ECLI:NL:GHSHE:2023:2741 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Beëindiging arbeidsovereenkomst zonder ernstig verwijtbaa...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 24 augustus 2023

Zaaknummer : 200.320.237/01

Zaaknummer eerste aanleg : 9905681 AZ VERZ 22-32

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

verweerder in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. C.J. Spitters te Dongen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [BV] BV,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. L.J.J. van Asseldonk te Tilburg.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikkingen van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda , van 13 september 2022 en 3 november 2022.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties 71 t/m 77, ingekomen ter griffie op 13 december 2022;
het verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep met producties 70 t/m 74, ingekomen ter griffie op 31 januari 2023;
het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties 1 t/m 59, ingekomen ter griffie op 6 maart 2023;
de aanvullende producties 77 t/m 79 van [de werknemer] , ingekomen ter griffie op 4 april 2023;
de akte houdende wijziging van eis van [de werkgever] met productie 75, ingekomen ter griffie op 7 april 2023;

- de op 22 juni 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Spitters;

- dhr. [directeur] namens [de werkgever] , bijgestaan door mr. Van Asseldonk.

- de ter zitting door de advocaten van partijen overgelegde spreekaantekeningen.

2.2

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, met dien verstande dat de aantekeningen van de griffier van de zitting bij de kantonrechter niet bij de gedingstukken zitten (beschikking van 13 september 2022 onder 1.2).

3.De beoordeling

Inleiding

3.1

In deze zaak gaat het om het volgende. De arbeidsovereenkomst tussen [de werknemer] en [de werkgever] is beëindigd. Dat staat niet ter discussie. Het hof is van oordeel dat [de werkgever] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dat [de werknemer] geen billijke vergoeding toekomt. [de werknemer] komt ook geen vergoeding toe voor het inleveren van zijn leaseauto tijdens ziekte. [de werknemer] en [de werkgever] zijn een loonsverhoging overeengekomen. Het hof stelt [de werkgever] in de gelegenheid een berekening te maken van het loon dat zij op grond van deze uitspraak aan [de werknemer] is verschuldigd. [de werknemer] zal in de gelegenheid worden gesteld om daarop te reageren. Daarna zal het hof verder beslissen. Het hof geeft [de werknemer] en [de werkgever] in overweging om ter voorkoming van verdere kosten, met inachtneming van deze uitspraak, te proberen om alsnog tot een minnelijke regeling te komen, aangezien op de geschilpunten die partijen verdeeld hielden nu een oordeel is gegeven.

In het principaal en incidenteel hoger beroep

3.2.1

De kantonrechter heeft vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Ook staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

3.2.2

[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1990, is op 3 oktober 2016 in dienst getreden bij een rechtsvoorgangster van [B.V. 1] B.V. (hierna: [B.V. 1] ) en was werkzaam bij een vestiging in [vestiging] , die per 20 mei 2019 is overgenomen door [de werkgever] . [de werknemer] was laatstelijk werkzaam als vestigingsmanager van die vestiging in [vestiging] .

3.2.3

[de werknemer] heeft medio 2020 een loonsverhoging van 7,5% ontvangen, zodat zijn loon vanaf 1 januari 2020 € 3.155,13 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag, bedroeg.

3.2.4

Voorafgaand aan de toekenning van de loonsverhoging hebben [de werknemer] en [de werkgever] gesprekken over de hoogte daarvan gevoerd.

3.2.5

Dhr. [leidinggevende] , leidinggevende van [de werknemer] , heeft in een Whatsappbericht van 10 februari 2020 aan [de werknemer] geschreven:

‘
salaris kan ik kort over zijn, dat is akkoord.’

3.2.6

[directeur] , directeur, heeft in een e-mail van 4 maart 2020 aan [de werknemer] geschreven:

‘
Eens met een verhoging van 7.5% tov het salaris 2019. Niet eens met jouw stelling dat we terugkomen op de ‘belofte’ van 9.5%. Er is sprake van een verwarring die zoals besproken bijzonder vervelend is en hoogst ongelukkig. Zeker aangezien het jou betreft en zeker als je je daarop hebt ingesteld. Maar een verhoging van 9.5% had ik gezien de cijfers niet kunnen goedkeuren.’.

3.2.7

[directeur] heeft twee dagen later, in een e-mail van 6 maart 2020, aan [de werknemer] geschreven:

‘(…)
nav ons telefoongesprek gisteren hebben we besloten om je arbeidsovereenkomst te beëindigen. Ik stuur je komende week een concept vaststellingsovereenkomst toe en wij zullen gezamenlijk een en ander in goed overleg afwikkelen.’.

3.2.8

[de werknemer] heeft in een e-mail van 11 maart 2020 aan [de werkgever] op een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst gereageerd, een tegenvoorstel gedaan en aanspraak gemaakt op achterstallige salarisbetalingen vanaf 1 januari 2020. [de werkgever] heeft daarop in een e-mail van 13 maart 2020 aan [de werknemer] geschreven dat haar financiële situatie dusdanig was dat geen beëindigingsvergoedingen betaald konden worden en zij alle voorstellen, waaronder ook de voostellen inzake de salarisverhoging, introk. De gemachtigde van [de werknemer] heeft zich in een e-mail van diezelfde dag tot [de werkgever] gewend en hiertegen bezwaar gemaakt.

3.2.9

[de werknemer] heeft zich op 30 maart 2020 ziek gemeld. Op 6 mei 2020 heeft een telefonisch consult plaatsgevonden met Arboarts [arboarts] , die in een consultrapport van 6 mei 2020 heeft geschreven:

‘
Betrokkene viel 30 maart uit (…) Aanleiding is in de ogen van betrokken gelegen in een issue tussen hem en de werkgever. (…)

[de werknemer] en de werkgever worden geadviseerd op korte termijn, op 11 of 12 mei, in gesprek met elkaar te gaan, in de aanwezigheid van een onafhankelijk derde (…)’.

3.2.10

Partijen hebben overleg gevoerd over de door de Arboarts voorgestelde onafhankelijke derde, maar daarover is geen overeenstemming bereikt. [de werkgever] heeft in een e-mail van 18 mei 2020 geschreven dat [de werknemer] een onafhankelijke derde kan voordragen en dat, indien geen gesprek heeft plaatsgevonden voor 21 mei 2020, zij de loonbetaling zal staken.

3.2.11

[de werknemer] heeft in een e-mail van 19 mei 2020 dhr. [betrokkene] van [bureau] voorgesteld en verzocht om een bevestiging dat [de werkgever] zou zorgdragen voor betaling van de factuur, waarop [de werkgever] in een e-mail van diezelfde dag heeft geantwoord dat zij zich gezien de financiële situatie geen betaalde kracht kon veroorloven.

3.2.12

[de werkgever] heeft in een e-mail van 25 mei 2020 aan [de werknemer] geschreven dat zij de loonbetaling aan hem met ingang van die dag zou opschorten en hem verzocht om alle bedrijfseigendommen in te leveren, inclusief zijn bedrijfsauto.

3.2.13

[de werknemer] heeft de bedrijfsauto op 24 juni 2020 onder protest ingeleverd en in een brief van 3 augustus 2020 [de werkgever] gesommeerd tot betaling van het achterstallig loon (loonsverhoging vanaf januari 2020, ingehouden korting wegens ziekte, het loon van de maanden juni en juli 2020 en de vakantiebijslag).

3.2.14

[de werkgever] heeft in een e-mail van 21 augustus 2020 aan [de werknemer] geantwoord dat sprake was van betalingsonmacht, onder meer als gevolg van Covid19 en dat hij zijn vakantiegeld betaald had gekregen toen voldoende liquide middelen aanwezig waren. [de werkgever] heeft verder in die e-mail geschreven dat vanuit de zijde van [de werknemer] geen invulling werd gegeven aan zijn re-integratieverplichtingen en dat hij op ieder moment werkzaamheden kon aanvangen.

3.2.15

[de werkgever] heeft [de werknemer] in een e-mail van 22 januari 2021 uitgenodigd voor een gesprek, eventueel met zijn advocaat en voorgesteld dat hij ook kon re-integreren bij een van de vestigingen van [B.V. 1] . [de werknemer] heeft als reactie daarop in een e-mail van 29 januari 2021 verwezen naar het voorstel van de bedrijfsarts om een gesprek te voeren met een onafhankelijke derde, waaraan kosten verbonden zijn die [de werkgever] weigert voor haar rekening te nemen en die hij niet kan betalen omdat [de werkgever] al maanden zijn loon niet betaalt. [de werknemer] heeft zich beschikbaar gehouden om te voldoen aan zijn re-integratieverplichtingen.

3.2.16

Bedrijfsarts [bedrijfsarts] heeft in een probleemanalyse van 10 mei 2021 geschreven dat hij de bedrijfsgeneeskundige begeleiding heeft overgenomen, dat [de werknemer] online op consult is geweest en dat hij de uitval als overwegend werk gerelateerd beoordeelt.

3.2.17

[de werknemer] heeft [de werkgever] op 11 mei 2021 gedagvaard in kort geding en betaling van onder meer achterstallig loon, vakantiebijslag en pensioenpremie gevorderd. Voorafgaand aan de zitting in kort geding op 8 juni 2021 hebben partijen twee keer met elkaar gesproken onder leiding van mediator [mediator 1] , maar dat heeft niet tot een oplossing geleid.

3.2.18

Bedrijfsarts [bedrijfsarts] heeft in een spreekuurbericht van 9 juni 2021 geschreven dat hij niet verwachtte dat binnen [de werkgever] passende werkzaamheden voor [de werknemer] waren en dat inzet bij een klant het eerste is waar hij aan dacht. Als een geschikte plek zou worden gevonden, dan werd een rustige opbouw geadviseerd: ‘
start met 3x2, dus drie dagen van twee uren arbeid’ en daarbij is opgemerkt ‘
Aanvangen: zoveel te eerder, zoveel te beter’.

3.2.19

[de werkgever] heeft [de werknemer] opgeroepen om op 14 juni 2021 met zijn re-integratie te starten, maar [de werknemer] heeft in een e-mail van 16 juni 2021 geantwoord dat re-integratiewerkzaamheden nog niet aan de orde zijn. [de werkgever] heeft [de werknemer] vervolgens opgeroepen om te verschijnen op 16 juni 2021 (voor mediation) en 17 juni 2021 (voor werk) en daarna nogmaals op 21 en 22 juni 2021, bij gebreke waarvan de loonbetaling zou worden gestopt.

3.2.20

De kantonrechter heeft de vorderingen van [de werknemer] in een vonnis van 22 juni 2021 in kort geding gedeeltelijk toegewezen. [de werkgever] heeft in een e-mail van diezelfde dag aan [de werknemer] geschreven dat hij voor de vierde keer geen gehoor had gegeven aan de oproep om te voldoen aan de re-integratieverplichtingen en dat de loonbetaling daarom met ingang van die dag zou worden stopgezet.

3.2.21

Bedrijfsarts [bedrijfsarts] heeft in een spreekuurbericht van 23 juni 2021 geschreven dat 3x2 uur aangepast werk voor structuur/gewenning mogelijk is en dat het [hof: door [de werkgever] bij een klant aangeboden] hovenierswerk ‘
prima passend’ is. [de werknemer] heeft zich in een e-mail van diezelfde dag aan [de werkgever] beroepen op een opschortingsrecht voor wat betreft zijn re-integratieverplichtingen totdat [de werkgever] zijn loon volledig zou hebben betaald.

3.2.22

Partijen hebben nog twee gesprekken met medatior [mediator 1] gevoerd, het laatste op 5 juli 2021. [mediator 1] heeft de mediation tot nader order afgesloten omdat werd geconcludeerd dat eerst de re-integratie moest aanvangen en zoals [de werknemer] volgens hem stelde dat ‘
er juridische zaken geregeld worden’.

3.2.23

[de werkgever] heeft de loonstop op 22 juli 2021 opgeheven omdat [de werknemer] met ingang van die dag passende werkzaamheden is gaan verrichten bij een klant van [de werkgever] .

3.2.24

[de werkgever] heeft [de werknemer] in een e-mail van 30 juli 2021 uitgenodigd voor een gesprek bij de klant op kantoor om gezamenlijk een plan van aanpak te maken, nu de re-integratie was aangevangen. [de werknemer] heeft hierop in e-mails van 1 en 3 augustus 2021 aan [de werkgever] voorgesteld om dit te bespreken in een gesprek met mediator [mediator 1] en geschreven dat hij, aangezien het loon van juli niet correct was voldaan, recht had om re-integratieverplichtingen op te schorten maar wel onverplicht bleef meewerken aan re-integratie.

3.2.25

Re-integratieadviseur mevr. [re-integratieadviseur] heeft in een e-mail van 30 augustus 2021 aan [de werknemer] verzocht om toestemming om hem aan te melden voor een re-integratietraject in het tweede spoor bij [instantie] .

3.2.26

Bedrijfsarts [bedrijfsarts] heeft in een re-integratieadvies van 31 augustus 2021 geschreven dat het re-integratiedoel spoor 2 is, dat [de werknemer] die week iedere dag 2 uur werkte en een voorstel gedaan voor een uitbreiding van die uren, waarbij is opgemerkt dat zodra spoor 2 start dit voor het aangepaste werk gaat.

3.2.27

[de werknemer] heeft in een e-mail van 9 september 2021 aan [de werkgever] geschreven dat het tweede spoor zijns inziens pas in beeld komt nadat eerst een jaar lang is geprobeerd om terug te keren in het eigen werk, dat in zijn geval het eerste spoor nog maar net is opgepakt, dat het veel te vroeg is om het tweede spoor in te zetten en dat hij daaraan niet meewerkt.

3.2.28

[de werkgever] heeft in een e-mail van 16 september 2021 aan [de werknemer] geantwoord dat het gezien zijn opstelling duidelijk is dat spoor 1 geen perspectief meer biedt en er geen mogelijkheid is om hem binnen de organisatie te plaatsen. [de werkgever] heeft hem gevraagd om alsnog mee te werken aan re-integratie in spoor 2, bij gebreke waarvan het loon per 23 september 2021 opnieuw zou worden stopgezet.

3.2.29

[de werknemer] heeft in een e-mail van 22 september 2021 aan [de werkgever] geschreven dat hij zoals bekend tot en met 21 september 2021 met verlof was en dat [de werkgever] een inhoudelijke reactie van hem kon verwachten zodra hij zijn advocaat had gesproken. [de werkgever] heeft hierop in een e-mail van 23 september 2021 geantwoord dat de loonbetaling met ingang van die dag werd stopgezet wegens het onvoldoende meewerken aan re-integratie.

3.2.30

[de werknemer] heeft in een e-mail van 30 september 2021 aan [de werkgever] geschreven dat hij zou meewerken aan spoor 2, waarna [de werkgever] hem op 5 oktober 2021 heeft bevestigd dat de loonbetaling daarom met ingang van 1 oktober 2021 was hervat.

3.2.31

Bedrijfsarts [bedrijfsarts] heeft in een re-integratieadvies van 1 november 2021 geschreven dat eigen werkzaamheden niet mogelijk zijn maar aangepast werk wel, dat hij geen terugkeer bij de eigen werkgever verwachtte maar duurzame inzetbaarheid buiten de eigen organisatie wel en hij heeft mediation geadviseerd of als alternatief de beide juristen tot een oplossing te laten komen.

3.2.32

[de werkgever] heeft in een e-mail van 11 november 2021 aan [de werknemer] voorgesteld om nogmaals mediation te starten, waarna partijen twee gesprekken onder leiding van mediator mevr. mr. [mediator 2] hebben gevoerd. De mediator heeft in een e-mail van 28 december 2021 aan partijen geschreven dat zij hoopt dat de nodige duidelijkheid is ontstaan en dat zij de mediation daarmee formeel als beëindigd beschouwde en het dossier sloot.

3.2.33

In opdracht van [de werknemer] heeft gerechtsdeurwaarderspraktijk [gerechtsdeurwaarderspraktijk] op 15 februari 2022 het vonnis in kort geding van 22 juni 2021 aan [de werkgever] betekend en gesommeerd om tot betaling van een achterstallige hoofdsom van € 5.203,84 bruto te vermeerderen met rente en kosten over te gaan, bij gebreke waarvan beslag op (on)roerende zaken zou kunnen worden gelegd.

3.2.34

[gerechtsdeurwaarderspraktijk] heeft op 25 februari 2022 derdenbeslag gelegd onder [B.V. 2] B.V. op alle vorderingen die [de werkgever] op haar heeft of zal verkrijgen. [de werkgever] heeft in een e-mail van diezelfde dag aan [de werknemer] geschreven dat zij akkoord ging met betaling van 90% van het loon voor zover [de werknemer] (passende) werkzaamheden heeft verricht en verzocht om geen incassomaatregelen te treffen.

3.2.35

[de werkgever] heeft in februari 2022 en op 11 maart 2022 betalingen aan [de werknemer] verricht, waarna het derdenbeslag is opgeheven.

3.2.36

Het UWV heeft bij beslissing van 18 maart 2022 aan [de werknemer] met ingang van 28 maart 2022 een voorschot op een WIA-uitkering toegekend van € 2.328,58 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag.

3.2.37

[de werkgever] heeft in een e-mail van 23 maart 2022 aan [de werknemer] geschreven dat zijn re-integratieplek komt te vervallen, waardoor zijn laatste werkdag 25 maart 2022 zal zijn.

3.2.38

[de werkgever] heeft op 27 mei 2022 het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] ingediend.

De procedure bij de kantonrechter

3.3.1.

In de onderhavige procedure heeft [de werkgever] de kantonrechter verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verkort weergegeven:
- de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te ontbinden, primair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond), subsidiair wegens verwijtbaar handelen en/of nalaten (e-grond) en meer subsidiair op grond van een combinatie daarvan (i-grond);
- voor recht te verklaren dat [de werknemer] zich ongerechtvaardigd jegens [de werkgever] heeft verrijkt en hem te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 5.772,83 netto en de deurwaarderskosten van € 506,63, te vermeerderen met wettelijke rente;

- primair bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de wettelijke opzegtermijn nu de ontbinding ook het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen en te bepalen dat [de werknemer] dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding; en

- subsidiair en meer subsidiair geen rekening te houden met de wettelijke opzegtermijn nu per 28 maart 2022 de doorbetalingsverplichting van [de werkgever] is geëindigd en [de werknemer] per die datum recht heeft op een WIA-uitkering;

- te bepalen dat [de werknemer] recht heeft op een transitievergoeding van ten hoogste € 6.230,30 bruto en aan hem geen aanvullende vergoedingen toe te kennen als bedoeld in art. 7:671b lid 8 BW, althans een lagere vergoeding dan de helft van de transitievergoeding;

- met veroordeling van [de werknemer] in de kosten van de procedure en de nakosten.

3.3.2

Aan dit verzoek heeft [de werkgever] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [de werknemer] heeft ten onrechte vastgehouden aan een loonsverhoging van 9,5%. Tegelijkertijd wilde hij weg bij [de werkgever] , maar alleen als [de werkgever] de door hem gevraagde beëindigingsvergoeding zou betalen. [de werknemer] heeft zich daarna ziekgemeld, maar heeft tot halverwege 2021 nergens op gereageerd. [de werkgever] heeft twee keer de loondoorbetaling stopgezet, vanaf 22 juni 2021 tot 22 juli 2021 wegens het niet meewerken aan re-integratie en vanaf 23 september 2021 tot 1 oktober 2021 wegens het niet meewerken aan re-integratie in het tweede spoor. [de werknemer] heeft in kort geding betaling van loon gevorderd en via de gerechtsdeurwaarder bedragen geïncasseerd waar hij zowel op grond van zijn arbeidsovereenkomst als het vonnis in kort geding van 22 juni 2022 geen recht op had. [de werkgever] heeft daarom verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden en [de werknemer] te veroordelen om de onrechtmatig geïncasseerde bedragen aan haar terug te betalen.

3.3.3

[de werknemer] heeft verweer gevoerd, primair geconcludeerd tot afwijzing van de verzochte ontbinding en subsidiair verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden onder toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 60.000,- bruto. [de werknemer] heeft ook een tegenverzoek ingediend en, na vermeerdering van zijn verzoek, verzocht om:
I. te verklaren voor recht dat hij met ingang van 1 januari 2020 recht heeft op een bruto maandloon exclusief vakantiegeld van € 3.214,71; en verzocht om [de werkgever] te veroordelen tot:

II, V en VI. betaling aan hem van € 3.214,71 bruto per maand met ingang van 1 januari 2020 tot en met 28 maart 2022, te verminderen met hetgeen [de werkgever] over die periode reeds aan brutoloon aan hem blijkt te hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente en betaling aan hem van 8% vakantiebijslag over het loon over de periode juni 2021 tot en met maart 2022, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;

III. het verstrekken van juiste loonstroken over de periode vanaf januari 2020 tot en met de datum van indiening van het verzoek, voorzien van opgebouwde/opgenomen verlofuren, binnen 14 dagen na betekening van de uitspraak en op straffe van een dwangsom;

IV en VII. betaling aan hem van een vergoeding van € 319,- bruto per maand voor het verlies van zijn leaseauto, berekend vanaf 25 juni 2020 tot en met maart 2020, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging;

VIII. betaling aan hem van een transitievergoeding;

IX en X. betaling aan hem van een billijke vergoeding van € 60.000,- althans een schadevergoeding die overeenkomt met het netto bedrag daarvan;

XI. met veroordeling van [de werkgever] in de kosten van de procedure en nakosten, binnen 14 dagen na de datum van de uitspraak en te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente.

3.3.4

In de beschikking van 13 september 2022 heeft de kantonrechter in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek:

1. de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 november 2022;

2. [de werkgever] veroordeeld om aan [de werknemer] een transitievergoeding te betalen van € 6.908,19 bruto;

3. de door [de werknemer] verzochte billijke vergoeding, schadevergoeding, vergoeding voor verlies van leaseauto en verklaring voor recht met betrekking tot zijn loon per 1 januari 2020 afgewezen. De beschikking is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De kantonrechter heeft [de werkgever] in de gelegenheid gesteld om loonstroken met bewijs van betaling over te leggen en [de werknemer] in de gelegenheid gesteld om duidelijk te maken waarop de door hem verzochte bedragen die [de werkgever] volgens hem te weinig zou hebben betaald zien en [de werknemer] moest daarbij ook uitleggen hoeveel de loonstop van 23 september 2021 tot 1 oktober 2021 bedroeg en of dit bedrag is opgenomen in de door hem verzochte bedragen. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om op elkaars aktes te reageren.

3.3.5

In de beschikking van 3 november 2022 heeft de kantonrechter in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek [de werknemer] veroordeeld om aan [de werkgever] een bedrag van € 2.622,60 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 maart 2022 tot de dag van betaling en deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De proceskosten zijn gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten diende te dragen. Al het meer of anders verzochte is afgewezen.

De procedure in hoger beroep

3.4.1

[de werknemer] heeft in principaal hoger beroep 17 grieven aangevoerd. [de werknemer] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikkingen voor zover die in het beroepschrift zijn aangevallen en, opnieuw rechtdoende, de verzoeken van [de werknemer] voor zover die zijn afgewezen in eerste aanleg alsnog toe te wijzen zoals in eerste aanleg verzocht, met veroordeling van [de werkgever] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep.

3.4.2

[de werkgever] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikking van 13 september 2022. [de werkgever] heeft in incidenteel hoger beroep vier grieven aangevoerd en, na wijziging van eis verzocht om de beschikking van 3 november 2022 te vernietigen en opnieuw rechtdoende, [de werknemer] te veroordelen om aan [de werkgever] te betalen:

1. netto wegens ongerechtvaardigde verrijking, en

2. € 508,63 ter zake de gerechtsdeurwaarderskosten,

beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 maart 2022 tot aan de dag van volledige betaling;

3. € 768,99 netto wegens onverschuldigde betaling, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2023 tot aan de dat van volledige betaling;
met veroordeling van [de werknemer] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.4.3

[de werknemer] heeft hiertegen verweer gevoerd.

Omvang van het hoger beroep

3.5.1

Partijen hebben onder meer geen grief gericht tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst (beschikking van 13 september 2022 onder 5.1). [de werknemer] heeft toegelicht dat hij zijn verweer tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet langer handhaaft. Het hof begrijpt de omvang van het hoger beroep daarom zo, en zo hebben ook partijen de omvang van het hoger beroep begrepen, dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet wordt bestreden.

3.5.2

[de werknemer] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [de werkgever] in hoger beroep. Het hof ziet geen aanleiding om de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

3.5.3

De geschillen die partijen in hoger beroep hebben voorgelegd hebben betrekking op het volgende:

- de loonsverhoging per 1 januari 2020 (grieven 3 en 12 van [de werknemer] );

- ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] (grieven 4 t/m 10 van [de werknemer] ) en de gevolgen daarvan voor het recht op een billijke vergoeding, de einddatum van de arbeidsovereenkomst (grief 1 van [de werknemer] ) en de hoogte van de transitievergoeding (grief 2 van [de werknemer] );

- een vergoeding wegens het inleveren van de leaseauto (grief 11 van [de werknemer] );

- de verzoeken van [de werkgever] tot veroordeling van [de werknemer] tot betaling van bedragen ter zake van ongerechtvaardigde verrijking, deurwaarderskosten en onverschuldigde betaling (grieven 13, 14 en 16 van [de werknemer] en grieven 1 t/m 4 van [de werkgever] in incidenteel hoger beroep);

- de proceskostenvergoeding in eerste aanleg (grief 17 van [de werknemer] ).

3.5.4

Grief 15 van [de werknemer] heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft.

De loonsverhoging per 1 januari 2020

3.6.1

De grieven 3 en 12 van [de werknemer] richten zich tegen de overweging van de kantonrechter dat [de werknemer] niet gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op de door hem gestelde loonsverhoging per 1 januari 2020 van 9,53%. Deze grieven slagen.

3.6.2

De vraag of [de werknemer] en [de werkgever] per 1 januari 2020 een loonsverhoging van 9,53% zijn overeengekomen, althans dat [de werknemer] hierop gerechtvaardigd mocht vertrouwen, moet worden beantwoord aan de hand van art. 3:33 en Pro 3:35 BW. Het komt aan op hetgeen partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en mochten afleiden. Daarbij komt niet alleen betekenis toe aan de inhoud van de wederzijdse verklaringen, maar ook aan de verdere omstandigheden van het geval. Ingevolge art. 3:37 BW Pro kunnen verklaringen, met inbegrip van mededelingen, ook in een of meer gedragingen besloten liggen.

3.6.3

Naar het oordeel van het hof heeft [de werknemer] in de gegeven omstandigheden de uitlatingen en gedragingen van [de werkgever] redelijkerwijs mogen opvatten als een instemming met een loonsverhoging van 9,53%. Het hof overweegt daartoe als volgt.

3.6.4

[de werknemer] heeft naar voren gebracht dat hij in 2020 loonsverhogingen voor zijn team heeft voorgesteld, gebaseerd op het loongebouw van zijn vorige werkgever [B.V. 1] . Hij heeft omstreeks 3 februari 2020 een gesprek hierover gehad met [leidinggevende] , zijn leidinggevende en daaraan voorafgaand uitgewerkt wat de loonsverhogingen dienden te zijn. Dat kwam voor hemzelf neer op een loonsverhoging van 9,53%. Ter onderbouwing hiervan heeft [de werknemer] een Exceloverzicht in het geding gebracht met betrekking tot het loon van hemzelf en zijn teamleden, met daarin berekeningen van een loonsverhoging per 1 januari 2020. Achter zijn eigen naam staat een berekening op grond van klasse 8, trede 4 (hierna: schaal 8.4) en een percentage van 109,53, derhalve een verhoging van 9,53%. Volgens [de werknemer] hebben [leidinggevende] en hij dit overzicht samen op de laptop van [de werknemer] bekeken en heeft [leidinggevende] tijdens dat gesprek aangegeven dat de loonsverhogingen wat hem betreft akkoord zijn en dat hij dit even zou overleggen met [directeur] . [leidinggevende] heeft vervolgens in zijn Whatsappbericht van 10 februari 2020 aan [de werknemer] geschreven: ‘
salaris kan ik kort over zijn, dat is akkoord’.

3.6.5

[de werkgever] heeft naar voren gebracht dat uit dit Whatsappbericht geen duidelijke en onvoorwaardelijke toezegging volgt dat het loon van [de werknemer] met 9,53% werd verhoogd en dat dat nooit is beloofd, maar dit verweer is onvoldoende onderbouwd en wordt verworpen, mede gelet op de nadien gewisselde berichten, waarover hierna meer. [de werkgever] heeft niet betwist dat [leidinggevende] aan [de werknemer] heeft gevraagd om een voorstel voor een loonsverhoging te doen. Het betrof de eerste loonsverhoging sinds de overname van de vestiging van [B.V. 1] door [de werkgever] . Het is dan ook aannemelijk dat [de werknemer] het loongebouw van [B.V. 1] als aanknopingspunt heeft gebruikt en op grond daarvan tot een verhoging van 9,53% voor zichzelf is gekomen op grond van schaal 8.4, zoals hij in het Exceloverzicht heeft weergegeven en volgens hem samen met [leidinggevende] achter zijn laptop heeft besproken. [directeur] heeft tijdens de zitting in hoger beroep toegelicht dat hij niet kan terughalen van welke loonsverhoging [leidinggevende] in het gesprek met [de werknemer] uitging en dus ook niet op welk voorstel [leidinggevende] meende akkoord te geven. Daarmee heeft [de werkgever] onvoldoende betwist dat [de werknemer] een verhoging van 9,53% heeft voorgesteld en onvoldoende toegelicht op grond waarvan [de werknemer] er vervolgens niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het door [leidinggevende] op 10 februari 2020 gegeven akkoord op dat voorstel zag.

3.6.6

Volgens [de werkgever] werd zij vanaf medio maart 2020 economisch hard getroffen door de coronacrisis en heeft [directeur] op 4 maart 2020 met [de werknemer] gesproken over de loonsverhoging. [directeur] heeft in een e-mail van die avond bevestigd dat hij het eens was met een verhoging van 7,5%, maar het niet ermee eens was dat werd teruggekomen op de ‘
belofte’ van 9,5%. Hij heeft het in deze e-mail over ‘
een verwarring die zoals besproken bijzonder vervelend is en hoogst ongelukkig’. [de werknemer] heeft die dag een Whatsappbericht naar [leidinggevende] gestuurd en daarin geschreven dat hij en [directeur] het hadden gehad over ‘
de verhoging die we eigenlijk hadden afgesproken. Schaal 8.4’, dat [directeur] het had over ‘
die 2% dat jullie minder willen geven’ en gevraagd waar dit misverstand vandaan kwam. [leidinggevende] heeft in een Whatsappbericht van 5 maart 2020 het volgende geantwoord:

‘Ik ben op de één of andere manier totaal vanuit het verkeerde startpunt uitgegaan. Na ons gesprek heb ik tegen [directeur][hof: [directeur] ]
gezegd dat er ongeveer € 150,- bijkomt vergeleken met oude salarissen. Vonden we beiden een nette stijging van grofweg 7,5% en in lijn met de rest. Ik baal er ook erg van dit dat nu onduidelijkheden en spanning op levert.’Na een reactie van [de werknemer] schrijft [leidinggevende] vervolgens nog dat [de werknemer] de schuld bij hem mocht leggen. [de werkgever] heeft niet nader toegelicht hoe [leidinggevende] aan het genoemde bedrag van € 150,- is gekomen, want ook een salarisverhoging van 7,5% zou al neerkomen op € 224,-. Los daarvan neemt dit niet weg dat [de werknemer] het eerdere bericht van [leidinggevende] van 10 februari 2020 al heeft mogen opvatten als een instemming met zijn voorstel voor een loonsverhoging van 9,53%. De nadien tussen partijen gevoerde correspondentie tussen partijen over de loonsverhoging maakt dit niet anders. Het stond [de werkgever] niet vrij om hierop terug te komen.

3.6.7

[de werkgever] kan geen beroep doen op de onjuistheid van de veronderstelling van [de werknemer] dat [leidinggevende] vertegenwoordigingsbevoegd was (art. 3:61 lid 2 BW Pro). [de werknemer] heeft dit aangenomen en hij heeft dit ook redelijkerwijze mogen aannemen, althans hij heeft gerechtvaardigd mogen vertrouwen op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [leidinggevende] op grond van feiten en omstandigheden die voor haar risico komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. [leidinggevende] was als operationeel leidinggevende het aanspreekpunt voor [de werknemer] en vormde samen met [directeur] het tweekoppig managementteam van [de werkgever] . [de werknemer] heeft onbetwist aangevoerd dat hij geen contact heeft gehad met [directeur] over de loonsverhoging voor zijn teamleden en voorafgaand aan het gesprek over zijn eigen loonsverhoging heeft gevraagd of het nodig was dat [directeur] erbij was, maar dat het gesprek alleen met [leidinggevende] is gevoerd en hij op basis daarvan ervan uit is gegaan dat [leidinggevende] vertegenwoordigingsbevoegd was. De schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid komt daarom voor rekening van [de werkgever] (HR 19 februari 2010 ECLI:NL:HR:2010:BK7671, ING/Bera Holding).

3.6.8

Uit het voorgaande volgt dat de grieven 3 en 12 van [de werknemer] slagen. [de werknemer] heeft per 1 januari 2020 in plaats van een loonsverhoging van 7,5% aanspraak op een loonsverhoging van 9,53%. Bewijslevering is gezien de onvoldoende betwisting niet aan de orde. De bestreden beschikkingen zullen worden vernietigd voor zover de door [de werknemer] verzochte verklaring voor recht in dit verband is afgewezen (zie hiervoor onder 3.3.3 sub I). Het hof zal de verklaring voor recht alsnog toewijzen, in die zin dat het loon van [de werknemer] met ingang van 1 januari 2020 € 3.214,71 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag bedraagt.

Ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van [de werkgever]

3.7.1

De grieven 4 tot en met 10 van [de werknemer] richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de hoge lat van ernstige verwijtbaarheid, die noodzakelijk is voor toekenning van een billijke vergoeding, niet is bereikt. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken. [de werknemer] betoogt in de toelichting op deze grieven dat die lat volgens hem wel is gehaald en dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van [de werkgever] . Het hof volgt hem daarin niet.

3.7.2

Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof het volgende voorop. Voor toekenning van een billijke vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 9 sub c BW, zoals in dit geval van toepassing is, moet sprake zijn van een ontbinding die het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen. Een voorbeeld waaraan gedacht is, is als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Hierbij is te denken aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34).

3.7.3

Het hof overweegt dat het geschil tussen [de werknemer] en [de werkgever] moet worden bezien tegen de achtergrond van de veranderingen binnen de organisatie van [de werkgever] nadat zij in juni 2019 de vestiging van [B.V. 1] in [vestiging] , waar [de werknemer] werkzaam was als vestigingsmanager, had overgenomen. Dat was het begin van de samenwerking tussen [de werknemer] en [de werkgever] , in de personen van [directeur] (directeur) en [leidinggevende] (operationeel leidinggevende). Na de overname van de vestiging van [B.V. 1] heeft [de werknemer] begin 2020 een voorstel gedaan om de lonen van zijn teamleden en van hem te verhogen op grond van een loongebouw van [B.V. 1] . Duidelijk is dat tijdens de gesprekken hierover tussen [de werknemer] en [de werkgever] in maart 2020 misverstanden zijn ontstaan. [de werknemer] ging ervan uit dat hem een loonsverhoging van 9,53% was toegezegd, terwijl dit volgens [de werkgever] een verkeerde aanname was. [de werkgever] noemt dit zelf in een e-mail van 4 maart 2020 aan [de werknemer] ‘
een verwarring die zoals besproken bijzonder vervelend is en hoogst ongelukkig. Zeker aangezien het jou betreft en zeker als je je daarop hebt ingesteld.’. [de werkgever] verwachtte van [de werknemer] dat hij zou instemmen met een loonsverhoging van 7,5%. [de werkgever] had deze verwarring echter kunnen voorkomen door duidelijk te communiceren met [de werknemer] . Deze verwarring heeft volgens [de werknemer] twee dagen later tot het besluit van [de werkgever] geleid om de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen. [de werknemer] stelt dat de e-mail met deze strekking voor hem een ‘donderslag bij heldere hemel’ was, maar volgens [de werkgever] heeft [de werknemer] zelf hiertoe het initiatief genomen tijdens een gesprek over de salarisverhoging en gezegd ‘
doe maar een voorstel en ik wil stoppen bij [de werkgever] ’. [de werknemer] heeft dit tijdens de zitting in hoger beroep niet (voldoende) weersproken. De bewoordingen in de e-mail van [de werkgever] van 6 maart 2020 aan [de werknemer] bieden steun voor haar standpunt, aangezien daarin staat:
‘Nav ons gesprek afgelopen woensdag en nav ons telefoongesprek gisteren hebben we besloten om je arbeidsovereenkomst te beeindigen. Ik stuur je komende week een concept vaststellingsovereenkomst toe en wij zullen gezamenlijk een en ander in goed overleg afwikkelen.’Ook de e-mail van [de werknemer] van 13 maart 2020 aan [de werkgever] , waarin [de werknemer] in formele bewoordingen reageert op het voorstel van [de werkgever] en een tegenvoorstel doet, geeft geen blijk van enige verbazing over het gedane beëindigingsvoorstel. Het voorstel van [de werkgever] om te komen tot een beëindiging van het dienstverband is in de gegeven omstandigheden dan ook niet verwijtbaar.

3.7.4

[de werknemer] heeft zich vervolgens op 30 maart 2020 ziekgemeld. Tijdens de ziekte van [de werknemer] hebben zich feiten voorgedaan die door partijen verschillend worden uitgelegd, waarbij naar het oordeel van het hof soms voor de ene uitleg evenveel valt te zeggen als voor de andere. Beide partijen hebben in elk geval over en weer op bepaalde momenten in het re-integratieproces steken laten vallen. Het hof licht dat als volgt toe.

3.7.5

[de werknemer] stelt dat [de werkgever] tijdens zijn ziekte zo’n beetje alle wettelijke verplichtingen op het gebied van re-integratie niet, of zeer veel te laat is nagekomen. Dit leidt hij af uit het feit dat het meer dan vijf weken heeft geduurd voordat de Arboarts telefonisch contact met hem opnam, dat de probleemanalyse vervolgens bijna één jaar te laat door de bedrijfsarts is opgesteld, dat het plan van aanpak veertien maanden te laat kwam en niet samen is opgesteld en dat pas in het tweede ziektejaar slechts twee tussentijdse evaluaties hebben plaatsgevonden. [de werkgever] heeft dit betwist, volgens haar is de Arbodienst tijdig ingeschakeld en heeft binnen zes weken na de ziekmelding een telefonisch consult plaatsgevonden, vanwege de destijds geldende coronamaatregelen.

3.7.6

Vast staat dat de Arboarts partijen op 6 mei 2020 heeft geadviseerd om op korte termijn, op 11 of 12 mei 2020, met elkaar in gesprek te gaan, in de aanwezigheid van een onafhankelijk derde. [de werknemer] stelt dat hij terecht bezwaar heeft gemaakt tegen de onafhankelijkheid van de door [de werkgever] voorgestelde personen en dat [de werkgever] ten onrechte zijn voorstel voor een gesprek met een mediator heeft afgewezen omdat die te duur zou zijn, maar volgens [de werkgever] had zij vlak na de bedrijfsovername als direct gevolg van de coronacrisis ernstige financiële problemen waardoor de financiering van een mediationtraject niet mogelijk was en heeft zij [de werknemer] uitgenodigd om in ieder geval samen, in het bijzijn van zijn gemachtigde als onafhankelijk derde, in gesprek te gaan. Dat destijds sprake was van betalingsonmacht bij [de werkgever] wordt onder andere ondersteund door de omstandigheid dat [de werkgever] aan al haar werknemers heeft gevraagd om de vakantiebijslag in juni in plaats van mei 2020 te mogen betalen. De weigering van [de werkgever] om de kosten van een onafhankelijke derde/mediator te betalen is weliswaar aan haar te verwijten, maar de gestelde financiële omstandigheden en de achtergrond van de ziekmelding van [de werknemer] – onvrede over de loonsverhoging en de weigering van [de werkgever] om akkoord te gaan met de door hem voorgestelde beëindigingsregeling – zijn wel verzachtende omstandigheden. Vervolgens is een langdurige impasse ontstaan. [de werkgever] heeft de loonbetaling aan [de werknemer] per 25 mei 2020 opgeschort. Dit was naar het oordeel van het hof een reactie van [de werkgever] op de omstandigheid dat [de werknemer] om hem moverende redenen niet bereid was om mee te werken aan de volgens [de werkgever] ‘
ultieme oproep om met elkaar in gesprek te gaan om tot een oplossing te komen (‘spijkers met koppen te slaan’)’, terwijl voor [de werkgever] een rol speelde dat zij zich als gevolg van de coronacrisis binnen een jaar na de bedrijfsovername moest focussen op het voorbestaan van haar bedrijf.

3.7.7

Hoewel [de werknemer] meent dat [de werkgever] vervolgens niets meer heeft gedaan om te komen tot een oplossing van het geschil, heeft [de werkgever] meermaals tevergeefs alsnog geprobeerd om met [de werknemer] in gesprek te komen. Dit blijkt uiteen e-mail van [de werkgever] aan [de werknemer] van juni 2020, waarin [de werkgever] heeft geschreven nog altijd bereid te zijn tot een gesprek, een e-mail van augustus 2020 waarin staat dat [de werkgever] door het ontbreken van contact geen inzicht had in het probleem en geen oplossing kon formuleren, dat [de werknemer] op ieder moment zijn werkzaamheden bij [de werkgever] of een aan haar gelieerde onderneming kon aanvangen en in overleg kon worden bepaald wat de werkzaamheden zouden zijn, en het feit dat [de werkgever] hem in januari 2021 heeft uitgenodigd voor een gesprek en heeft voorgesteld dat hij ook kon re-integreren bij een van de vestigingen van [B.V. 1] .

3.7.8

[de werknemer] heeft geweigerd op deze uitnodigingen in te gaan, onder andere onder verwijzing naar het advies van de bedrijfsarts dat er in gesprek moest worden gegaan met een onafhankelijke derde. [de werknemer] heeft na de loonstop bijna een jaar gewacht met het aanhangig maken van loonvordering in kort geding (dagvaarding van 11 mei 2021). Anders dan [de werknemer] aanvoert in zijn verzoekschrift in hoger beroep lag het ook al in een eerder stadium op zijn weg om [de werkgever] aan te sporen tot (verdere) actie, aangezien re-integratie uit hoofde van de Wet Verbetering Poortwachter een gezamenlijke verantwoordelijkheid is van beide partijen. Dit geldt temeer nu [de werknemer] vanaf de aanvang van zijn arbeidsongeschiktheid al werd bijgestaan door een juridisch adviseur. Volgens [de werknemer] was hij hiertoe niet in staat omdat hij inmiddels was ‘
weggegleden in een diepe, diepe burn-out’ en had hij destijds de energie niet meer om zelfs de meest eenvoudige taken uit te voeren en ontbrak voldoende medische begeleiding, maar dit vindt geen steun in de informatie van de Arboarts en bedrijfsarts. De Arboarts heeft in een consultrapport van mei 2020 geschreven dat [de werknemer] was uitgevallen wegens klachten en beperkingen, met name van het persoonlijk functioneren ten gevolge van een niet fysieke stoornis en dat de aanleiding daarvoor in de ogen van [de werknemer] was gelegen in een issue tussen hem en [de werkgever] . De bedrijfsarts heeft in de probleemanalyse van mei 2021 de uitval van [de werknemer] als ‘overwegend werk gerelateerd’ beoordeeld en volgens de bedrijfsarts hield de ontstane conflictsituatie de klachten in stand. Ook uit de informatie van de huisarts en psycholoog blijkt niet dat het al langere tijd slecht ging met [de werknemer] en dit hem verhinderde om enige actie te ondernemen. [de werknemer] heeft naar het hof begrijpt pas begin 2021 (ruim negen maanden na zijn ziekmelding en zeven maanden na de loonstop) zijn huisarts geraadpleegd en psychische bijstand gezocht. [de werknemer] heeft zich tot zijn huisarts en de praktijkondersteuner gewend en is naar een psychologiepraktijk verwezen, die een behandeling heeft opgesteld van 8 tot 12 sessies. Uit een brief van een Gz-psycholoog aan de bedrijfsarts volgt weliswaar dat [de werknemer] medio maart tot en met juni 2021 bij haar in behandeling is geweest voor stemmings- en spanningsklachten, maar ook dit toont niet aan dat [de werknemer] al veel langer met deze klachten kampte en evenmin dat aan [de werkgever] hiervan een rechtens relevant verwijt te maken valt. Het beroep van [de werknemer] op een televisie uitzending waarin aandacht werd besteed aan burn-out klachten, met als strekking dat deze klachten vaak langere tijd niet worden onderkend, kan hem niet baten aangezien hieruit nog niet volgt dat dit bij hem ook aan de orde was.

3.7.9

Ook is niet gebleken dat [de werkgever] [de werknemer] opzettelijk heeft willen storen op de dag van de uitvaart van zijn oma door hem een Whatsappbericht te sturen met een uitnodiging voor een gesprek. En tegenover het door [de werknemer] gestelde onrechtmatig handelen van de Arboarts omdat hij het consultrapport van mei 2020 ook rechtsreeks heeft toegezonden aan [B.V. 2] B.V., de aandeelhouder in zijn vorige werkgever, heeft [de werkgever] aangevoerd dat geen medische informatie is doorgespeeld, abusievelijk sprake is van een administratieve fout en niet klachtwaardig is gehandeld.

3.7.10

Vervolgens zijn medio juni 2021, nadat [de werknemer] in kort geding onder andere betaling van loon had gevorderd, alsnog gesprekken gevoerd met een mediator en verwachtte de bedrijfsarts niet dat binnen [de werkgever] passende werkzaamheden voor [de werknemer] waren. De bedrijfsarts adviseerde een rustige opbouw bij een klant van [de werkgever] : ‘
zoveel te eerder, zoveel te beter’. [de werknemer] heeft in die periode echter tot vier keer toe geen gehoor gegeven aan oproepen van [de werkgever] tot re-integratie bij een klant, terwijl het door [de werkgever] aangeboden werk volgens de bedrijfsarts ‘
prima passend’ was. Het is in die omstandigheden vanuit [de werkgever] bezien voorstelbaar dat zij daarom op 22 juni 2021 wederom een aangekondigde loonstop heeft opgelegd (waarover hierna meer). [de werkgever] heeft vervolgens de loonbetaling hervat, nadat [de werknemer] op 22 juli 2021 alsnog werkzaamheden is gaan verrichten bij een derde in het kader van re-integratie in het tweede spoor.

3.7.11

Op enig moment hebben partijen ook verschil van mening gekregen over de aanvang van die re-integratie in het tweede spoor. Volgens [de werknemer] kwam het tweede spoor pas in beeld nadat eerst één jaar lang was geprobeerd om terug te keren in het eigen werk en was dit eerste spoor nog maar net opgepakt, was het te vroeg om het tweede spoor in te zetten en werkte hij daarom niet mee daaraan. [de werkgever] heeft hiertegenover een aantal redenen genoemd waarom re-integratie in het eerste spoor geen perspectief meer bood en het tweede spoor diende te starten. [de werkgever] heeft daarbij verwezen naar het re-integratieadvies van de bedrijfsarts van augustus 2021, waarin staat dat het re-integratiedoel ‘
Spoor 2’ was. [de werknemer] was ondanks dit advies niet bereid om mee te werken aan re-integratie in het tweede spoor, als gevolg waarvan [de werkgever] op 23 september 2021 een tweede loonstop heeft opgelegd. [de werkgever] heeft de loonbetaling hervat nadat [de werknemer] hiertoe op 30 september 2021 alsnog bereid bleek. Dat [de werkgever] deze tweede loonstop heeft opgelegd is naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden vanuit het perspectief van [de werkgever] bezien eveneens voorstelbaar. Gelet op de lange duur van het conflict, het gevoerde kort geding en de inhoud van de gevoerde correspondentie was een terugkeer bij [de werkgever] naar het oordeel van het hof niet realistisch. Het standpunt van [de werknemer] dat hij eerst nog in de gelegenheid diende te worden gesteld om een jaar lang re-integratieactiviteiten in het eerste spoor uit te voeren was niet reëel. [de werknemer] heeft geen deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV over de verschillende loonstops, terwijl hij daarvoor ruimschoots de tijd heeft gehad. De bedrijfsarts heeft vervolgens in een re-integratieadvies van november 2021 ook geschreven dat eigen werkzaamheden niet mogelijk zijn, maar aangepast werk wel, dat hij geen terugkeer van [de werknemer] verwachtte bij [de werkgever] maar wel duurzame inzetbaarheid buiten [de werkgever] en heeft mediation voorgesteld, of als alternatief een voorstel gedaan om de juristen van partijen tot een gezamenlijke oplossing te laten komen. Daarna heeft mediation plaatsgevonden, maar de gesprekken hebben eind 2021 niet tot een oplossing geleid en de mediator heeft het dossier eind 2021 gesloten.

3.7.12

Zoals hiervoor is vooropgesteld, kan de ernstige veronachtzaming door de werkgever van re-integratieverplichtingen bij ziekte ertoe leiden dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit het voorgaande en alles wat [de werknemer] in dit verband verder nog heeft gesteld, kan echter niet worden geoordeeld dat [de werkgever] haar re-integratieverplichtingen ernstig heeft geschonden zoals hier bedoeld. Achteraf bezien had [de werkgever] begin 2020 de gesprekken met [de werknemer] over de loonsverhoging weliswaar anders moeten aanpakken. Ook had [de werkgever] toen het advies van de bedrijfsarts om een gesprek te voeren onder begeleiding van een onafhankelijk derde, bijvoorbeeld de door [de werknemer] voorgestelde mediator, moeten inzetten, ondanks de slechte financiële situatie waarin zij toen verkeerde, maar was ook sprake van verzachtende omstandigheden (zie onder 3.7.6). In plaats daarvan is [de werkgever] overgegaan tot opschorting van de loonbetaling gedurende de periode van circa één jaar en was [de werknemer] genoodzaakt om in kort geding betaling van onder meer loon te vorderen. Uit het feitencomplex leidt het hof af dat op dat moment nog geen sprake was van een dermate verstoring van de relatie dat geen herstel meer mogelijk was. Partijen wilden ook daarna nog via een derde in gesprek om de relatie te herstellen. Zowel bij de mediation van mei-juni 2021 als bij de mediation eind 2021 gaven beide partijen te kennen dat er wat hen betreft een mogelijkheid was om met elkaar verder te gaan. [de werknemer] en [de werkgever] zijn er ondanks een mediation traject niet in geslaagd om het arbeidsconflict op te lossen en dit heeft geleid tot een conflict over het re-integratieproces. [de werknemer] had hierin eerder en nadrukkelijker op een oplossing kunnen aandringen en heeft tot aan het kort geding in juni 2021 onvoldoende concrete pogingen ondernomen om de impasse met [de werkgever] te doorbreken. [de werknemer] heeft geen deskundigenoordeel aan het UWV gevraagd toen de re-integratie volgens hem vastliep, terwijl dat naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden wel op zijn weg lag. De pogingen van [de werkgever] om in gesprek te komen om alsnog een oplossing te zoeken werden afgehouden door [de werknemer] dan wel diens gemachtigde.

3.7.13

[de werkgever] heeft weliswaar op zekere momenten verwijtbaar gehandeld ten aanzien van de re-integratie van [de werknemer] , maar daartegenover staat dat [de werknemer] zelf ook heeft bijgedragen aan het niet slagen van de re-integratie. Zo heeft [de werknemer] tijdens de re-integratie volgens de bedrijfsarts passend werk geweigerd, hij heeft gedurende enige tijd niet meegewerkt aan re-integratie tweede spoor, terwijl hij daartoe naar het oordeel van het hof wel was gehouden en hij heeft in februari 2022 derdenbeslag laten leggen onder [B.V. 2] B.V. op alle vorderingen die [de werkgever] op haar heeft of zou krijgen, terwijl [de werkgever] daaraan voorafgaand in een e-mail aan [de werknemer] had aangegeven te betalen wat zij verschuldigd was, zijn vordering niet kon plaatsen en hem heeft gevraagd om aan te geven waar zijn vordering precies op zag en de onderliggende berekening te laten zien.

3.7.14

Het hof komt dan ook tot de conclusie dat met de door [de werknemer] gemaakte verwijten, afzonderlijk en in onderling verband en samenhang bezien, de hoge lat van het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten niet wordt gehaald. Dat [de werkgever] een verwijt te maken valt van de tweede en derde loonstop is naar het oordeel van het hof in de onderhavige procedure niet komen vast te staan, met uitzondering van de eerste week van de tweede loonstop (zie hierna). In de gegeven omstandigheden leveren de door [de werknemer] gestelde feiten en omstandigheden dus geen ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van [de werkgever] op. De kantonrechter heeft dan ook met juistheid geoordeeld dat [de werknemer] geen recht heeft op een billijke vergoeding. [de werknemer] heeft in hoger beroep geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel dan dat van de kantonrechter dienen te leiden.

3.7.15

De grieven 4 tot en met 10 slagen niet. Bewijslevering is niet aan de orde. Bewijs van feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden heeft [de werknemer] ook niet aangeboden. Nu geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van [de werkgever] slagen de grieven die daarop betrekking hebben ook niet, te weten ten aanzien van de einddatum van de arbeidsovereenkomst (grief 1) en de hoogte van de transitievergoeding (grief 2).

De leaseauto

3.8.1

Grief 11 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen rechtsgrond bestaat tot betaling van een vergoeding door [de werkgever] aan [de werknemer] voor het innemen van de leaseauto. Volgens [de werknemer] heeft [de werkgever] weliswaar het recht om bij arbeidsongeschiktheid van de werknemer de leaseauto in te nemen, maar ontslaat dat haar niet van de verplichting om de werknemer voor het verlies van de leaseauto te compenseren. De werkgever heeft met de werknemer, door privégebruik toe te staan, ook een beloningsafspraak gemaakt. Primair verzoekt [de werknemer] betaling van een vergoeding voor de privécomponent van de leaseauto op grond van de arbeidsovereenkomst gelijk aan de fiscale bijtelling van € 319,- per maand, en subsidiair op grond van het beginsel van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW Pro).

3.8.2

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief het volgende voorop. In artikel 16 van Pro bijlage I behorend bij het op de arbeidsovereenkomst van [de werknemer] van toepassing zijnde arbeidsvoorwaardenreglement is bepaald (hierna: art. 16 van Pro de bijlage):

‘(…)
Tijdens arbeidsongeschiktheid/afwezigheid heeft [B.V. 1] B.V. het recht om bepaalde vergoedingen stop te zetten of bedrijfsmiddelen in te nemen, zoals o.a. telefoonkosten- vergoeding, bedrijfsauto, reiskostenvergoeding woon-werk en onkostenvergoeding(…)’.

3.8.3

Tussen partijen is niet in geschil dat [de werkgever] op grond van art. 16 van Pro de bijlage het recht heeft om bij arbeidsongeschiktheid van een werknemer de leaseauto in te nemen, zoals in het geval van [de werknemer] is gebeurd. Zij verschillen van mening over de vraag of [de werknemer] recht heeft op een financiële compensatie voor het gemis van de auto.

3.8.4

Gesteld noch gebleken is dat bij de totstandkoming van art. 16 van Pro de bijlage individuele werknemers betrokken zijn geweest, zodat dit artikel moet worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, waarbij de bewoordingen van de bepaling in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn (de zogenaamde cao-norm). Uit art. 16 van Pro de bijlage is niet op te maken dat [de werknemer] , als [de werkgever] gebruik maakt van haar recht om de ter beschikkingstelling van de leaseauto wegens arbeidsongeschiktheid te stoppen, gecompenseerd moet worden voor het verlies van het privégebruik van de leaseauto. Ook overigens is dit niet gebleken.

3.8.5

Nadat [de werkgever] niet langer verplicht was om de leaseauto aan [de werknemer] ter beschikking te stellen en [de werknemer] de leaseauto had ingeleverd, viel de leaseauto buiten het loon in de zin van het BW en kwam de fiscale bijtelling van € 319,- per maand bij zijn loon, waarover hij inkomstenbelasting moest betalen, te vervallen (art. 7:629 lid 1 BW Pro en art. 7:617 lid 1 onder Pro a en b BW). Het privégebruik van een leaseauto, waarvan is overeengekomen dat deze op enig moment moet worden ingeleverd tijdens arbeidsongeschiktheid, valt niet onder loon in de zin van art. 7:629 BW Pro (zie ook Hof Den Haag 13 juli 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1577).

3.8.6

[de werkgever] is dan ook niet gehouden om aan [de werknemer] een vergoeding te betalen voor het verlies van het privégebruik van de leaseauto, noch op grond van de arbeidsovereenkomst, noch op het beginsel van goed werkgeverschap. Grief 11 slaagt niet.

Betaling van loon en overige bedragen

3.9.1

De grieven 13, 14 en 16 van [de werknemer] in principaal hoger beroep en de grieven van [de werkgever] in incidenteel hoger beroep hebben betrekking op de betaling van loon en overige bedragen aan [de werknemer] . Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.

3.9.2

In artikel 16 lid 6 en Pro 7 van het op de arbeidsovereenkomst van [de werknemer] van toepassing zijnde arbeidsvoorwaardenreglement is bepaald (hierna: art. 16 lid 6 en Pro 7 Avr):

‘
Wettelijke loondoorbetaling en aanvulling eerste twee ziektejaren

6. Bij arbeidsongeschiktheid zal aan de werknemer gedurende de eerste 104 weken van arbeidsongeschiktheid in totaal 170% van het periode-inkomen worden doorbetaald.

De loondoorbetaling zal volgens onderstaand schema worden uitbetaald:

in de periode van week 1 tot en met week 26 tot 100% van het periodesalaris;
in de periode van week 27 tot en met week 52 tot 90% van het periodesalaris;
in de periode van week 53 tot en met week 78 tot 80% van het periodesalaris;
in de periode van week 79 tot en met week 104 tot 70% van het periodesalaris.

7. Gedurende de periode dat de werknemer in de eerste 104 weken van arbeidsongeschiktheid enige passende arbeid verricht, vult de werkgever de wettelijke loondoorbetaling als volgt aan:

in de periode van week 1 tot en met week 52 tot 100% van het periodesalaris;
in de periode van week 53 tot en met week 104 tot 90% van het periodesalaris, tot maximaal het voor de werknemer overeengekomen dagloon.’

3.9.3

Over de periode van de eerste loonstop heeft het volgende te gelden. [de werkgever] is door de kantonrechter in het vonnis in kort geding van 22 juni 2021 veroordeeld om gedurende de eerste 26 weken van de arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] 100% van het loon te betalen, dus vanaf 30 maart 2020 tot en met 30 september 2020. Van 1 oktober 2002 tot en met 31 maart 2021 is [de werkgever] veroordeeld om 90% van het loon te betalen en vanaf 1 april 2021 80% van het loon. De bedragen waartoe [de werkgever] is veroordeeld zijn (uiteindelijk) voldaan en [de werkgever] heeft in de onderhavige procedure geen terugvordering van het over deze periode betaalde loon verzocht. Over deze bedragen dient nog wel de juiste loonsverhoging van 9,35% te worden betaald. Het uit hoofde van het kort geding vonnis uitbetaalde loon staat verder niet ter discussie, met uitzondering van een bedrag dat volgens [de werkgever] dubbel is betaald over de maand mei 2021, zie hierna. Het recht op loon over de periode van de tweede loonstop, van 22 juni 2021 tot 22 juli 2021 en de periode van de derde loonstop, 23 september 2021 tot 1 oktober 2021 staat wel ter discussie en daarover zal het hof hierna ook een oordeel geven. Voor zover [de werknemer] met grief 13 heeft bedoeld te betogen dat hij op grond van art. 16 lid 7 Avr Pro recht heeft op een hoger loon omdat hij door toedoen van [de werkgever] geen passende arbeid heeft kunnen/mogen verrichten, faalt deze grief. Het hof is van oordeel, gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld over de re-integratie inspanningen over en weer, dat er in de gegeven omstandigheden geen aanleiding is om te oordelen dat [de werknemer] in de periodes dat hij geen passende arbeid heeft verricht recht heeft op een hoger loon bij arbeidsongeschiktheid dan voortvloeit uit art. 16 lid 6 Avr Pro.

Ongerechtvaardigde verrijking?

3.9.4

[de werkgever] heeft op basis van de loonsverhoging van 7,5% berekeningen gemaakt van wat volgens haar aan [de werknemer] betaald had behoren te worden en wat feitelijk is betaald (producties 64 en 71 van [de werkgever] ). Volgens [de werkgever] had [de werknemer] ten tijde van de beslaglegging in februari 2022 geen loonvordering op haar, maar heeft hij wel bedragen geïncasseerd en is daardoor ongerechtvaardigd verrijkt voor een bedrag van in totaal € 3.101,59 netto. [de werkgever] verzoekt het hof om [de werknemer] te veroordelen dit bedrag aan haar terug te betalen (petitum onder 1). Het bedrag van € 3.101,59 netto bestaat uit twee bedragen, te weten € 410,26 netto (loon mei 2021) en € 2.409,37 netto (loon juli 2021), vermeerderd met 10% wettelijke verhoging.

Loon mei 2021

3.9.5

Ten aanzien van het hiervoor onder 3.9.4 genoemde loon van mei 2021 van € 410,26 netto overweegt het hof als volgt. Volgens [de werkgever] was het destijds de bedoeling om [de werknemer] als voorschot 80% van het loon tijdens ziekte te betalen, maar is abusievelijk het volledige loon betaald. Daarom is het bedrag van € 410,26 netto administratief als teveel betaald op de loonstrook weergegeven. [de werkgever] heeft dit teveel betaalde bedrag echter nooit verrekend en/of alsnog ingehouden, maar [de werknemer] heeft dit bedrag middels het beslag in februari 2022 wel voor een tweede keer geïncasseerd, aldus [de werkgever] . [de werkgever] heeft in dit verband verwezen naar de gecorrigeerde loonstrook van [de werknemer] van mei 2021 (productie 66). Gelet op de overgelegde stukken, de onderbouwing van het standpunt van [de werkgever] en mede gezien haar toelichting daarop tijdens de zitting in hoger beroep heeft [de werknemer] dit niet, althans onvoldoende betwist. Hij is gehouden om het tweemaal ontvangen bedrag van € 410,26 netto éénmaal aan [de werkgever] terug te betalen. Het verweer van [de werknemer] dat hij niet gehouden is om dit bedrag terug te betalen omdat hij niet wist of had moeten begrijpen dat hij teveel loon kreeg, gelet op – kort gezegd – de onduidelijke overzichten van [de werkgever] en de correcties op de loonstroken, slaagt niet. Het gaat immers om een bedrag dat al aan [de werknemer] was uitbetaald maar hij zelf nogmaals via het beslag in februari 2022 heeft geïncasseerd. Overigens gaat het hof uit van het recht op 100% loon van [de werknemer] over de maanden mei en juni 2021, gelet op wat de gemachtigde van [de werkgever] daarover tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft verklaard (onder punt 8 spreekaantekeningen).

3.9.6

Voor zover [de werknemer] heeft betoogd dat [de werkgever] een gerechtelijke erkentenis heeft gedaan door aan hem te schrijven dat zij het in mei 2021 teveel betaalde bedrag van € 410,26 netto heeft gecorrigeerd, faalt dit betoog. Het gaat hier om een berekening van [de werkgever] destijds in een brief aan [de werknemer] . In het verzoekschrift in eerste aanleg is naar die brief verwezen. Daarmee is niet uitdrukkelijk de waarheid van een stelling van [de werknemer] in deze procedure erkend. Aan de vereisten van art. 154 lid 1 Rv Pro voor een gerechtelijke erkentenis is dus niet voldaan, nog daargelaten de herstel- en herkansingsfunctie van het hoger beroep.

Loon vanaf 22 juni 2021

3.9.7

Ten aanzien van het hiervoor onder 3.9.4 genoemde loon van juli 2021 van € 2.409,37 netto overweegt het hof als volgt. Vast staat dat [de werkgever] een loonstop heeft opgelegd vanaf 22 juni 2021 tot en met 21 juli 2021 omdat [de werknemer] geen gehoor gaf aan haar oproepen om re-integratie te starten. Volgens [de werkgever] heeft [de werknemer] als gevolg van de loonstop het hiervoor genoemde bedrag aan loon ten onrechte middels het beslag geïncasseerd.

3.9.8

[de werknemer] heeft zich echter in een e-mail van 23 juni 2021 aan [de werkgever] beroepen op een opschortingsrecht voor wat betreft zijn re-integratieverplichtingen totdat [de werkgever] zijn loon volledig zou hebben betaald. Naar het oordeel van het hof kwam [de werknemer] een opschortingsrecht met betrekking tot het aanvangen van re-integratiewerkzaamheden toe, omdat [de werkgever] op dat moment nalatig was met betaling van de bedragen die zij op grond van de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] aan hem verschuldigd was (art. 6:52 BW Pro). De omstandigheid dat de door [de werkgever] niet betaalde bedragen zien op de toen al verstreken loonperioden maakt dit niet anders (HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:723). [de werknemer] heeft erkend dat [de werkgever] op 30 juni 2021 alsnog is overgegaan tot betaling van het loon. Volgens hem werd toen een groot deel betaald. Omdat [de werkgever] tot en met 30 juni 2021 niet aan haar loondoorbetalingsverplichting voldeed en [de werknemer] zich terecht beriep op opschorting, was tot en met 30 juni 2021 geen sprake van een tekortkoming van [de werknemer] , zodat [de werkgever] vanaf 22 juni 2021 tot en met 30 juni 2021 ten onrechte een loonstop heeft toegepast (art. 6:74 BW Pro). [de werkgever] is gehouden om het loon over de periode van 22 tot en met 30 juni 2021 alsnog aan [de werknemer] te betalen.

Loon vanaf 1 juli 2021

3.9.9

Voor de tweede loonstop, vanaf 1 t/m 21 juli 2021, en de derde loonstop, vanaf 23 t/m 30 september 2021, geldt het volgende. Het hof stelt vast dat [de werknemer] bij zijn verzoeken tot betaling van loon over deze periodes niet een verklaring zoals bedoeld in art. 7:629a BW heeft overgelegd. Dit heeft [de werknemer] erkend, volgens hem was er geen aanleiding om een verklaring van een deskundige aan te vragen omdat hij het eens was met het oordeel van de Arboarts van 6 mei 2020 waarin hij en [de werkgever] werden geadviseerd om met elkaar in gesprek te gaan, in de aanwezigheid van een onafhankelijk derde.

Art. 7:629a BW beschrijft de deskundigenprocedure, die ‘een verplicht voorportaal voor toegang tot de rechter is’. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter had moeten oordelen dat [de werknemer] geen recht had op loon over de periodes van de loonstop vanaf 1 t/m 21 juli 2021 en de loonstop van 23 t/m 30 september 2021. Het door [de werknemer] genoemde advies van de bedrijfsarts van 6 mei 2020 is geen deskundigenverklaring zoals bedoeld in art. 7:629a BW. Bovendien volgt uit de bevindingen van de bedrijfsarts van 23 juni 2021 dat het door [de werkgever] aangeboden werk ‘prima passend’ is.

Niet valt in te zien dat het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van [de werknemer] kon worden gevergd zoals bedoeld in art. 7:629a lid 2 BW. Van [de werknemer] had in elk geval mogen worden verwacht dat hij zo spoedig mogelijk na de oproepen van [de werkgever] in juni 2021 om re-integratie te starten een verklaring zoals bedoeld in art. 7:629a BW zou hebben aangevraagd, maar dit heeft hij niet gedaan. Dit ligt niet anders in de onderhavige situatie, waarin het feitelijk zo is dat [de werknemer] het loon dat [de werkgever] heeft ingehouden vanwege de tweede en derde loonsanctie zelf bij [de werkgever] heeft geïncasseerd, door het derdenbeslag in februari 2022 (waarbij hij zich heeft beroepen op een vonnis in kort geding van juni 2021, waarin niet is beslist over die twee loonsancties). Nu [de werkgever] dat loon in de onderhavige procedure (ook in eerste aanleg) terugvordert, lag het nog steeds op de weg van [de werknemer] om een deskundigenverklaring ex art. 7:629a BW te overleggen.

Onverschuldigde betaling

3.9.10

Grief 4 van [de werkgever] heeft betrekking op de afwijzing van het verzoek van [de werkgever] om [de werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van teveel betaald loon. Naar het hof begrijpt gaat dit om een bedrag van € 768,99 netto ter zake van loon dat [de werkgever] aan [de werknemer] heeft betaald over de periode dat hij al een WIA-uitkering ontving. Aanvankelijk betrof het ook een bedrag van € 1,889,08 netto aan loon over de maand december 2021, waarvan [de werkgever] betoogde dat dit tweemaal was uitbetaald, maar kort voor de zitting bij het hof heeft [de werkgever] haar verzoek met dit bedrag verminderd, omdat haar gebleken was dat het salaris over de maand december 2021 éénmaal was betaald. Nu resteert nog een verzoek tot terugbetaling over maart 2022 van € 276,37 netto en over april 2022 van € 492,62 netto. Het hof is van oordeel dat [de werknemer] deze bedragen aan [de werkgever] dient terug te betalen, omdat hij wist althans had moeten begrijpen dat hij geen recht meer had op loon van [de werkgever] over de periode waarin hij langer dan twee jaar ziek was en recht had gekregen op een (voorschot op de) WIA-uitkering.

3.9.11

Uit het voorgaande volgt dat [de werkgever] aan [de werknemer] wegens loon is verschuldigd:

I. vanaf 1 januari 2020: het volledige loon op basis van een loonsverhoging van 9,53%, derhalve een bedrag van € 3.214,71 bruto per maand exclusief vakantiebijslag; en

II. met ingang van de datum van ziekmelding van [de werknemer] op 30 maart 2020 het hiervoor genoemde loon met inachtneming van het bepaalde in art. 16 lid 6 en Pro 7 Avr en waarbij geldt:

- vanaf 1 mei 2021 t/m 21 juni 2021: het volledige loon (beschikking van 13 september 2022 onder 4.6 en 4.23 en spreekaantekeningen [de werkgever] in hoger beroep onder 8);

- vanaf 22 t/m 30 juni 2021 het volledige loon vanwege het beroep op het opschortingsrecht;

- vanaf 1 t/m 21 juli 2021: geen loon vanwege de opgelegde loonstop;

- vanaf 22 juli 2021 t/m 22 september 2021: 90% van het loon vanwege passende arbeid;

- vanaf 23 t/m 30 september 2021: geen loon vanwege de opgelegde loonstop;

- vanaf 1 oktober 2021 t/m 30 november 2021: 90% van het loon vanwege passende arbeid;

- vanaf 1 december 2021 t/m 10 januari 2022: 70% van het loon wegens ziekte;

- vanaf 11 januari 2022 tot 28 maart 2022: 90% van het loon vanwege passende arbeid.

Met ingang van 28 maart 2022 is de loondoorbetalingsverplichting van [de werkgever] geëindigd en ontvangt [de werknemer] een voorschot op een WIA-uitkering.

3.9.12

Het hof acht het van belang om te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen.

3.9.13

Het is aan [de werkgever] om aan te tonen dat zij het verschuldigde loon correct heeft uitbetaald. Grief 14 van [de werknemer] , gericht tegen de rechtsoverweging 4.24 van de kantonrechter, dat [de werknemer] een en ander moet uitleggen, slaagt dan ook.

3.9.14

Het hof zal [de werkgever] daarom in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over het loon en de hoogte van transitievergoeding waar [de werknemer] - met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 3.9.11 is overwogen en beslist – alsnog recht op heeft en hoe deze bedragen zich verhouden tot de bedragen aan loon en de transitievergoeding die [de werknemer] betaald heeft gekregen, waarbij het hof in hetgeen [de werkgever] heeft aangevoerd aanleiding ziet om de wettelijke verhoging te matigen tot 10% omdat het niet om een bewust onterechte betaling gaat (art. 7:625 BW Pro).

3.9.15

Het hof zal [de werkgever] ook in de gelegenheid stellen om zich, uitgaande van de berekening van het loon die [de werkgever] dient te maken, nader uit te laten over haar stelling dat [de werknemer] ten tijde van de beslaglegging in februari 2022 geen loonvordering op [de werkgever] had en de deurwaarderskosten van € 508,63 daarom voor zijn rekening komen (petitum onder 2). Voor dit onderdeel van haar berekening dient [de werkgever] uit te gaan van het loon op basis van een loonsverhoging van 7,5% in plaats van 9,53%, aangezien het recht van [de werknemer] op deze loonsverhoging eerst in deze beschikking is komen vast te staan.

3.9.16

Ter voorkoming van misverstanden merkt het hof op dat [de werkgever] op haar berekening de bedragen voor de maand maart 2022 van € 276,37 netto en voor de maand april 2022 van
€ 492,62 netto, in totaal € 768,99 netto, in mindering kan brengen, zoals hiervoor is beslist.

3.9.17

[de werkgever] dient een overzicht
per kalendermaandte maken, met (een verwijzing naar) onderliggende stukken zoals de bijbehorende loonstroken en betaalbewijzen voor het verschuldigde loon over die betreffende maand. Daarnaast dient zij een overzicht te maken van het verschuldigde vakantiegeld en het tijdstip van betaling hiervan.

3.9.18

[de werknemer] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte hierop te reageren.

Slotsom

3.10.1

Het hof zal bepalen dat [de werkgever] op 14 september 2023 een akte kan nemen, met de hiervoor onder 3.9.14 t/m 3.9.17 vermelde doeleinden. [de werknemer] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte daarop te reageren.

3.10.2

Het hof geeft [de werknemer] en [de werkgever] in overweging om met inachtneming van deze uitspraak te proberen om alsnog tot een minnelijke regeling te komen.

3.10.3

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden, waaronder de beslissing over de proceskostenveroordeling in eerste aanleg (grief 17 van [de werknemer] ) en in hoger beroep.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

bepaalt dat [de werkgever] op 21 september 2023 een akte kan nemen, met de hiervoor onder 3.9.14 t/m 3.9.17 vermelde doeleinden;

bepaalt dat [de werknemer] daarna een antwoordakte zal kunnen nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E. Smorenburg, A.L. Bervoets en C.J. Frikkee en is in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2023.