wanneer de rechtbank echter de verantwoordingsformulieren over 2009 van die negen onderzochte budgethouders bekijkt, komt zij tot een totaalbedrag van €23.962,00. [12] Dat betekent dat een bedrag van
(€23.962,00 minus € 17.872,00 is) € 6.090,00 in 2009 ten onrechte niet is meegeteld bij het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel van de negen onderzochte budgethouders. De rechtbank zal dat bedrag alsnog in de berekening opnemen. Dat geldt ook voor het bedrag van € 513,00 dat [medeverdachte 1] in 2009 volgens het bankafschrift van [andere betrokkene] zou hebben ontvangen. Dit bedrag is per abuis door de Inspectie SZW niet meegenomen in het totaal. [13] De rechtbank merkt tot slot op dat [medeverdachte 2] in 2009 nog niet op de verantwoordingsformulieren van de negen onderzochte budgethouders voorkomt. [14]
Voor het jaar 2009 wordt de verdeling en de berekening van het totaal verkregen
wederrechtelijk voordeel afkomstig van de negen onderzochte cliëntendossiers dan als volgt:
Lid criminele organisatie
Bedragen
Percentages
[medeverdachte 4]
€ 13.890,00
20,12 %
[medeverdachte 3]
€ 18.530,00
26,84 %
[medeverdachte 1]
€ 4.890,00
7,08 %
[verdachte]
€ 7.015,00
10,16 %
[medeverdachte 5]
€ 753,00
1,09 %
[medeverdachte 6]
€ 23.962,00
34,71 %
Totaal
€ 69.040,00
100,00 %
Jaren 2010 en 2011
In de door de Inspectie SZW uitgevoerde berekening zijn over het jaar 2010 door [medeverdachte 6] van de negen onderzochte budgethouders ontvangen bedragen vermeld. Totaal gaat het om een bedrag van € 2.473,00. [15] De Inspectie SZW heeft niet vastgesteld dat deze bedragen in 2010 daadwerkelijk door [medeverdachte 6] zelf zijn ontvangen en dat zij dus dat wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Daarnaast heeft de rechtbank [medeverdachte 6] vrijgesproken van deelname aan de criminele organisatie voor de periode 1 februari 2010 tot en met 31 december 2011. Dat betekent dat het bedrag van €2.473,00 in 2010 niet aan [medeverdachte 6] kan worden toegerekend. De rechtbank heeft bewezen verklaard dat de criminele organisatie waarvan [medeverdachte 1] deel uitmaakte naast de hiervoor al met
name genoemde natuurlijke en rechtspersonen ook bestond uit andere natuurlijke personen.
De rechtbank acht het aannemelijk, nu [medeverdachte 6] vanaf 1 februari 2010 geen deel meer uitmaakte van de criminele Organisatie en ook niet is vastgesteld dat zij dit bedrag daadwerkelijk zelf heeft ontvangen, dat het totaalbedrag van € 2.473,00 dat onder de naam van [medeverdachte 6] in 2010 op de verantwoordingsformulieren van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] is vermeld, in dat jaar is gevloeid naar andere natuurlijke personen. Omdat de rechtbank niet kan vaststellen wie die andere natuurlijke personen geweest zijn, zal zij deze verdiensten niet aan de met name genoemde verdachten toerekenen.
Voor de jaren 2010 en 2011 wordt de verdeling en de berekening van het totaal verkregen wederrechtelijk voordeel afkomstig van de negen onderzochte cliëntendossiers dan als volgt:
Lid criminele organisatie
Bedragen
Percentages
[medeverdachte 4]
€ 4.369,00
4,47 %
[medeverdachte 3]
€ 12.643,00
12,94 %
[medeverdachte 1]
€ 34.715,00
35,52 %
[medeverdachte 2]
€ 12.086,00
12,37 %
[verdachte]
€ 27.815,00
28,46 %
[medeverdachte 5]
€ 3622,00
3,71 %
Andere natuurlijke personen
€ 2.473,00
2,53 %
Totaal
€ 97.723,00
100,00 %
Jaren 2012 en 2013
Voor de jaren 2012 en 2013 maakt de rechtbank eveneens een herberekening. Ten aanzien van [medeverdachte 5] speelt dat zij vanaf april 2012 geen deel meer uitmaakte van de criminele organisatie en dat ook niet is vastgesteld dat zij in de jaren 2012 en 2013 toch nog daadwerkelijk voordeel heeft verkregen via de criminele organisatie. Ook [medeverdachte 4] komt vanaf 1 januari 2012 niet meer voor op de verantwoordingsformulieren, maar zij maakt dan nog wel deel uit van de criminele organisatie. Dat betekent dat de verdeling en berekening van het in de jaren 2012 en 2013 totaal verkregen wederrechtelijk voordeel afkomstig van de negen onderzochte cliëntendossiers wordt als volgt:
Lid criminele organisatie
Bedragen
Percentages
[medeverdachte 3]
€ 16.630,00
22,52 %
[medeverdachte 1]
€ 22.839,00
30,92 %
[medeverdachte 2]
€ 13.183,00
17,85 %
[verdachte]
€ 21.206,00
28,71 %
Totaal
€ 73.858,00
100,00 %
Totaal in de jaren 2009 tot en met 2013
Het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel afkomstig van de negen onderzochte
budgethouders komt daarmee over de jaren 2009 tot en met 2013 op (€ 69.040,00 plus € 97.723,00 plus € 73.858,00 is) € 240.621,00. Het aandeel van ieder lid van de criminele organisatie hierin is in onderstaande tabel vermeld:
Lid criminele organisatie
Jaar 2009
Jaren 2010 en 2011
Jaren 2012 en 2013
Totaal 2009 t/m 2013
[medeverdachte 4]
€ 13.890,00
€ 4.369,00
€ 18.259,00
[medeverdachte 3]
€ 18.530,00
€ 12.643,00
€ 16.630,00
€ 47.803,00
[medeverdachte 1]
€ 4.890,00
€ 34.715,00
€ 22.839,00
€ 62.444,00
[medeverdachte 2]
€ 12.086,00
€ 13.183,00
€ 25.269,00
[verdachte]
€ 7.015,00
€ 27.815,00
€ 21.206,00
€ 56.036,00
[medeverdachte 5]
€ 753,00
€ 3.622,00
€ 4.375,00
[medeverdachte 6]
€ 23.962,00
€ 23.962,00
Andere natuurlijke personen
€ 2.473,00
€ 2.473,00
Totaal
€ 69.040,00
€ 97.723,00
€ 73.858,00
€ 240.621,00
Het hof ziet geen reden anders te overwegen en te beslissen dan de rechtbank in vorenstaande overwegingen heeft gedaan. Het hof neemt deze overwegingen en de beslissing van de rechtbank over en maakt deze tot de zijne.
II
De ten onrechte in rekening gebrachte en als PGB-zorg verantwoorde administratie- en
bemiddelingskosten
[bedrijf 1] is een vennootschap onder firma met twee vennoten: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 3] en [medeverdachte 4] . [medeverdachte 3] is enig aandeelhouder van [bedrijf 3] Iedere vennoot van [bedrijf 1] was aansprakelijk voor de helft en gerechtigd tot 50% van de winst, zoals is overwogen in het aangehechte vonnis. [bedrijf 1] bracht tussen 1 januari 2009 en 30 juni 2011 administratiekosten aan de budgethouders in rekening onder de noemer PV (persoonlijke verzorging). In het jaar 2012 bracht [bedrijf 1] kosten in rekening onder de noemer PV of BK (bemiddelingskosten). Uit het vonnis volgt dat [bedrijf 1] geen administratiekosten als PV in rekening mocht brengen en -vanaf 1 januari 2012- evenmin bemiddelingskosten in rekening mocht brengen bij de
budgethouders.
Anders dan waar het financieel rapport vanuit gaat, zal het hof enkel het voordeel ontnemen voor zover daarvoor de aanwezige verantwoordingsformulieren zijn aangetroffen en onderzocht. Het hof zal in zoverre de bedragen op de aanwezige verantwoordingsformulieren niet herrekenen naar een gemiddeld bedrag per budgethouder, en deze ook niet extrapoleren naar het totaal aantal budgethouders van [bedrijf 1] .
Aanwezige verantwoordingsformulieren
Totaal betaald aan [bedrijf 1] / wederrechtelijk in rekening gebracht
1e helft 2009
19 stuks
€ 3.508,50 [16]
2e helft 2009
26 stuks
€ 5.367,50 [17]
1e helft 2010
29 stuks
€ 5.244,00 [18]
2e helft 2010
29 stuks
€ 7.114,00 [19]
1e helft 2011
26 stuks
€ 5.180,50 [20]
1e helft 2012
25 stuks
€ 5.449,45 [21]
2e helft 2012
23 stuks
€ 7.268,00 [22]
Totaal
€ 39.131.95
In totaal heeft [bedrijf 1] een bedrag van € 39.131,95 ten onrechte in rekening gebracht. De 50/50-verdeling van dit bedrag over [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] strookt met de verdeling van aansprakelijkheid en winst over beiden. Daarbij geldt dat de helft die ten gunste is gekomen aan [bedrijf 3] als medevennoot van [bedrijf 1] is toe te rekenen aan [medeverdachte 3] als enig aandeelhouder van deze vennootschap.
Reeds in de belastingheffing betrokken inkomsten
Voor zover de verdediging zich nog op het standpunt heeft gesteld dat het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening dient te houden met reeds in de belastingheffing betrokken inkomsten, overweegt het hof als volgt.
De rechter die oordeelt in de ontnemingsprocedure dient bij de vaststelling van de hoogte van het door de betrokkene aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen bedrag geen rekening te houden met de (inkomsten)belastingheffing over het bedrag van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel (zie HR 17 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0947 en HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:429). Het hof zal daarom, anders dan door de verdediging is bepleit, - voor zover daarvan sprake is - de inmiddels door betrokkene betaalde belasting niet in mindering brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof overweegt ten overvloede dat indien in de executiefase blijkt dat de eerder door de betrokkene betaalde inkomstenbelasting niet te verrekenen is met het door haar in verband met de ontnemingsmaatregel te betalen bedrag, de betrokkene een verzoek tot matiging van het te betalen bedrag in kan dienen ex artikel 6:6:26 van het Wetboek van Strafvordering.
Totaal
Het hof concludeert dat op grond van vorenstaande berekeningen door het plegen van strafbare feiten door de criminele organisatie een wederrechtelijk verkregen voordeel is genoten afkomstig uit de twee componenten:
Negen onderzochte budgethouders in de jaren 2009
tot en met 2013, totaal € 240.621,00
Administratie- en bemiddelingskosten, totaal € 39.131,95
Totaal € 279.752,95
In onderstaande tabel is het aandeel van elk lid van de criminele Organisatie in dit totaal
weergegeven.
Lid criminele organisatie
Totaal 2009 t/m 2013
Administratie- en bemiddelingskosten
Totaal
[medeverdachte 4]
€ 18.259,00
€ 19.565,97
€ 37.824,97
[medeverdachte 3]
€ 47.803,00
€ 19.565,97
€ 67.368,97
[medeverdachte 1]
€ 62.444,00
€ 62.444,00
[medeverdachte 2]
€ 25.269,00
€ 25.269,00
[verdachte]
€ 56.036,00
€ 56.036,00
[medeverdachte 5]
€ 4.375,00
€ 4.375,00
[medeverdachte 6]
€ 23.962,00
€ 23.962,00
Andere natuurlijke personen
€ 2.473,00
€ 2.473,00
Totaal
€ 240.621,00
€ 39.131,94
€ 279.752,94
Het hof zal op grond van het vorenstaande het bedrag, waarop het door betrokkene
wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vaststellen op € 56.036,00.
Op te leggen betalingsverplichting
Redelijke termijn
Het hof stelt voorop dat in art. 6, eerste lid, EVRM het recht van iedere betrokkene is gewaarborgd dat binnen een redelijke termijn op de ontnemingsvordering wordt beslist. Die termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt.
Als uitgangspunt heeft tevens in deze zaak te gelden dat de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep dient te zijn afgerond met een eindarrest binnen twee jaren nadat hoger beroep is ingesteld.
Namens de betrokkene is op 28 december 2017 hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis. Het hof doet bij arrest van heden, 26 januari 2023, einduitspraak. Het procesverloop in hoger beroep bedraagt aldus 5 jaren en 1 maand, waarmee arrest wordt gewezen na het verstrijken van voornoemde tweejaarstermijn. Derhalve is er sprake van een ruime overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep. Het hof is van oordeel dat een daarvan valt te wijten aan de in hoger beroep behandelde onderzoekswensen.
Nu het hof de overschrijding van de redelijke termijn reeds heeft verdisconteerd in de samenhangende, en gelijktijdig uitgesproken, strafzaak, zal het hof in onderhavige zaak volstaan met de enkele constatering van deze overschrijding.
Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Gijzeling
Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt overeenkomstig de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting voor elke volle € 50,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste drie jaar.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
56.036,00 (zesenvijftigduizend zesendertig euro).
56.036,00 (zesenvijftigduizend zesendertig euro).
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 56.036,00 (zesenvijftigduizend zesendertig euro).
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 56.036,00 (zesenvijftigduizend zesendertig euro).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 3 jaren.
Aldus gewezen door:
mr. A.M.G. Smit, voorzitter,
mr. C.P.J. Scheele en mr.dr. M.M. Koevoets, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. V.C. Minneboo en mr. L.G. Gersen, griffiers,
en op 26 januari 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.