ECLI:NL:GHSHE:2023:2454

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.293.645/01

arrest van 25 juli 2023

in de zaak van

Bilon B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Bilon,

advocaat: mr. A.J. Exterkate te 's-Hertogenbosch,

tegen

Nas Beheer B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Nas Beheer,

advocaat: mr. E.M. King te Oss,

op het bij exploot van dagvaarding van 22 maart 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 23 december 2020 (hierna: het bestreden vonnis), door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen Bilon als eiseres en Nas Beheer als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/354774 HA ZA 20-71)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord met producties 1 tot en met 12;
de mondelinge behandeling van 6 maart 2023, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;
de bij H12-formulier van 22 februari 2023 door partij Nas Beheer toegezonden aanvullende producties 13 tot en met 18, die bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding zijn gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

Kern van de zaak

3.1.

De centrale vraag in deze zaak is welke koopprijs Nas Beheer verschuldigd is voor de door Bilon aan Nas Beheer overgedragen aandelen in Nas Beheer. Bilon stelt dat
€ 71.643,24 meer verschuldigd is omdat bij de berekening van de prijs van de aandelen ook de stille reserves in aanmerking genomen moeten worden bij de bepaling van de intrinsieke waarde, terwijl voorts naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om te rekenen met een negatieve rentabiliteitswaarde. Volgens Nas Beheer volgt dit niet uit de berekeningsformule die in artikel 6 van de aandeelhoudersovereenkomst is opgenomen en is die formule op correcte wijze toegepast.

Feiten en omstandigheden

3.2.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.2.1

Nas Beheer is enig aandeelhouder van Nas Geffen B.V., Nas Logistiek B.V. en Nas Vastgoed B.V. en was dat van Nas Afbouw B.V. (hierna: Nas Afbouw).

3.2.2.

[persoon A], enige bestuurder en enig aandeelhouder van Bilon, was werkzaam voor Nas Afbouw en hield via Bilon aandelen in Nas Beheer.

3.2.3.

Op 15 oktober 2003 hebben de aandeelhouders van Nas Beheer een aandeelhoudersovereenkomst gesloten (hierna: ‘de Aandeelhoudersovereenkomst’, productie 2 bij dagvaarding eerste aanleg). In de Aandeelhoudersovereenkomst is vermeld dat deze overeenkomst mede is gebaseerd op het feit dat alle aandeelhouders persoonlijke arbeid (zullen) verrichten voor Nas Beheer of met Nas Beheer in een groep verbonden groepsmaatschappijen (artikel B3). Indien de arbeidsovereenkomst met een aandeelhouder wordt beëindigd, is hij verplicht al zijn aandelen te koop aan te bieden aan de medeaandeelhouders in Nas Beheer (artikelen C1 lid 1 en lid 1 onder g2).
Artikel 6 van de Aandeelhoudersovereenkomst over de prijsvaststelling van de aandelen luidt als volgt:
“1. In afwijking van het bepaalde in artikel 12 van de statuten is in alle gevallen waarin aandelen worden verkocht en geleverd aan aandeelhouders die reeds tot deze overeenkomst zijn toegetreden op de prijsvaststelling de navolgende formule van toepassing: De prijs van de aandelen is gelijk aan het een/vierde gedeelte van de som van drie maal de intrinsieke waarde en één maal de rentabiliteitswaarde, verminderd met de waarde van de cumulatief preferente aandelen en verminderd met een aftrek van tien procent wegens de beperkte verhandelbaarheid.De intrinsieke waarde is gelijk aan het groepsvermogen, voor dividend per de laatste balansdatum.De rentabiliteitswaarde is gelijk aan zes twee/derde maal het gemiddeld resultaat na belastingen over de laatstverstreken vijf boekjaren.2. Indien de aanbieding plaats vindt na 1 juli van enig jaar dan geldt voor de berekening van de waarde van de aandelen de laatst vastgestelde balans.Indien de aanbieding plaatsvindt na 1 juli van enig jaar dan geldt voor de berekening van de waarde van de aandelen de eerstvolgende balans. (…)”(hierna: de Formule).

3.2.4.

De aandeelhouders in Nas Beheer hebben op de bijzondere aandeelhoudersvergadering van 17 oktober 2011 ingestemd met de aanvraag van het faillissement van Nas Afbouw op basis van eigen aangifte. Daarnaast is op die vergadering overeengekomen om de afspraak dat aandeelhouders werkzaam moeten zijn voor Nas Afbouw en de aanbiedings- en aankoopplicht van aandelen op te schorten tot 1 januari 2014 (productie 4 bij dagvaarding eerste aanleg).

3.2.5.

Op 18 oktober 2011 is het faillissement van Nas Afbouw uitgesproken. De curator heeft de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van Nas Afbouw opgezegd. In november 2011 heeft een doorstart plaatsgevonden door Nas Geffen B.V. Aan vijf van de tien (indirecte) aandeelhouders in Nas Beheer, waaronder [persoon A], heeft Nas Geffen B.V. geen nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden.

3.2.6.

Op de aandeelhoudersvergadering van 8 april 2014 moest gestemd worden over het uittreden van vijf aandeelhouders, waaronder Bilon, nu de aandeelhouders/natuurlijke personen van die vennootschappen niet meer werkzaam waren voor een tot de Nas-groep behorende vennootschap. Daarbij is voorgesteld dat Nas Beheer de 3.134 aandelen van Bilon zou inkopen voor een bedrag van € 198.632,92. In de notulen van deze vergadering staat vermeld dat de vergadering met algemene stemmen heeft besloten tot de inkoop van deze aandelen. Bilon en Sprokkelbosch B.V. (één van de andere uit te treden aandeelhouders) hebben de notulen niet ondertekend (productie 5 bij dagvaarding eerste aanleg).

3.2.7.

Bij notariële akte van 7 mei 2015 hebben Bilon en Sprokkelbosch B.V. de door hen gehouden aandelen in Nas Beheer aan Nas Beheer geleverd voor de prijs van € 63,38 per aandeel. Voor Bilon komt dat neer op een bedrag van € 198.632,92. In artikel 1.2 van deze akte is bepaald:
“Na de ondertekening van deze akte hebben Verkoper sub 1.a(Bilon, toevoeging hof)
en Verkoper 1.b(Sprokkelbosch, toevoeging hof)
de mogelijkheid een procedure op te starten om juistheid van het hiervoor genoemde bedrag per aandeel te betwisten en de toen(het hof leest: ‘te doen’)
vaststellen. Indien de rechter uiteindelijk vaststelt dat de prijs per aandeel voor Verkoper sub 1.a en Verkoper sub 1.b meer bedraagt dan drie en zestig euro en acht en dertig eurocent (€ 63,38), zal de Vennootschap(Nas Beheer, toevoeging hof)
dit meerdere binnen veertien dagen nadat de betreffende rechterlijke uitspraak kracht van gewijsde heeft verkregen aan Verkoper sub 1.a respectievelijk verkoper sub 1.b uitbetalen. Eerst na verloop van die veertien dagen zal de wettelijke rente voor handelstransacties verschuldigd zijn. Indien de rechter uiteindelijk vaststelt dat de prijs per aandeel voor Verkoper sub 1.a en Verkoper 1.b minder bedraagt dan drie en zestig euro en acht en dertig eurocent (€ 63,38), zullen Verkoper sub 1.a en Verkoper sub 1.b dit mindere binnen veertien dagen nadat de betreffende rechterlijke uitspraak kracht van gewijsde heeft verkregen aan de Vennootschap uitbetalen. Eerst na verloop van die veertien dagen zal de wettelijke rente voor handelstransacties verschuldigd zijn.”(productie 6 bij dagvaarding eerste aanleg).

3.2.8.

Bij brief van haar advocaat van 1 februari 2019 heeft Bilon aan Nas Beheer bericht dat zij aanspraak maakt op een nabetaling op de aandelen voor een bedrag van € 71.643,24. Daarbij wees zij er ter onderbouwing op, kort gezegd, dat in de eerdere berekening van de waarde van de aandelen de stille reserves niet zijn meegenomen, terwijl dat wel had moeten gebeuren. Nas Beheer is niet tot nabetaling overgegaan.

De procedure bij de rechtbank

3.3.1.

In de onderhavige procedure vorderde Bilon in eerste aanleg om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Nas Beheer te veroordelen tot betaling van - verkort weergegeven - € 71.643,24, te vermeerderen met rente en kosten.

3.3.2.

Aan deze vordering heeft Bilon, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat zij bij de verkoop van haar 3.134 aandelen in Nas Beheer recht had op € 86,24 in plaats van € 63,38 per aandeel. Nas Beheer heeft bij haar berekening van de intrinsieke waarde van de aandelen ten onrechte geen rekening gehouden met de stille reserves en ook is zij ten onrechte uitgegaan van een negatieve rentabiliteitswaarde, aldus Bilon.

3.3.3.

Nas Beheer heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. Nas Beheer heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen.

3.3.4.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van Bilon afgewezen en Bilon veroordeeld in de proceskosten.

De procedure in hoger beroep

3.4.

Bilon heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd, waarbij abusievelijk twee grieven als ‘2’ zijn genummerd. Bilon heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. Tevens vordert Bilon om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest Nas Beheer te veroordelen:
- om al hetgeen Bilon ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan aan Nas Beheer terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Bilon tot de dag van terugbetaling;

- in de proceskosten en nakosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente voor zover deze kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest zijn voldaan.

vaststelling feiten

3.5.

Met de eerste grief betoogt Bilon dat de rechtbank de feiten onjuist en/of onvolledig heeft vastgesteld. Ter toelichting wijst Bilon erop dat onjuist is dat met ‘algemene stemmen’ is besloten tot inkoop van de aandelen Nas Beheer tijdens de aandeelhoudersvergadering van 8 april 2014, aangezien de notulen door Bilon en Sprokkelbosch B.V. niet zijn ondertekend. Daarnaast is onjuist dat Bilon na het sluiten van de Aandeelhoudersovereenkomst in 2003 nog tweemaal aandelen in Nas Beheer heeft gekocht van andere aandeelhouders, aldus Bilon.

3.6.

Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.6 van het bestreden vonnis terecht als feit vastgesteld dat in de notulen staat vermeld dat met ‘algemene stemmen’ is besloten. Daarbij heeft de rechtbank ook vermeld dat de notulen niet door Bilon en Sprokkelbosch B.V. zijn ondertekend. Daarmee is geen sprake van onjuiste en/of onvolledige vaststelling van feiten, zodat de grief in zoverre faalt. Dat Bilon na het sluiten van de Aandeelhoudersovereenkomst geen aandelen in Nas Beheer meer heeft gekocht en/of verkregen is door Nas Beheer in hoger beroep niet betwist. De grief slaagt dan ook in zoverre dat het hof - anders dan de rechtbank - niet aanneemt dat Bilon na het sluiten van de Aandeelhoudersovereenkomst in 2003 nog tweemaal aandelen in Nas Beheer heeft gekocht van andere aandeelhouders. Dit leidt op zichzelf en zonder meer evenwel niet tot een ander dictum van de uitspraak en dus niet tot vernietiging van het vonnis.

uitleg overeenkomst

3.7.

Met grief 2 komt Bilon op tegen wat de rechtbank overweegt in de rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.7 van het bestreden vonnis ten aanzien van het voor toepassing in de Formule bepalen van de hoogte van de intrinsieke waarde.

Ter toelichting betoogt Bilon, zakelijk weergegeven, dat het bedrag dat Nas Beheer voor de van Bilon overgenomen aandelen heeft betaald is berekend op basis van het groepsvermogen van Nas Beheer zonder dat daarin de stille reserves zijn meegenomen. Het is gebruikelijk om stille reserves mee te nemen bij de bepaling van de intrinsieke waarde van de aandelen. Dat in de berekening van de waarde van de aandelen de stille reserves niet moeten worden meegenomen, volgt – anders dan Nas Beheer meent – niet uit artikel 6 van de Aandeelhoudersovereenkomst. Stille reserves komen niet voor op de balans, maar horen wel tot het groepsvermogen. Op de balans staat niet de werkelijke waarde van het onroerend goed, maar slechts de boekwaarde. De boekwaarde is lager dan de werkelijke waarde. Het onroerend goed is ondergebracht in Nas Vastgoed B.V. (hierna: Nas Vastgoed) en behoort daarmee tot het groepsvermogen van Nas Beheer. Uit artikel 6 van de Aandeelhoudersovereenkomst volgt dat het gehele groepsvermogen moet worden meegenomen in de berekening, en dus niet de boekwaarde maar de werkelijke waarde.

De rechtbank kent ten onrechte een zwaar gewicht toe aan de tekst van artikel 6. De verwijzing naar de balansdatum in artikel 6 lid 1 ziet slechts op de datum die bepalend is voor het vaststellen van de hoogte van het groepsvermogen. Artikel 6 lid 1 bepaalt niet dat het groepsvermogen moet worden berekend op alleen de cijfers uit de laatst vastgestelde balans en/of jaarrekening.

De rechtbank volgt een onjuiste lezing wat betreft artikel 6 lid 2. Dat regelt slechts welke datum bepalend is voor het vaststellen van de waarde van de aandelen en is daarmee een aanvulling op artikel 6 lid 1. De omstandigheid dat de tekst van art. 6 van de Aandeelhoudersovereenkomst is opgesteld door Deloitte en de notaris maakt dit niet anders, omdat het bij de uitleg van de overeenkomst gaat om de gemeenschappelijke partijbedoelingen. Nas Beheer is geen partij bij de Aandeelhoudersovereenkomst en daarom is niet relevant wat haar bedoelingen zijn. Bij de totstandkoming van de Aandeelhoudersovereenkomst zijn partijen niet op de precieze betekenis van de Formule ingegaan en er is ook niet over de ‘stille reserves’ gesproken. Partijen hebben toen hun persoonlijke bedoelingen ten aanzien van artikel 6 niet met elkaar gedeeld.

Nas Beheer is van oudsher een familiebedrijf, waarbij de aandeelhouders bij de Aandeelhoudersovereenkomst allen mede-eigenaar van de onderneming zijn. De bedoeling is altijd geweest om aandeelhouderswaarde te creëren.

Uit de omstandigheid dat het onroerend goed is ondergebracht in een aparte vennootschap, Nas Vastgoed, blijkt al dat het onroerend goed was bedoeld om aandeelhouderswaarde te creëren en daarbij te profiteren van waardestijgingen. Als dat niet de bedoeling zou zijn geweest, had voor de hand gelegen om het onroerend goed in de Formule buiten het groepsvermogen te laten. Er is dus bewust voor gekozen om het onroerend goed wel tot het groepsvermogen te rekenen, waarbij geldt dat er ook investeringen zijn gedaan, terwijl met onroerend goed ook vaste lasten zijn gemoeid. Tegenover zulke investeringen, lasten en kosten staan dan de waardevermeerderingen die ten gunste komen aan de aandeelhouders.

Het verband dat de rechtbank legt met belastingaangiftes is onbegrijpelijk. De aandeelhouders hebben niets afgesproken over de wijze waarop de aandelen worden gewaardeerd bij het doen van belastingaangiftes, terwijl dan ook niet gebruikelijk is om stille reserves mee te nemen bij de waardering van de aandelen.

De omstandigheid dat de overige vier aandeelhouders uiteindelijk akkoord zijn gegaan met de door Nas Beheer berekende prijs, wil niet zeggen dat zij het standpunt van Nas Beheer delen, aldus nog steeds Bilon.

3.8.

Het hof stelt het volgende voorop. Nu Bilon van Nas Beheer een hogere vergoeding voor de geleverde aandelen vordert en zij zich daartoe beroept op de door haar bepleite uitleg van artikel 6 van de Aandeelhoudersovereenkomst, is het overeenkomstig het bepaalde in art. 150 Rv over de stelplicht en de bewijslast aan Bilon om concrete feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit volgt dat aan artikel 6 de door haar voorgestane uitleg toekomt. Daarbij is uitgangspunt dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden, gelet op elkaars verklaringen en gedragingen, over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (vergelijk Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Ook omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat een rechtshandeling is verricht, kunnen medebepalend zijn voor de uitleg daarvan (Hoge Raad 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741).

3.9.

Naar het oordeel van het hof is hetgeen Bilon aanvoert, mede in het licht van wat Nas Beheer ter betwisting naar voren brengt, onvoldoende om Bilon te volgen in haar uitleg van artikel 6 van de Aandeelhoudersovereenkomst. Het hof acht daarvoor het volgende redengevend.

3.10.

Naar het oordeel van het hof regelt artikel 6 lid 2 van de Aandeelhoudersovereenkomst, anders dan Bilon bepleit, niet slechts welke datum bepalend is voor het vaststellen van de waarde van de aandelen, maar regelt het ook aan de hand waarvan die waarde moet worden berekend. In dat verband bepaalt artikel 6 lid 2 van de Aandeelhoudersovereenkomst dat, afhankelijk van het moment in enig jaar waarop de aanbieding van aandelen plaatsvindt, voor de berekening van de waarde van de aandelen de laatst vastgestelde balans dan wel de eerstvolgende balans geldt. Daaruit volgt dat de waardebepaling moet geschieden aan de hand van een balans, hetzij de laatst vastgestelde, hetzij de eerstvolgende. De stille reserves van een vennootschap of de groep waarvan zij deel uitmaakt, maken geen deel uit van de balans, zoals Bilon zelf ook stelt (memorie van grieven, randnummer 17). Dit brengt mee dat, behoudens door Bilon te stellen en zo nodig te bewijzen bijzondere omstandigheden die tot een andere uitkomst voeren, hetgeen partijen hebben geregeld over de waardering van de aandelen bij verkoop en levering als bedoeld in artikel 6 lid 1 van de Aandeelhoudersovereenkomst in beginsel zo moet worden uitgelegd dat bij het berekenen van de waarde van de aandelen na aanbieding de stille reserves van Nas Beheer en andere met haar in een groep verbonden vennootschappen niet worden meegenomen. De omstandigheden die Bilon aanvoert om tot de door haar bepleite uitleg te komen, zijn daarvoor niet toereikend. Het hof wijst op het volgende.

3.11.

Dat het gebruikelijk is om stille reserves mee te nemen bij de bepaling van de intrinsieke waarde van de aandelen mag in zijn algemeenheid juist zijn, maar doet er niet aan af dat partijen anders overeen kunnen komen, zoals hier is gebeurd met het bepaalde in artikel 6 lid 2 Aandeelhoudersovereenkomst. Dat de stille reserves zich bevinden bij Nas Vastgoed en daarom deel uitmaken van het groepsvermogen van Nas Beheer doet daar evenmin aan af. Waar het op aankomt, is immers of de stille reserves deel uitmaken van de balans van de Nas Beheer, omdat in beginsel aan de hand daarvan de waarde van de aan te bieden aandelen wordt bepaald. De door Bilon ook gestelde omstandigheid dat bij de totstandkoming van de Aandeelhoudersovereenkomst partijen niet op de precieze betekenis van de Formule zijn ingegaan en er toen ook niet over de ‘stille reserves’ is gesproken, biedt naar het oordeel van het hof evenmin steun aan de door Bilon bepleite uitleg. Dit betekent immers dat tussen partijen geen uitingen zijn gedaan die nu bij Bilon de verwachting zouden kunnen rechtvaardigen dat in weerwil van de bewoordingen van artikel 6 lid 1 en lid 2 van de Aandeelhoudersovereenkomst, bij de waardebepaling van de aandelen toch als het ware buiten de balans van de vennootschap om zou moeten worden gekeken naar de stille reserves. De verder nog door Bilon aangevoerde omstandigheden werpen op een en ander geen ander licht.

Daarbij neemt het hof nog in aanmerking dat bij verkoop van aandelen in Nas Beheer in de periode tussen 5 april 1994 en de ondertekening van de Aandeelhoudersovereenkomst, de berekening van de prijs voor de aandelen op consequente wijze is toegepast, zonder dat rekening is gehouden met de stille reserves voor de berekening van de intrinsieke waarde. Ook Bilon zelf heeft – vóór 2003 – (extra) aandelen in Nas Beheer verworven, zonder dat is gesteld of gebleken dat Bilon destijds bezwaar heeft gemaakt of vragen heeft geponeerd over die wijze van prijsberekening.

Na ondertekening van de Aandeelhoudersovereenkomst heeft Bilon geen (extra) aandelen in Nas Beheer meer verworven, maar niet is gesteld of gebleken dat Bilon in de periode erna bezwaar heeft gemaakt of vragen heeft gesteld over de wijze van berekening van de prijs voor de aandelen bij wel plaats gevonden hebbende transacties met andere aandeelhouders. Bij deze transacties is consequent een wijze van berekening van de prijs voor de aandelen toegepast, waarbij geen rekening is gehouden met de stille reserves voor de bepaling van de intrinsieke waarde.

3.12.

Het voorgaande voert ertoe dat niet is komen vast te staan dat partijen bij het overeenkomen van art. 6 van de Aandeelhoudersovereenkomst de bedoeling hadden om bij de berekening van de intrinsieke waarde ook de stille reserves mee te nemen. De omstandigheid dat Nas Beheer zelf geen partij is bij de Aandeelhoudersovereenkomst, acht het hof in dit verband van ondergeschikt belang mede gelet op de correspondentie en notulen die voorhanden is ter zake de berekening en toepassing van de Formule.

3.13.

Door Bilon is een bewijsaanbod gedaan. Het hof passeert dit aanbod aangezien Bilon onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld om daaraan toe te komen. Bewijslevering is daardoor niet aan de orde.

3.14.

Het voorgaande betekent dat grief 2 faalt.

Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

3.15.

De derde grief van Bilon houdt in de kern in dat de omstandigheden in het onderhavige geval ertoe leiden dat het rekenen met een negatieve rentabiliteitswaarde bij de prijsbepaling van de aandelen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de zin van art. 6:248 lid 2 BW. Ter toelichting voert Bilon onder meer aan dat vanwege het faillissement van Nas Afbouw de resultaten uit het verleden via de rentabiliteitswaarde geen reëel beeld geven van de waarde in de toekomst. Door de aandeelhouders is ten tijde van het opstellen van de Aandeelhoudersovereenkomst geen rekening gehouden met een faillissement van een van de tot de groep van Nas Beheer behorende vennootschappen, aldus Bilon.

3.16.

Op grond van art. 6:248 lid 2 BW is een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het hof stelt voorop dat deze beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudend moet worden toegepast. Voor het buiten toepassing laten van een krachtens overeenkomst tussen partijen geldende regel bestaat niet reeds grond indien het beroep op die regel in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Daarvoor is nodig dat dit beroep in de gegeven omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (HR 15 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1664 (https://new.navigator.nl/document/id157620041015c03105hradmusp)).

3.17.

Naar het oordeel van het hof is in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om bij de berekening van de Formule de rentabiliteitswaarde zoals opgenomen in de Formule van art. 6 van de Aandeelhoudersovereenkomst onverkort toe te passen. Aan dit oordeel liggen de volgende omstandigheden ten grondslag:
- [persoon A] was tezamen met vier andere (indirect) aandeelhouders in Nas Beheer op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam voor Nas Afbouw.
- Nas Afbouw is op 18 oktober 2011 op eigen aangifte in staat van faillissement komen te verkeren. Niet betwist is dat de aandeelhouders ten tijde van de totstandkoming van de Aandeelhoudersovereenkomst en meer specifiek de in art. 6 opgenomen Formule, met de mogelijkheid van een faillissement geen rekening hebben gehouden.

- Na het faillissement is de door Nas Afbouw gedreven onderneming via een doorstart voortgezet door Nas Geffen B.V., eveneens onderdeel van de Nas Groep. Nas Beheer heeft zelf besloten om aan vijf (indirect) aandeelhouders geen arbeidsovereenkomst aan te bieden bij Nas Geffen B.V. [persoon A] was één van deze aandeelhouders, waardoor Bilon – als grootste aandeelhouder in Nas Beheer – op grond van art. 1 jo 2 sub g.2. van de Aandeelhoudersovereenkomst gedwongen werd tot het aanbieden van haar aandelen in Nas Beheer. Door Nas Beheer is geen, althans onvoldoende inzicht gegeven in de reden waarom [persoon A] geen nieuwe arbeidsovereenkomst is aangeboden en andere ex-werknemers van Nas Afbouw (waaronder indirect aandeelhouders in Nas Beheer) wel.

- Berekening van de rentabiliteitswaarde volgens de Formule vindt plaats door het gemiddeld resultaat na belastingen van de laatstverstreken vijf boekjaren te vermenigvuldigen met 6 2/3e. Mede door het faillissement van Nas Afbouw komt de rentabiliteitswaarde uit op
-/- € 205.701,=.

- Nas Beheer heeft niet betwist dat Bilon tijdens de aandeelhoudersvergadering van 8 april 2014 tegen heeft gestemd bij de stemming over het besluit tot inkoop van de aandelen van Bilon door Nas Beheer voor desbetreffende prijs. Bilon heeft de notulen van deze vergadering niet ondertekend.

- Ook neemt het hof hierbij de lange periode in aanmerking waarin Bilon aandeelhouder in Nas Beheer is geweest en [persoon A] werkzaam is geweest voor Nas Afbouw.

3.18.

Het hof acht het in de bovengenoemde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om een negatieve rentabiliteitswaarde te hanteren bij de berekening van de waarde van de aandelen als onderdeel van de daartoe toe te passen Formule, aangezien hierdoor een drukkend effect op de waarde van de aandelen plaatsvindt en geen sprake is van een reële prijsbepaling. Dit betekent dat de derde grief van Bilon slaagt. Het hof acht in deze omstandigheden passend om bij de berekening van de Formule van een rentabiliteitswaarde van nihil uit te gaan.

3.19.

Hetgeen door Bilon als vierde en laatste grief naar voren is gebracht behoeft in het licht van de beoordeling van de overige grieven geen behandeling. Aan grief 4 komt geen zelfstandige betekenis toe.

Slotsom

3.20.

Uit het voorgaande volgt dat de derde grief van Bilon slaagt. Het hof zal het vonnis van 23 december 2020 vernietigen en de vorderingen van Bilon deels toewijzen. Bij een gelijkblijvende intrinsieke waarde en een rentabiliteitswaarde van nihil leidt dit tot de volgende berekening van de prijs voor de aandelen conform de Formule:

3 x intrinsieke waarde ad € 3.743.628,00 = € 11.230.884,00 / 4 = € 2.807.721,00

aftrek 10% vanwege beperkte verhandelbaarheid
€ 280.772,10 -/-

Waarde gewone aandelen (35.000 stuks) € 2.526.948,90

Waarde per aandeel € 72,20

3.21.

Uitgaande van de 3.134 aandelen die Bilon hield in Nas Beheer had Bilon recht op betaling van een totaal bedrag van € 226.274,80. Uitgaande van de reeds door Nas Beheer betaalde verkoopprijs van € 198.632,92 heeft Bilon nog recht op betaling van een bedrag van (€ 226.274,80 - € 198.632,92 =) € 27.641,88. De vordering van Bilon zal tot dit bedrag worden toegewezen, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente vanaf 14 dagen na het wijzen van dit arrest.

3.22.

Door Bilon zijn buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Beslissend voor de toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten is of het redelijke kosten zijn en deze in redelijkheid zijn gemaakt. Daaraan is niet voldaan nu Bilon niet concreet heeft gemaakt welke werkzaamheden zijn verricht en wanneer en door wie deze zijn uitgevoerd, zodat het hof dit deel van de vordering zal afwijzen.

3.23.

Nas Beheer zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van Bilon als volgt begroot:

In eerste aanleg:

- Griffierecht € 2.042,00

- Kosten exploot € 90,38

- Salaris advocaat (2 punten x tarief IV € 1.047,00)
€ 2.148,00Totaal: € 4.280,38

In hoger beroep:

- Griffierecht € 2.106,00

- Kosten exploot € 85,81

- Salaris advocaat (2 punten x tarief IV € 2.157,00)
€ 4.314,00Totaal: € 6.505,81

3.24.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.

3.25.

Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. Het hof zal de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden (ECLI:NL:HR:2022:853 (https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2022:853)).

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis;

opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Nas Beheer tot betaling aan Bilon van € 27.641,88,=, welk bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt Nas Beheer tot terugbetaling aan Bilon van al hetgeen Bilon ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Nas Beheer heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van voldoening;

veroordeelt Nas Beheer in de proceskosten van:

de eerste aanleg en begroot die kosten aan de zijde van Bilon tot op de datum van het bestreden vonnis van 23 december 2020 op € 4.280,38;
het hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van Bilon tot op heden op

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.E.L.J.C. Verbunt, A.C. van Campen en M.C. Schepel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 juli 2023.

griffier rolraadsheer