ECLI:NL:HR:2020:723

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer18/05283

Datum17 april 2020

ARREST

In de zaak van

[eiseres] ,
wonende te [woonplaats] , Bondsrepubliek Duitsland,

EISERES tot cassatie,

hierna: de werkneemster,

advocaat: J. de Jong van Lier,

tegen

1. [verweerster 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [verweerder 2] ,
gevestigd te [woonplaats] , Bondsrepubliek Duitsland,

VERWEERDERS in cassatie,

hierna: [verweerster 1] en [verweerder 2] en gezamenlijk [verweerders] ,

niet verschenen.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

de vonnissen in de zaak 5027358 CV EXPL 16-3409 van de kantonrechter te Zwolle van 13 december 2016, 28 maart 2017 en 7 november 2017;

het arrest in de zaak 200.228.222/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 september 2018.

[eiseres] heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.

Tegen [verweerders] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van [eiseres] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2.Uitgangspunten en feiten

2.1

De vraag waarom het in deze zaak in de eerste plaats gaat, is of een zieke werknemer op art. 7:660a BW berustende re-integratieverplichtingen mag opschorten als de werkgever het gedurende de ziekte verschuldigde loon niet betaalt of heeft betaald. Ter discussie staat of deze verplichtingen tegenover elkaar staan in de zin van art. 6:262 lid 1 BW dan wel of tussen de loonvordering van de werknemer en zijn verbintenis tot nakoming van re-integratieverplichtingen voldoende samenhang bestaat om de opschorting te rechtvaardigen in de zin van art. 6:52 lid 1 BW.

2.2

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [verweerster 1] exploiteert een tandartspraktijk in [vestigingsplaats] . Haar enig aandeelhouder en bestuurder is [A] B.V., waarvan [verweerder 2] enig aandeelhouder en bestuurder is. [verweerster 1] en [verweerder 2] worden hierna gezamenlijk aangeduid [verweerders]

(ii) De werkneemster woont in Duitsland. Zij is sinds 4 januari 2007 werkzaam als tandartsassistente in [vestigingsplaats] . Zij heeft voor 15,20 uur per week een arbeidsovereenkomst met [verweerster 1] en voor 15 uur per week met [verweerder 2] .

(iii) De werkneemster heeft op 25 maart 2012 bij een ongeluk met de fiets haar linkerpols gebroken. Zij is nadien niet meer op haar werk verschenen, afgezien van drie maal vier uur in mei en oktober 2012.

(iv) Vanaf mei 2012 heeft de werkneemster geen loon meer ontvangen.

(v) Duitse artsen hebben de werkneemster arbeidsongeschikt geacht gedurende de periode van 26 maart 2012 tot en met 12 maart 2013.

(vi) De huisarts van de werkneemster heeft op 4 oktober 2012 een re-integratieplan opgesteld waarin staat dat zij vanaf 8 oktober 2012 vier uur per dag kan werken. De werkneemster heeft zich op 8 oktober 2012 in [vestigingsplaats] gemeld. [verweerder 2] heeft haar naar huis gestuurd omdat hij alleen akkoord kon gaan met hetzij volledige hervatting van de werkzaamheden, hetzij het niet hervatten daarvan.

(vii) Bij brief van 30 oktober 2012 heeft [verweerder 2] de tussen hem en de werkneemster bestaande arbeidsovereenkomst opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden. [verweerster 1] heeft de werkneemster bij brief van 3 november 2012 op staande voet ontslagen. De gemachtigde van de werkneemster heeft op 7 november 2012 tegen beide ontslagen geprotesteerd.

(viii) Op 20 november 2012 heeft een Nederlandse bedrijfsarts bij brief aan [verweerster 1] meegedeeld dat hij de werkneemster die dag in het kader van verzuimbegeleiding en advisering heeft gesproken. Volgens de bedrijfsarts heeft de werkneemster bewegingsbeperkingen van de linkerarm/hand, als gevolg waarvan zij diverse beperkingen ondervindt ten aanzien van de belasting van haar linkerarm, -hand en -vingers. De werkneemster heeft volgens deze arts wel mogelijkheden om gangbare arbeid te verrichten, op dat moment voor vier uur per dag, hetgeen na twee weken zou kunnen worden uitgebreid naar zes uur per dag tot het eerstvolgende spreekuurcontact.

(ix) Naar aanleiding van deze brief van de bedrijfsarts heeft [verweerder 2] bij brief van 22 november 2012 de werkneemster opgeroepen om op 27 november 2012 om 8.00 uur op het werk in [vestigingsplaats] te verschijnen. De werkneemster heeft aan deze oproep geen gevolg gegeven. Haar gemachtigde heeft [verweerster 1] op 26 november 2012 geschreven dat de werkneemster hervatting van het werk afhankelijk stelt van betaling van achterstallig salaris.

(x) Bij brief van 28 november 2012 is de werkneemster, onder verwijzing naar het oordeel van de bedrijfsarts, nogmaals opgeroepen om in de praktijk te verschijnen, en wel op 4 december 2012. Daarbij werden, voor het geval de werkneemster opnieuw niet zou verschijnen, consequenties aangekondigd wat betreft de salarisbetaling. De werkneemster is op 4 december 2012 niet verschenen. Haar gemachtigde heeft [verweerster 1] op 4 december 2012 verwezen naar het eerdere standpunt van 26 november 2012.

(xi) Op 6 mei 2013 heeft de werkneemster bij het UWV een deskundigenoordeel aangevraagd over de vraag of [verweerster 1] als werkgever genoeg heeft gedaan om haar weer aan het werk te helpen. Op 17 juni 2013 heeft (de arbeidsdeskundige van) het UWV geconcludeerd dat [verweerster 1] onvoldoende heeft meegewerkt aan de re-integratie van de werkneemster: er was geen adequaat en consistent plan van aanpak.

2.3.1

Voor zover in cassatie van belang vordert de werkneemster van [verweerders] betaling van achterstallig loon, inclusief de wettelijke verhoging. Zij vordert, kort weergegeven, van [verweerster 1] loon over de periode van mei 2012 tot en met 12 mei 2013 en van [verweerder 2] over de periode van mei 2012 tot en met december 2012.

2.3.2

De kantonrechter heeft in het eindvonnis de loonvordering toewijsbaar geacht voor zover deze de periode van mei 2012 tot en met november 2012 betreft. (rov. 2.6) Daarbij is de wettelijke verhoging gematigd tot 25%. (rov. 2.7)

De loonvordering is afgewezen voor zover zij de periode na november 2012 betreft.

2.3.3

Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.^[1]Hiertoe heeft het hof als volgt overwogen.

“5.6 In dit geval heeft [de werkneemster] zich, als rechtvaardiging voor het niet-verschijnen, ook beroepen op een opschortingsrecht, welk recht zij baseert op het onbetaald zijn van haar loon in de periode daaraan voorafgaand. Grief 2 richt zich tegen de afwijzing van het beroep op dat opschortingsrecht door de kantonrechter.

Het hof verwerpt deze grief. Tegenover de verplichting tot loonbetaling staat de verplichting tot het verrichten van de bedongen arbeid. Artikel 7:629 BW regelt, in afwijking van het gewone overeenkomstenrecht, dat de werkgever toch in bepaalde mate gehouden is het loon door te betalen indien de werknemer door ziekte niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten. De wetgever heeft aan dat recht tot doorbetaling van de werknemer een aantal voorwaarden verbonden, zoals de hiervoor onder 5.3 weergegeven regeling [Hoge Raad: de regeling van re-integratie in art. 7:660a lid 1 BW]. Het nakomen van die verplichtingen door de werknemer is daarmee echter niet de tegenover de doorbetaling van het loon staande verbintenis in de zin van artikel 6:262 BW, voor zover die verbintenis ziet op reeds verstreken loonperioden. De verplichting om te verschijnen kan dus niet worden opgeschort om betaling te verkrijgen van reeds verstreken, en opeisbaar geworden, loontermijnen.

Voor zover het beroep van [de werkneemster] tevens is gebaseerd op artikel 6:52 BW gaat het bij de verplichting om te verschijnen voor bespreking van de door de bedrijfsarts mogelijk geachte inspanningen ten behoeve van re-integratie niet om een verplichting die in voldoende nauw verband staat met de loondoorbetalingsplicht van de werkgever die ziet op reeds verstreken loonperioden. De reden voor de verschijningsplicht is vooral gelegen in de noodzaak dat beide partijen daadwerkelijk en effectief werk maken van hun beider verplichting om terugkeer in het werk van de arbeidsongeschikte werknemer te bevorderen. Een opschorting van die verplichting - onder behoud van aanspraak op loondoorbetaling over de periode waarin de verplichtingen worden opgeschort - is daarom niet gerechtvaardigd als middel om betaling te verkrijgen van reeds verstreken, en opeisbaar geworden, loonperioden. [De werkneemster] zou in redelijkheid pas haar re-integratiewerkzaamheden mogen opschorten indien zou blijken dat haar werkgevers het loon daarvoor niet zouden betalen, dus over de periode nadat zij aan haar verplichting tot verschijning zou hebben voldaan.

Over de verschuldigdheid van loon over de periode die daaraan voorafging,

liep op initiatief van [de werkneemster] inmiddels een gerechtelijke procedure.”

3.Beoordeling van het middel

3.1

Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 5.6. Het betoogt dat de werkneemster haar verplichting om te verschijnen voor bespreking van de door de bedrijfsarts mogelijk geachte inspanningen ten behoeve van re-integratie, wel mocht opschorten. Anders dan het hof heeft geoordeeld, staan de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever en die verplichting van de werkneemster tegenover elkaar in de zin van art. 6:262 lid 1 BW en bestaat bovendien voldoende samenhang in de zin van art. 6:52 lid 1 BW tussen die beide verplichtingen.

3.2.1

De arbeidsovereenkomst is een wederkerige overeenkomst. Uitgangspunt is dat de werkgever geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht (art. 7:627 BW). Maar indien is voldaan aan de in art. 7:629 lid 1 BW gestelde voorwaarden, heeft een werknemer die wegens ziekte arbeidsongeschikt is, in beginsel recht op loondoorbetaling. Op de werkgever rust ingevolge art. 7:658a lid 1 BW de verplichting de re-integratie van de zieke werknemer te bevorderen door hem passende arbeid als bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW te laten verrichten. Als de werkgever onvoldoende heeft gedaan aan de re-integratie van zijn zieke werknemer, wordt zijn loondoorbetalingsverplichting ingevolge art. 71a lid 9 WAO verlengd. Gedurende de tijd dat de werknemer de passende arbeid zonder deugdelijke grond niet verricht hoewel hij daartoe in staat is, heeft hij ingevolge art. 7:629 lid 3, aanhef en onder c, BW geen recht op loondoorbetaling op de voet van art. 7:629 lid 1 BW.

Uit het samenstel van de hiervoor genoemde bepalingen volgt dat enerzijds de verbintenis van de werkgever om loon te betalen (en dat loon binnen de in de wet bepaalde grenzen door te betalen tijdens arbeidsongeschiktheid van de werknemer) en anderzijds de verplichting van de werknemer om arbeid te verrichten (en tijdens zijn arbeidsongeschiktheid te voldoen aan re-integratieverplichtingen), tegenover elkaar staan in de zin van art. 6:262 lid 1 BW. Daaraan staat niet in de weg dat de desbetreffende verplichting van de werknemer betrekking heeft op een later tijdvak dan het tijdvak waarover de werkgever zijn verbintenis tot betaling van loon niet is nagekomen.^[2]

De werknemer is derhalve in beginsel bevoegd de nakoming van re-integratieverplichtingen op te schorten als de werkgever niet voldoet aan zijn verbintenis tot loondoorbetaling tijdens ziekte, ook als deze door de werkgever niet nagekomen verbintenis ziet op reeds verstreken loonperioden.

Het voorgaande impliceert dat tussen de loonvordering van de werknemer en zijn verbintenis te voldoen aan re-integratieverplichtingen in beginsel eveneens voldoende samenhang bestaat om opschorting te rechtvaardigen als bedoeld in art. 6:52 lid 1 BW.

3.2.2

Uit het in 3.2.1 overwogene volgt dat onderdeel 1 slaagt.

3.3

Onderdeel 2, dat motiveringsklachten richt tegen de door het hof in rov. 5.7 toegepaste matiging van de wettelijke verhoging tot 25%, behoeft geen behandeling.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 september 2018;

- verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

- veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 508,19 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op
17 april 2020.