Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team familie en jeugdrecht
zaaknummer 200.320.959/01
arrest van 9 februari 2023
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
verweerder in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als de man,
advocaat: mr. Ç. Bayrak te Bergen op Zoom,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als de vrouw,
advocaat: mr. S. van Reeven-Özer te Rijen,
op het bij exploot van dagvaarding van 29 december 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 22 december 2022, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen de man als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en de vrouw als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/402672 / KG ZA 22-505)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties 1 tot en met 5;
- de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep met producties 1 en 2;
- het bij e-mailbericht van 23 januari 2023 door de advocaat van de man toegezonden proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van (naar het hof begrijpt) 8 december 2022, dat bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding is gebracht;
- de bij e-mailbericht en H12 formulier van 27 januari 2023 door de advocaat van de man toegezonden producties 6 en 7, die bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding zijn gebracht;
- de mondelinge behandeling, gehouden op 30 januari 2023.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten.
Partijen zijn op 29 december 1992 te [plaats] (Turkije) met elkaar gehuwd.
Zij hebben de Nederlandse nationaliteit.
De man heeft een verzoek tot echtscheiding ingediend, dat op 15 december 2020 door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, is ontvangen.
De rechtbank heeft bij beschikking van 28 maart 2022 onder meer de echtscheiding tussen partijen uitgesproken.
Daarnaast heeft de rechtbank in voornoemde beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de verdeling van de gemeenschappelijke goederen van partijen gelast op de wijze zoals vermeld in de rechtsoverwegingen (rov.) 4.40, 4.44 en 4.46 van die beschikking.
Partijen zijn op de mondelinge behandeling in eerste aanleg in die procedure overeengekomen dat de echtelijke woning aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning) aan de man zal worden toegedeeld. Daarnaast zijn partijen overeengekomen:
“De op de woning rustende hypotheek bij ING met [nummer] , zal, onder vrijwaring van de vrouw, geheel door de man worden gedragen en afgelost. Deze toedeling vindt plaats onder de voorwaarde dat de vrouw zal worden ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van deze hypotheek. Partijen zijn daarnaast overeengekomen dat de overwaarde van de woning moet worden berekend door de waarde van de woning te vermeerderen met het saldo van de genoemde aan de hypotheek gekoppelde beleggingsrekening en te verminderen met het saldo van de genoemde hypotheek, te verminderen met de kosten van eigendomsoverdracht van de woning bij de notaris en te verminderen met de genoemde (alsdan af te lossen) schuld bij Defam.”,zoals weergegeven in rov. 4.35 van die beschikking.
“De op de woning rustende hypotheek bij ING met [nummer] , zal, onder vrijwaring van de vrouw, geheel door de man worden gedragen en afgelost. Deze toedeling vindt plaats onder de voorwaarde dat de vrouw zal worden ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van deze hypotheek. Partijen zijn daarnaast overeengekomen dat de overwaarde van de woning moet worden berekend door de waarde van de woning te vermeerderen met het saldo van de genoemde aan de hypotheek gekoppelde beleggingsrekening en te verminderen met het saldo van de genoemde hypotheek, te verminderen met de kosten van eigendomsoverdracht van de woning bij de notaris en te verminderen met de genoemde (alsdan af te lossen) schuld bij Defam.”,zoals weergegeven in rov. 4.35 van die beschikking.
De rechtbank heeft in rov. 4.39 geoordeeld dat het, gelet op wat de man heeft aangevoerd, redelijk en billijk is om de peildatum te bepalen op de datum van indiening van het verzoekschrift. De rechtbank heeft voor het bepalen van de waarde op dat moment aanleiding gezien - op basis van de bekende taxatiewaarden en als gevolg van het verloop van de tijd tot de mondelinge behandeling, waar beide partijen geen invloed op hadden- om voor de waarde aan te sluiten bij een objectief stuk gelegen dicht bij de peildatum, namelijk de WOZ-waarde 2022 (waarvan de waardepeildatum 1 januari 2021 is). Deze bedraagt € 240.000,--. De man dient aan de vrouw een ondertekende offerte voor herfinanciering te overleggen, waaruit blijkt dat hij in staat is de woning over te nemen voor een bedrag van € 240.000,--.
Ten aanzien van de woning heeft de rechtbank in rov. 4.40 van die beschikking partijen gelast tot toedeling van de woning aan de man tegen een waarde van € 240.000,-- met inachtneming van hetgeen is vermeld in overweging 4.35 en 4.39, op voorwaarde dat de woning binnen drie maanden na de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking op naam van de man is gesteld, bij gebreke waarvan de rechtbank partijen gelast tot verkoop van de woning aan een derde.
Partijen hebben geen hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 28 maart 2022. De beschikking is in kracht van gewijsde gegaan.
De echtscheidingsbeschikking is op 8 juli 2022 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
De woning is niet binnen de termijn van drie maanden na 8 juli 2022 (derhalve uiterlijk op 8 oktober 2022) op naam van de man gesteld.
Bij brief van 12 oktober 2022 heeft de advocaat van de vrouw de advocaat van de man aangeschreven met de mededeling dat uitvoering moet worden gegeven aan de verkoop van de woning aan een derde.
De vrouw heeft de man op 4 november 2022 in kort geding gedagvaard.
Partijen wonen nog altijd samen in de woning.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert de vrouw (in conventie) en uitvoerbaar bij voorraad:
I. de man te veroordelen om zijn medewerking te verlenen aan het te koop zetten van de woning, zoals ook gelast onder rov. 4.40 van de beschikking van 28 maart 2022, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- voor iedere keer dat de man zijn medewerking aan het te koop zetten van de woning weigert;
II. te bepalen dat [de makelaar] te [plaats] de verkoopopdracht krijgt, zodat de verkoop van de woning in gang gezet kan worden;
III. de man te veroordelen tot het onvoorwaardelijk opvolgen van de schriftelijke aanwijzingen van de makelaar en dus al datgeen te verrichten, respectievelijk na te laten, wat op instructie van de makelaar noodzakelijk is om tot verkoop en eigendomsoverdracht van de woning te komen, op straffe van verbeurte van een
dwangsom van € 500,-- per dag of gedeelte daarvan dat de man na betekening van het vonnis hieraan niet zijn medewerking verleent, met een maximum van € 20.000,, althans een dwangsom en een maximum die de voorzieningenrechter juist acht;
IV. de man te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft de vrouw, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Zij heeft een spoedeisend belang bij verkoop van de woning, omdat zij niet langer met de man in een onverdeeldheid wil blijven. Daarnaast is de waarde van de woning volgens de vrouw gestegen en heeft zij het hogere aandeel in de overwaarde nodig om zelf een woning te kunnen kopen. Nu de in de echtscheidingsbeschikking gestelde termijn van drie maanden is verstreken moet de woning volgens de vrouw worden verkocht. De vrouw betwist dat uit de door de man overgelegde stukken kan worden afgeleid dat de man er alles aan heeft gedaan om een overname van de woning binnen de termijn van drie maanden te kunnen realiseren en dat zij enig aandeel heeft in het feit dat de man daarin niet is geslaagd.
3.2.3.
De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
De man vordert (in reconventie) en uitvoerbaar bij voorraad:
I. de vrouw te veroordelen om uiterlijk binnen twee weken na het vonnis haar medewerking te verlenen aan de overname van de woning, waarbij de vrouw in ieder geval aan de navolgende handelingen moet meewerken:
overleggen bewijs nieuwe woon-/verblijfadres van de vrouw middels een verklaring;
ondertekenen van het beëindigingsverzoek beleggersrekening;
aan alle overige handelingen die nodig zijn voor de overname van de woning door de man, waaronder ook het ondertekenen van de stukken bij de notaris;
zulks op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag dat de vrouw in gebreke blijft om haar medewerking te verlenen;
II. indien de vrouw haar medewerking weigert te verlenen aan hetgeen hiervoor onder I. is opgenomen, dan vordert de man om aan hem vervangende toestemming te verlenen om namens de vrouw de akte van levering te laten opmaken, alsmede te ondertekenen en ter zake alle feitelijke rechtshandelingen te verrichten die nodig zijn voor het realiseren van de eigendomsoverdracht dan wel levering van de woning aan de man, waaronder derhalve ook het verstrekken van de gegevens aan de bank met betrekking tot haar nieuwe woonadres;
III. de vrouw te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2.5.
Aan deze vorderingen heeft de man, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
De in de echtscheidingsbeschikking gehanteerde termijn van drie maanden is geen fatale termijn. Ook is het volgens de man aan de vrouw te wijten dat hij de overname van de woning niet binnen de gestelde termijn van drie maanden heeft kunnen realiseren, omdat de vrouw weigerachtig is gebleven (tijdig) haar medewerking te verlenen aan, onder meer, de ondertekening van de benodigde formulieren. Volgens de man kan hij de woning overnemen. Nu de man inmiddels een offerte van de bank heeft ontvangen, stelt de man een spoedeisend belang te hebben bij overname van de woning.
3.2.6.
De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.7.
In het bestreden vonnis van 22 december 2022 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen en de kosten van het geding gecompenseerd aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat niet, dan wel onvoldoende aannemelijk is geworden dat een van partijen een zodanig spoedeisend belang heeft dat de vorderingen in het kader van deze procedure kunnen worden toegewezen. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat partijen van mening verschillen over de vraag of de rov. 4.40 van de beschikking van 28 maart 2022 genoemde voorwaarde geacht moet worden te zijn ingetreden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat die vraag zich niet leent voor beoordeling in kort geding, omdat beantwoording van die vraag de facto neerkomt op het (opnieuw) definitief verdelen van de echtelijke woning. Het is niet aan de voorzieningenrechter om in het kader van een ordemaatregel een definitief einde aan de verdeling te maken. De geëigende weg hiertoe is die van een bodemprocedure.
3.3.
De man heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. De man heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. In incidenteel hoger beroep heeft de man geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van de vrouw, althans ongegrond verklaring van het hoger beroep.
3.4.
De vrouw heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van de man, althans ongegrond verklaring van het hoger beroep. In incidenteel hoger beroep heeft de vrouw geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. De vrouw heeft in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd.
In principaal hoger beroep
Spoedeisend belang man
3.5.
De man stelt dat hij spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen. Ter toelichting voert hij aan dat de hypotheekofferte tijdig is getekend. Abusievelijk is in eerste aanleg de niet getekende offerte overgelegd. In hoger beroep legt de man de getekende versie over. Daaruit blijkt dat de man de offerte op 7 november 2022 heeft getekend. Er is alleen nog de medewerking van de vrouw nodig op twee punten:
Bewijs nieuw woonadres van de vrouw. Dit mag ook een tijdelijk adres van een familielid of iets dergelijks zijn.
Door beiden getekend beëindigingsverzoek van de beleggersrekening.
De vrouw weigert echter haar medewerking. De getekende offerte is geldig tot 18 februari 2023. De man vreest dat indien de offerte komt te vervallen, hij de woning mogelijk niet kan overnemen. De verscherpte hypotheekregels, de gestegen hypotheekrente en alle overige factoren maken het voor hem lastig om in dat geval de woning over te nemen. Daarbij komt dat de man opnieuw kosten zal moeten maken en loopt hij het risico dat hij een boete dient te betalen indien de geaccepteerde offerte niet tijdig wordt afgenomen:. Voorts heeft de man een kinderalimentatie verplichting en zal hij een deel van de overwaarde van de vrouw moeten meefinancieren alsook de huwelijkse schuld aan DEFAM.
3.6.
Volgens de vrouw heeft de man geen spoedeisend belang bij zijn vorderingen. De man heeft de overname van de woning door zijn eigen toedoen niet kunnen realiseren. Hij heeft niet de nodige stappen ondernomen. De man heeft aangegeven dat de zaak op 8 oktober 2022 nagenoeg rond was, terwijl hij de hypotheekofferte pas op 7 november 2022 heeft ondertekend. Dat is bovendien een maand later dan de termijn waarbinnen de man de overname van de woning had moeten realiseren. Ook de hypotheekofferte is van een maand nadat de termijn is verstreken.
3.7.
Het hof overweegt als volgt.
Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is (zie HR 31 mei 2002, LJN AE3437, NJ 2003/343 m.nt. H.J. Snijders).
De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen. De omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening. Deze omstandigheden kunnen echter noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft. Evenmin zijn die omstandigheden op zichzelf voldoende voor het oordeel dat de eisende partij, door een vordering in kort geding in te stellen, handelt in strijd met de eisen van een goede procesorde (HR 29 november 2002, LJN AE4553).
Het spoedeisend belang volgt in onderhavig geval genoegzaam uit de aard van de vorderingen waarmee de man een spoedige levering van de woning aan hem wenst te bewerkstelligen teneinde de woning van partijen te verdelen. De man heeft de op 7 november 2022 getekende hypotheekofferte overgelegd die geldig is tot 18 februari 2023. Niet in geschil is dat de man daardoor in staat is om de woning op zijn naam te stellen. De man heeft er, indien zijn vorderingen worden toegewezen, belang bij dat de woning aan hem kan worden toegedeeld voordat de termijn van de hypotheekofferte op 18 februari 2023 verstrijkt
.
.
Toedeling van de woning aan de man
3.8.
Met de grieven komt de man op tegen de afwijzing van zijn vorderingen in reconventie. Ter toelichting voert de man het volgende aan.
De man is direct na de mondelinge behandeling in de echtscheidingsprocedure gestart met het aanvragen van een offerte voor overname van de woning. Reeds in mei 2022 is om medewerking van de vrouw verzocht, maar dit heeft zij geweigerd, net zoals zij in deze periode heeft geweigerd om de akte van berusting te ondertekenen zodat de aanvraag voor de overname kon worden bespoedigd.
De man heeft groot belang bij de overname van de woning. Partijen zijn een co-ouderschaps-regeling overeengekomen waarbij de zoon van partijen om de week bij de man verblijft. Indien de woning moet worden verkocht, hebben de man en de zoon geen huis meer en komen zij op straat te staan. De man verwijst naar een uitspraak van rechtbank Rotterdam, ECLI:NL:RBROT:2022:7846.
Het is niet redelijk en billijk dat de vrouw op deze manier handelt en direct na de drie maanden termijn de woning te koop wil zetten.
De vrouw voert aan dat zij het niet eens is met de door de rechtbank vastgestelde waarde, maar zij is niet in hoger beroep gegaan en heeft daarmee berust in de waarde van € 240.000,. De vrouw verblijft inmiddels twee jaar in de woning terwijl de man nagenoeg alle kosten voldoet.
Dat de vrouw op korte termijn geen woning meer zal hebben, komt voor haar rekening en risico. Zij heeft ruim twee jaar de tijd gehad om vervangende woonruimte te zoeken. Zij heeft echter niet serieus gezocht. Tijdens de zitting in februari 2022 waren er nog geen concrete stappen gezet. De vrouw kan bij vrienden of familie terecht.
Ook indien wordt aangenomen dat de man door eigen toedoen niet tijdig de overname heeft kunnen regelen, is dit geen reden om de woning te verkopen aan een derde. De termijn van drie maanden is geen fatale termijn. De man verwijst naar de uitspraken van de rechtbank Noord-Holland, ECLI:NL:RBNHO:2022:1947, de rechtbank Rotterdam, ECLI:NL:RBROT:2022:7521 en de rechtbank Overijssel, ECLI:NL:RBOVE:2023:155. Ook in de onderhavige zaak heeft de vrouw de nodige medewerking niet verleend, waardoor de drie maanden termijn niet is gehaald. De vrouw is het gesprek niet aangegaan en heeft niet geprobeerd om in overleg alsnog de overname door de man te regelen.
3.9.
De vrouw voert het volgende verweer. De advocaat van de man heeft op 10 juli 2022 laten weten dat de man uiterlijk binnen drie maanden de overname van de woning zal regelen. De vrouw heeft niets meer van de man vernomen, ook niet na het verstrijken van de termijn. Daarom is de advocaat van de man op 12 oktober 2022 aangeschreven met het verzoek om samen een makelaar aan te wijzen die de woning van partijen te koop kan zetten. Hierop heeft de advocaat van de man gereageerd met de mededeling dat de overname bijna rond is en dat de man op een definitieve beoordeling aan het wachten is. Onjuist is dat de vrouw dit heeft tegenwerkt omdat zij zou hebben geweigerd haar e-mailadres en haar nieuwe woonadres over te leggen. De vrouw was er niet van op de hoogte dat zij deze gegevens moest verstrekken. Zij heeft daartoe ook nooit een verzoek ontvangen. Zij is ook niet aangeschreven door een notaris, een financieel adviseur of de advocaat van de man. Zij ontkent dat de man alles heeft gedaan om de overname van de woning binnen de daartoe gestelde termijn te realiseren. Evenmin is juist dat de vrouw al in mei 2022 is verzocht om haar medewerking te verlenen. De man onderbouwt dat niet. De vrouw heeft omstreeks 19 mei 2022 van de man het verzoek gekregen een toestemmingsformulier te ondertekenen, wat zij eind mei 2022 heeft gedaan. De vrouw heeft geen mail van de adviseur van de man ontvangen. Kennelijk verstrekt deze onjuiste informatie. Dat maakt de man en zijn adviseur onbetrouwbaar in hetgeen zij in deze procedure naar voren brengen. De man verwijst naar een foto van een envelop van de notaris. De vrouw heeft deze brief eind oktober 2022 ontvangen. De vrouw heeft geen medewerking gegeven aan hetgeen in die brief staat omdat de procedure op dat moment al liep.
Uit alles blijkt dat de man ten tijde van de aanschrijving via zijn advocaat op 12 oktober 2022 nog niets op orde had en mogelijk pas daarna stappen is gaan ondernemen om alsnog een overname te kunnen realiseren. De hypotheekofferte dateert van 4 november 2022 en de concept akte van de notaris is opgesteld op 26 oktober 2022. Dat de man tijdig de aanvraag in gang heeft gezet en actief bezig is geweest met de overname van de woning terwijl dit door de vrouw bewust zou zijn belemmerd wordt door de man gesteld maar op geen enkele wijze onderbouwd.
Overname van de woning door de man voor een bedrag van € 240.000,-- is thans niet meer aan de orde. Volgens de vrouw is sprake van een fatale termijn. Dat de vrouw na de termijn van drie maanden niet meer bereid is om de overname te realiseren wordt door haar erkend. De vrouw is naar aanleiding van het bestreden vonnis een bodemprocedure gestart. De vrouw heeft er belang bij om alsnog over te gaan tot verkoop van de woning aan een derde. De woning van partijen is op dit moment aanzienlijk meer waard dan € 240.000,--. De makelaar adviseert de woning voor € 285.000,-- in de verkoop te zetten, waarbij afhankelijk van de beschikbare tijd de opbrengst van de woning € 10.000,-- hoger of lager kan zijn. Van achterstallig onderhoud is volgens de vrouw geen sprake. Althans niet zodanig dat dit de woning minder waard zou maken. Als de man de waardebepaling van de makelaar ter discussie stelt is de vrouw bereid om nog een taxatierapport in het geding te brengen.
De vrouw begrijpt het belang van de uiteenzetting over de zoektocht van de vrouw naar een vervangende woonruimte niet. Overigens probeert de vrouw op allerlei manieren om vervangende woonruimte te vinden.
3.10.
Het hof overweegt als volgt.
3.10.1.
Bij beschikking van 28 maart 2022 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, de wijze van verdeling gelast van onder meer de woning. Tegen die beschikking is geen hoger beroep ingesteld.
Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling in die procedure overeenstemming bereikt over de toedeling van de woning aan de man, zoals hiervoor weergegeven in rov. 3.1 onder e. In genoemde beschikking stelt de rechtbank een aantal voorwaarden aan de toedeling, waaronder een termijn van drie maanden – gerekend vanaf de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand – waarbinnen de woning op naam van de man moet worden gesteld.
3.10.2.
Vast staat dat partijen geen afspraken hebben gemaakt over een termijn waarbinnen de toedeling aan de man moest zijn geregeld. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is expliciet bevestigd dat partijen geen termijn waarbinnen de woning op naam van de man moest zijn gesteld, hebben afgesproken of verzocht. Het is de beslissing van de rechtbank geweest om aan de toedeling een termijn te verbinden.
Ook staat vast dat de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking op 8 juli 2022 heeft plaatsgevonden en dat de termijn waarbinnen de woning op naam van de man moest zijn gesteld afliep op 8 oktober 2022. Verder staat vast dat de vrouw de man bij brief van 12 oktober 2022 heeft aangegeven over te willen gaan tot verkoop van de woning aan een derde, dat de vrouw de man op 4 november 2022 in kort geding heeft gedagvaard om tot verkoop van de woning over te gaan en dat de man de financiering van de toedeling op 7 november 2022 rond had door ondertekening van de hypotheekofferte.
3.10.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat de man aan de overige door partijen overeengekomen en door de rechtbank gestelde voorwaarden voor toedeling van de woning aan de man kan voldoen.
De enige voorwaarde waar het thans nog over gaat is dat de man de woning niet tijdig – uiterlijk op 8 oktober 2022 – op zijn naam heeft laten stellen. Daarbij is van belang om vast te stellen wat er feitelijk is gebeurd vanaf de beschikking van 28 maart 2022, maar in ieder geval vanaf de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand op 8 juli 2022 tot 7 november 2022, de datum waarop de man de hypotheekofferte heeft ondertekend. Indien voldoende aannemelijk is dat de vertraging is te wijten of in overwegende mate is te wijten aan gedragingen van de vrouw – zoals de man stelt –, dan zal naar het voorlopig oordeel van het hof, door de vrouw in redelijkheid geen beroep op het verstrijken van die termijn kunnen worden gedaan, zo er al sprake is van een fatale termijn.
3.10.4.
De man heeft onbetwist, althans niet voldoende gemotiveerd betwist, gesteld dat de vrouw niet wilde meewerken aan de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. Die stelling vindt bevestiging in het feit dat de echtscheidingsbeschikking pas is ingeschreven nadat de hoger beroepstermijn van drie maanden is verstreken. Als gevolg daarvan, zoals de man ook heeft aangegeven, kon pas nadien de aanvraag voor de financiering weer worden opgepakt en heeft de man de financiering moeten regelen in de zomerperiode, namelijk in de periode vanaf 8 juli 2022. In die periode is het niet ongebruikelijk dat mensen meerdere weken afwezig zijn wegens vakantie, zo ook de man en zijn hypotheekadviseur, terwijl het een feit van algemene bekendheid is dat de periode die gemoeid is met een hypotheekverstrekking momenteel enkele maanden kan vergen. Daardoor is niet onaannemelijk dat het rondkrijgen van de financiering langer kan hebben geduurd dan drie maanden.
3.10.5.
De man heeft op 18 februari 2022 – de dag waarop de mondelinge behandeling in de echtscheidingsprocedure plaatsvond – telefonisch en via e-mailbericht contact opgenomen met zijn hypotheekadviseur. Hij is dus al vóór het geven van de beschikking van 28 maart 2022 in actie gekomen om de woning toegedeeld te krijgen. In de daaropvolgende maanden is er regelmatig contact geweest tussen de man en zijn hypotheekadviseur, zo blijkt uit de overgelegde telefoonlijst en e-mailwisseling (producties 1 en 2 bij de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie).
Blijkens het e-mailbericht van de hypotheekadviseur van 23 december 2022 aan de advocaat van de man heeft de hypotheekadviseur het toestemmingsformulier, nodig om de hypotheekaanvraag en het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid in behandeling te kunnen nemen, in mei 2022 per post aan de vrouw verzonden omdat zij weigerde een e-mailadres door te geven. Omdat het hem bekend was dat zij nog steeds in de woning verbleef, heeft hij dat formulier aan dat adres toegezonden. De hypotheekadviseur had geen telefoonnummer van de vrouw. Dit toestemmingsformulier is destijds niet retour ontvangen. Op 28 september 2022 heeft de vrouw het toestemmingsformulier alsnog ondertekend, waarna de hypotheekadviseur op 29 september 2022 informatie heeft kunnen opvragen bij ING om het ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid formeel aan te vragen. Diezelfde dag is de notaris verzocht om een concept akte van verdeling op te stellen. Ook dit document is nodig om de hypotheekofferte aan te kunnen vragen. Volgens voormeld emailbericht van 23 december 2022 heeft de hypotheekadviseur op 17 oktober 2022 een eerste concept akte van verdeling ontvangen. Dit concept moest op een aantal punten worden aangepast omdat de vrouw niet op de verzoeken van de notaris had gereageerd. Een aangepast concept is vervolgens op 26 oktober 2022 ontvangen. Ook dit exemplaar voldeed niet volledig aan de eisen van ING omdat er geen nieuw woonadres van de vrouw in stond vermeld. De hypotheekadviseur heeft daarop ING gevraagd om de aanvraag toch in behandeling te nemen omdat de vrouw op geen enkele wijze meewerkte, waarna ING de aanvraag heeft beoordeeld en goedgekeurd.
Weliswaar heeft de vrouw betoogd dat de hypotheekadviseur tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd en heeft zij al eind mei 2022 – binnen twee weken na het verzoek daartoe – een toestemmingsformulier ondertekend. Maar de advocaat van de man heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aangegeven dat het om twee verschillende formulieren ging, hetgeen de vrouw niet heeft weersproken. Van tegenstrijdige verklaringen van de hypotheekadviseur is niet gebleken. Daarbij komt dat de vrouw tijdens de mondelinge behandeling zelf heeft verklaard dat zij inderdaad geen woonadres heeft doorgegeven omdat ze van mening was dat haar adres bij de hypotheekadviseur bekend was. Immers, zij was niet verhuisd, aldus de vrouw. Onbetwist is echter gesteld dat in verband met het ontslag uit de hoofdelijkheid is verzocht om een toekomstig woonadres van de vrouw. Daarbij komt dat de vrouw tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft bevestigd dat om een telefoonnummer is verzocht, maar dat zij vergeten is dit door te geven in verband met een ruzie rondom haar dochter. Ook op grond hiervan heeft het hof geen aanleiding om aan de juistheid van de verklaring van de hypotheekadviseur te twijfelen.
3.10.6.
Het is evenmin gebleken dat de vrouw bij de man op enigerlei wijze heeft geïnformeerd of de man heeft aangespoord om enige actie te ondernemen om tot toedeling van de woning te komen. Niet gebleken is dat zij bij de man heeft nagevraagd hoe het er voor stond, hetgeen wel in de lijn der verwachtingen zou liggen nu de vrouw door de toedeling van de woning aan de man feitelijk op straat zou komen te staan. De vrouw wist vanaf de mondelinge behandeling in de echtscheidingsprocedure op 18 februari 2022 dat zij de woning zou moeten verlaten. Tot op heden is op geen enkele manier, met concrete gegevens onderbouwd, gebleken dat zij daadwerkelijk pogingen heeft gedaan om vervangende woonruimte te vinden. Weliswaar heeft zij betoogd dat zij getracht heeft een nieuwe huurwoning te vinden, maar dat is op geen enkele manier met concrete gegevens onderbouwd. Haar stelling, zoals ook tijdens de mondelinge behandeling herhaald en die de man gemotiveerd betwist, dat zij bij verkoop van de woning aan een derde samen met haar dochter een woning zal kopen, is eveneens heel vaag, niet concreet en niet met feiten en omstandigheden onderbouwd. Bovendien is onbetwist gesteld dat de man tot op heden alle vaste lasten van de woning betaalt en de vrouw geen enkele bijdrage hieraan levert.
3.10.7.
Op grond van al die feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien acht het hof voldoende aannemelijk geworden dat enerzijds de man zich heeft ingespannen om de woning toegedeeld te krijgen, terwijl anderzijds de ontstane vertraging is te wijten of in overwegende mate is te wijten aan gedragingen van de vrouw. Dat brengt met zich dat zij, naar het voorlopig oordeel van het hof, in redelijkheid geen beroep kan doen op een fatale termijn, zou daarvan al sprake zou zijn.
3.10.8.
Daarbij wordt bovendien het belang van de zoon van partijen in aanmerking genomen. Partijen zijn een co-ouderschapsregeling overeengekomen. Daarom is het, mede voor de nodige stabiliteit voor de zoon, in zijn belang dat hij in de woning bij de man kan blijven wonen. Bij verkoop van de woning zouden beide partijen en hun zoon op straat komen te staan.
3.10.9.
Voor zover de vrouw heeft betoogd dat haar belang bij verkoop aan een derde wegens een waarschijnlijk hogere verkoopprijs zwaarder dient te wegen dan het belang van de man bij toedeling aan hem, wordt dat betoog gepasseerd. Weliswaar beroept zij zich op een verklaring van een makelaar d.d. 2 december 2022 maar de man heeft de gestelde koopprijs gemotiveerd betwist en erop gewezen dat gedurende de vele jaren dat zij in de woning hebben gewoond, geen onderhoud of aanpassing heeft plaatsgevonden.
Daarbij komt dat het een feit van algemene bekendheid is dat op dit moment sprake is van een veranderende woningmarkt. Dat de huizenprijzen tot de zomer van 2022 stegen, maakt niet en zeker niet zonder meer dat de door de vrouw genoemde waarde gerealiseerd kan worden.
De vrouw heeft bovendien niet gesteld dat zij enige specifieke woning op het oog heeft waarvoor de investering van de overwaarde nodig is. Haar stelling dat zij met haar dochter een woning wil kopen, is gemotiveerd betwist en heeft de vrouw op geen enkele manier onderbouwd. Uit niets blijkt dan ook dat de vrouw daadwerkelijk van plan en in staat is een woning te kopen.
3.10.10.
Het hof is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat uitvoering dient te worden gegeven aan de toedeling van de woning aan de man. De grieven van de man in principaal hoger beroep slagen. De vorderingen onder I en II van het petitum van de man worden toegewezen.
Verkoop van de woning – incidenteel hoger beroep–
3.11.
Uit het slagen van het principaal hoger beroep vloeit voort dat, nog daargelaten de vraag of de vrouw een spoedeisend belang heeft, de grieven van de vrouw geen bespreking meer behoeven.
Proceskosten
3.12.
Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren nu partijen voormalig echtgenoten zijn.
4.De uitspraak
Het hof:
in principaal hoger beroep:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 22 december 2022;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de vrouw om uiterlijk binnen een week na het arrest haar medewerking te verlenen aan de overname van de woning, waarbij de vrouw in ieder geval aan de navolgende handelingen moet meewerken:
overleggen bewijs nieuwe woon-/verblijfadres van de vrouw middels een verklaring;
ondertekenen van het beëindigingsverzoek beleggersrekening;
aan alle overige handelingen die nodig zijn voor de overname van de woning door de man, waaronder ook het ondertekenen van de stukken bij de notaris;
zulks op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag dat de vrouw in gebreke blijft om haar medewerking te verlenen;
verleent, indien de vrouw haar medewerking weigert te verlenen aan hetgeen hiervoor is opgenomen, aan de man vervangende toestemming om namens de vrouw de akte van levering te laten opmaken, alsmede te ondertekenen en ter zake alle feitelijke rechtshandelingen te verrichten die nodig zijn voor het realiseren van de eigendomsoverdracht dan wel levering van de woning aan de man, waaronder derhalve ook het verstrekken van de gegevens aan de bank met betrekking tot haar nieuwe woonadres;
in incidenteel hoger beroep;
wijst de vorderingen af;
in principaal en incidenteel hoger beroep:
compenseert de proceskosten in beide instanties in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.N.M. Antens, A.M. Bossink en P.M.M. Mostermans en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 februari 2023.
griffier rolraadsheer