ECLI:NL:GHSHE:2022:4165 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep over effectenlease: onrechtmatige zorgplicht...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.270.110/01

arrest van 6 december 2022

in de zaak van

1.[appellant] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

2.
[appellante],

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

beiden wonende te [woonplaats] ,

hierna aan te duiden als [appellant] , [appellante] en gezamenlijk als [appellanten] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,

tegen

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 4 februari 2020 (waarbij een mondelinge behandeling na aanbrengen is gelast) in het hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 28 augustus 2019, gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, verweerders in reconventie, en Dexia als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. De nummering van het tussenarrest wordt hierna voortgezet.

5.Het geding in hoger beroep

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het proces-verbaal van de op 3 maart 2020 gehouden mondelinge behandeling;
de memorie van grieven met producties van [appellant] , tevens houdende akte afstand van instantie van [appellante] ;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties, tevens antwoordakte in principaal hoger beroep;
de akte uitlaten producties van Dexia;
de antwoordakte van [appellanten] ;
de schriftelijke toelichting/het schriftelijk pleidooi van Dexia, met productie;
de schriftelijke toelichting/het schriftelijk pleidooi van [appellanten]

Als gevolg van de afstand van instantie door [appellante] , zijn bij het principaal hoger beroep alleen [appellant] en Dexia partij. Niet is gebleken dat Dexia, op de voet van artikel 339 lid 4 Rv Pro, heeft verzocht een termijn te bepalen waarop incidenteel hoger beroep kan worden ingesteld tegen het bestreden vonnis voor zover gewezen tussen Dexia en [appellante] , of dat Dexia bij exploot aan [appellante] een roldatum heeft aangezegd voor het instellen van incidenteel hoger beroep. Dexia heeft het door haar bij memorie van 28 juli 2020 ingestelde incidenteel hoger beroep niettemin mede gericht tegen het bestreden vonnis voor zover gewezen tussen Dexia en [appellante] . Hoewel aan het bepaalde van artikel 339 lid 4 Rv Pro niet is voldaan, is het hof van oordeel dat het incidenteel hoger beroep ook ten aanzien van [appellante] rechtsgeldig is ingesteld, nu [appellante] wel bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft gereageerd op het ingestelde incidenteel hoger beroep zodat voor haar duidelijk was dat het incidenteel hoger beroep ook haar betrof en zij kennelijk geen nadeel heeft geleden van het niet voldoen door Dexia aan het bepaalde in artikel 339 lid 4 Rv Pro.

De advocaat van [appellanten] heeft aangevoerd dat hij de schriftelijke toelichting/pleitnota van Dexia pas op 14 oktober 2022 heeft ontvangen, en dus niet uiterlijk twee weken voor de roldatum van 25 oktober 2022 waarop de toelichting/pleitnota moest worden overgelegd. Dit wordt door Dexia niet betwist. Daarmee heeft Dexia inderdaad in strijd gehandeld met wat voor de gang van zaken bij een schriftelijk pleidooi/toelichting in het procesreglement is bepaald. Nu [appellanten] niet stelt daardoor te zijn benadeeld, bij het opstellen van diens beknopte reactie op Dexia’s pleidooi/toelichting of anderszins, betekent deze overtreding van Dexia naar het oordeel van het hof niet, zoals [appellanten] bepleit, dat het recht op het overleggen van de pleitnota/toelichting, althans de eerste termijn daarvan, voor Dexia is vervallen. Toelating van de pleitnota/toelichting is, gelet op het voorgaande, niet in strijd met de goede procesorde.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

In principaal en incidenteel hoger beroep

6.1.

In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. De feiten luiden, voor zover relevant in hoger beroep, als volgt:

a) Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Dexia Bank Nederland N.V., Bank Labouchere N.V. en Legio Lease. Waar sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder begrepen.

b) Tussen Dexia en [appellanten] zijn na tussenkomst van Spaar Select vier overeenkomsten van effectenlease tot stand gekomen. Het betreft de overeenkomsten met [contractnummer 1] en [contractnummer 2] onder de benaming Capital Effect en de overeenkomsten met [contractnummer 3] en [contractnummer 4] onder de benaming Allround Effect (producties Al tot en met A4 bij inleidende dagvaarding en productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie).

c) [appellant] is de overeenkomsten met de contractnummers [contractnummer 1] en [contractnummer 4] in respectievelijk september 2001 en december 2001 aangegaan en heeft deze ondertekend. [appellante] is de overeenkomsten met de contractnummers [contractnummer 2] en [contractnummer 3] in respectievelijk september 2001 en december 2001 aangegaan en heeft deze ondertekend.

d) Na tussentijdse beëindiging van de overeenkomsten op verzoek van [appellanten] in juli 2012 kreeg [appellanten] bedragen van Dexia uitgekeerd. De verkoopopbrengst van de aandelen was toereikend om het restant van de hoofdsom te voldoen maar compenseerde niet de totaal betaalde inleg van [appellanten]

e) Bij brief van 31 mei 2006 heeft Leaseproces namens [appellante] aan Dexia meegedeeld (productie F bij inleidende dagvaarding):

"( ... )

Hierbij bericht ik u dat bovengenoemde cliënte mij verzocht heeft haar belangen in het geschil met u te behartigen. Ik sluit een kopie van de door haar getekende volmacht bij.

(…)

Voorts worden de contracten voor zover nog nodig, vernietigd c.q. ontbonden op grond van de artikelen 3:44 lid 4 BW (misbruik van omstandigheden), 6:74 BW (wanprestatie), 6:162 BW (onrechtmatige daad), 6:194 BW (misleidende reclame) en 6:228 BW (dwaling). Namens cliënte wordt het recht voorbehouden om hiertoe nog andere gronden aan te voeren.

Verdere betalingen door cliënt vinden plaats onder uitdrukkelijk protest en onder voorbehoud van alle rechten.

Tevens dient deze brief als een in art. 3:317 BW Pro bedoelde mededeling ter stuiting van de verjaring. Cliënt behoudt zich ondubbelzinnig het recht voor in de toekomst alsnog, en indien nodig via een gerechtelijke procedure, schadevergoeding van u te vorderen.

Op grond van het bovenstaande wordt u hierbij verzocht, en voor zover nodig gesommeerd, om binnen twee weken na heden alle door cliënte aan u betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen (…)."

f) Bij brief van 9 oktober 2009 heeft Leaseproces namens de op de bijgesloten lijst

vermelde personen aan Dexia meegedeeld (productie 9 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie):

"(...) dat zij hun vorderingen op Dexia Bank Nederland N.V. onverkort handhaven en dat deze brief met bijlage als doel heeft om de mogelijke verjaring van hun vorderingen op Dexia Bank Nederland N.V. te stuiten. (.. . ).”

g) Bij brief van 23/24 januari 2012 heeft Leaseproces namens de op de bijgesloten lijst vermelde personen aan Dexia meegedeeld (productie 8 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie):

“(...) dat zij hun vorderingen op Dexia onverkort handhaven en dat deze brief met bijlagen bedoeld is om de verjaring van deze vorderingen, voor zover nodig, te stuiten. (...)."

h) Bij brief van 15 november 2016 heeft Leaseproces – onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:ER:2016:2012) – Dexia gesommeerd tot betaling van alle reeds door [appellante] betaalde bedragen en tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente (productie H bij inleidende dagvaarding).

6.2.1.

In eerste aanleg heeft [appellanten] , voor zover relevant in hoger beroep, in conventie gevorderd:

- voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld en/of toerekenbaar jegens [appellanten] tekort is geschoten op de in de dagvaarding genoemde gronden;

- Dexia te veroordelen tot betaling van de door [appellanten] geleden schade, bestaande uit de door deze betaalde bedragen aan inleg onder de overeenkomsten, te vermeerderen met wettelijke rente;

- voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door [appellanten] geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten, notariskosten, taxatiekosten en betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de overeenkomsten te betalen, te vermeerderen met rente;

- Dexia te veroordelen tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.

6.2.2.

Aan deze vorderingen heeft [appellanten] onder meer ten grondslag gelegd dat Dexia haar zorgplichten jegens [appellanten] heeft geschonden door:
- [appellanten] niet te waarschuwen voor het risico van een restschuld,

- geen althans onvoldoende onderzoek te doen naar de financiële positie van [appellanten] teneinde te kunnen vaststellen of [appellanten] de lasten uit de overeenkomsten kon betalen, en

- niet te weigeren om de overeenkomsten aan te gaan, terwijl [appellanten] als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door Spaar Select, een cliëntenremisier die, in strijd met de Wet toezicht effectenverkeer 1995, daarbij tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken; dit, terwijl Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

6.2.3.

Dexia heeft, in voorwaardelijke reconventie gevorderd, onder de voorwaarde dat de kantonrechter haar verweer met betrekking tot de klachtplicht en verjaring verwerpt, [appellanten] te bevelen op verbeurte van een dwangsom binnen twee weken na betekening van het vonnis aan Dexia tegen vergoeding van de kosten daarvan kopie te verstrekken van het dossier dat Leaseproces omtrent hem heeft aangelegd, althans van het intakeformulier of de intakeformulieren die Leaseproces omtrent hem heeft opgemaakt, een en ander met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding.

6.2.4.

Dexia heeft daarnaast in reconventie gevorderd te verklaren voor recht dat:

- de overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet blootstaan aan vernietiging op enige grond waarop van de zijde van [appellanten] een beroep kan worden gedaan,

- [appellanten] met betrekking tot de overeenkomsten niet werden blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last,

- Dexia niets meer aan [appellanten] verschuldigd is.

6.2.5.

In het bestreden vonnis, gewezen in conventie, heeft de kantonrechter:

- voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld door deze als cliënt te accepteren terwijl Dexia behoorde te weten dat Spaar Select [appellante] niet alleen als klant aanbracht maar haar tevens persoonlijk had geadviseerd zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken,

- Dexia veroordeeld om aan [appellante] te betalen de door haar geleden schade, bestaande uit de door haar betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen en het door [appellante] genoten fiscaal voordeel), vermeerderd met wettelijke rente.

De vorderingen van [appellant] in conventie zijn afgewezen, omdat zijn vorderingen volgens de kantonrechter zijn verjaard.

In reconventie heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat Dexia niets meer verschuldigd is aan [appellant] , en de vorderingen jegens [appellanten] voor het overige afgewezen.

De kantonrechter heeft de proceskosten in conventie en in reconventie tussen partijen gecompenseerd.

6.3.

In principaal hoger beroep heeft [appellant] één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover de vorderingen van [appellant] niet zijn toegewezen en de vorderingen van Dexia jegens [appellant] wel zijn toegewezen, en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen en het volledig afwijzen van de vorderingen van Dexia.

In incidenteel hoger beroep heeft Dexia zes grieven aangevoerd. Dexia heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover haar vorderingen jegens [appellanten] daarbij zijn afgewezen en tot het alsnog volledig toewijzen van haar vorderingen, zo begrijpt het hof.

Volmacht

6.4.

Dexia heeft in eerste aanleg betwist dat Leaseproces nog steeds gevolmachtigd is om namens [appellanten] deze procedure op te starten. Dexia heeft de kantonrechter daarom verzocht om Leaseproces te gelasten een recente volmacht te overleggen waaruit de wil blijkt van [appellanten] om Dexia nog immer in rechte te betrekken.

Voor zover Dexia dit verweer in hoger beroep handhaaft, slaagt dit niet. [appellanten] , en niet Leaseproces, is partij in deze procedure en [appellanten] wordt daarbij vertegenwoordigd door zijn advocaat.

Verjaring

6.5.

De kantonrechter heeft overwogen (rechtsoverweging 4.8 van het bestreden vonnis) dat de brief van Leaseproces van 31 mei 2006, hiervoor bedoeld in rechtsoverweging 3.1 onder e), enkel ziet op de vordering van [appellante] . De kantonrechter heeft geoordeeld dat die brief de vordering van [appellant] niet heeft gestuit en dat de vordering van [appellant] (in tegenstelling tot de vordering van [appellante] ) daarom is verjaard.

Met zijn grief in principaal hoger beroep heeft [appellant] aangevoerd dat op 31 mei 2006 een gelijkluidende brief aan Dexia is verstuurd namens [appellant] . [appellant] heeft die brief in hoger beroep alsnog in het geding gebracht als productie N bij memorie van grieven. In de kop van de brief is vermeld:
"Inzake [appellant] (…)".

Nu Dexia de ontvangst van deze brief niet betwist, slaagt de grief in principaal hoger beroep in zoverre.

Ten aanzien van het beroep door Dexia op verjaring ten aanzien van de vorderingen van [appellanten] overweegt het hof als volgt.

6.6.

De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis (waaronder begrepen een vordering tot schadevergoeding) kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3:317 lid 1 BW Pro). Deze schriftelijke mededeling moet de strekking hebben van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar, zodat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, ermee rekening kan houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in artikel 3:317 lid 1 BW Pro gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (zie onder meer HR 26 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:111).

6.7.

In de onderhavige zaak heeft [appellanten] meerdere effectenleaseovereenkomsten (hierna (gezamenlijk) ook: de effectenleaseovereenkomst) gesloten, die vervolgens op enig moment zijn beëindigd, waarna Dexia de eindafrekening heeft opgemaakt. Uit de eindafrekening blijkt dat [appellanten] zijn inleg (deels) was kwijtgeraakt, wegens op de effectenportefeuille geleden verliezen. Daarmee is [appellanten] op (dan wel kort na) de datum van de afrekening bekend geworden met de schade die hij door het aangaan van de effectenleaseovereenkomst had geleden, zodat op dat moment de verjaringstermijn van vijf jaar uit hoofde van artikel 3:310 lid 1 BW Pro is gaan lopen.

6.8.

In de eerste sommatiebrief, van 31 mei 2006, heeft [appellanten] zich onder meer beroepen op artikel 6:162 BW Pro (onrechtmatige daad) en zich het recht voorbehouden nog andere gronden aan te voeren, en heeft [appellanten] Dexia gesommeerd om alle door [appellanten] onder de effectenleaseovereenkomst betaalde bedragen terug te betalen. Vervolgens heeft [appellanten] tijdig de zogenoemde opt-out-verklaring aan de daartoe aangewezen notaris gezonden en in 2009, 2012 en 2016 brieven/sommaties gestuurd waarin [appellanten] telkens uitdrukkelijk verklaarde zich alle rechten jegens Dexia voor te behouden. Laatstgenoemde brieven waren afkomstig van de gemachtigde van [appellanten] , die de brieven telkens verstuurde namens een groot aantal particulieren die waren gedupeerd door de door hen gesloten effectenleaseovereenkomsten. Voor Dexia was het daarom duidelijk (althans had het duidelijk moeten zijn) dat [appellanten] hiermee beoogde de vordering te stuiten tot vergoeding van schade die [appellanten] op grond van de effectenleaseovereenkomst had geleden. In het licht van de WCAM-procedure en de verwijten die in het verzoekschrift d.d. 18 november 2005 waren opgenomen, was het voor Dexia ook voldoende duidelijk welke verwijten haar werden gemaakt ten aanzien van de door haar aangeboden effectenleaseovereenkomsten (het schenden van de vergunningsplicht door tussenpersonen wordt daar genoemd). Daarmee was het voor Dexia duidelijk welke feiten aanleiding gaven tot het instellen van de vorderingen en op welke juridische grondslagen die vorderingen werden gebaseerd. Gezien deze context voldeden de brieven aan de vereisten die artikel 3:317 lid 1 BW Pro aan een geldige stuiting stelt. Dit betekent dat, gelet op de verjaringstermijn van vijf jaar die op grond van artikel 3:310 lid 1 BW Pro hier geldt, met genoemde brieven de vordering van [appellanten] tijdig is gestuit. De conclusie moet daarom zijn dat de vorderingen van [appellanten] niet zijn verjaard. Grief I in incidenteel hoger beroep faalt en grief 1 in het principaal hoger beroep slaagt.

6.9

Het slagen van de grief brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen.

Klachtplicht

6.10.

Het beroep dat Dexia in eerste aanleg heeft gedaan op schending van de klachtplicht faalt. Daarbij merkt het hof op dat niet volledig duidelijk is ten aanzien van welke vorderingen van [appellant] Dexia zich op de klachtplicht beroept. Indien Dexia de schending van de klachtplicht aanvoert met het oog op de vordering van [appellant] uit hoofde van de billijkheidscorrectie dan wel onrechtmatige daad wegens het schenden van het verbod om te contracteren, gaat dit beroep niet op. In dat geval gaat het om een onrechtmatige daad vanwege het handelen in strijd met een wettelijk verbod (artikel 41 Nadere Pro Regeling toezicht effectenverkeer) en dat valt niet onder het bereik van artikel 6:89 BW Pro. Indien het beroep op de klachtplicht betrekking heeft op de vorderingen betreffende de schending van de waarschuwingsplicht of indien de klachtplicht anderszins van toepassing zou zijn, geldt dat namens [appellant] de eerste sommatiebrief aan Dexia is gestuurd, waarin de onrechtmatige daad en wanprestatie zijn genoemd als mogelijke grondslagen van de vordering. Vanwege deze brief, gelezen in de context van onder meer het verzoekschrift in de WCAM-procedure zoals overwogen ten aanzien van de verjaring, moet het Dexia duidelijk zijn geweest dat [appellant] zich beklaagde over de handelwijze van Dexia ten tijde van de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, waaronder een schending van de op haar jegens [appellant] rustende zorgplichten in de precontractuele fase. De brief dient daarom als een klacht te worden aangemerkt. Anders dan Dexia aanvoert, is zij bovendien niet in haar belangen geschaad doordat [appellant] niet eerder dan bij de eerste sommatiebrief heeft geklaagd. Zoals hierna zal worden geoordeeld, had Dexia immers zelf bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met [appellant] navraag moeten doen bij Spaar Select naar de aard van de betrokkenheid van Spaar Select.

Afschrift dossier

6.11.

Als haar beroep op verjaring en de klachtplicht wordt verworpen, heeft Dexia in reconventie gevorderd dat [appellant] wordt bevolen kopie te verstrekken van het dossier dat Leaseproces omtrent hem heeft aangelegd, althans van het intakeformulier dat Leaseproces omtrent hem heeft opgemaakt.

Het hof overweegt dat [appellant] gemotiveerd heeft betwist dat Leaseproces in zijn geval een intakeformulier heeft opgemaakt, of dat zich in het dossier van Leaseproces over hem een ander stuk bevindt dat vergelijkbaar is met het document dat Dexia kennelijk op het oog heeft (productie 14 bij conclusie van antwoord in conventie / conclusie van eis in reconventie – ‘Vragenformulier’). In het licht van deze gemotiveerde betwisting, heeft Dexia haar stelling dat [appellant] – via Leaseproces – over een dergelijk intakeformulier beschikt of kan beschikken onvoldoende onderbouwd. Voor het overige heeft de vordering van Dexia geen betrekking op voldoende bepaalde bescheiden; de aanduiding ‘het dossier dat Leaseproces omtrent hem heeft aangelegd’ is daarvoor te ruim. Bovendien volgt uit de stellingen van Dexia dat Dexia slechts vermoedt dat het door Leaseproces aangelegde dossier van [appellant] wel eens steun zou kunnen geven aan haar stelling dat hij wel degelijk op de hoogte was van de risico's die aan de effectenleaseovereenkomst waren verbonden, wat [appellant] gemotiveerd heeft weersproken. Artikel 843a Rv biedt echter niet de mogelijkheid voor het verkrijgen van afschriften van documenten waarvan slechts wordt vermoed dat zij wel eens steun zouden kunnen geven aan de eigen stellingen zonder dat er voldoende concrete aanknopingspunten bestaan voor de juistheid van dergelijke vermoedens. Daarmee heeft Dexia onvoldoende onderbouwd dat zij een rechtmatig belang heeft bij de gevorderde stukken. Ook om die reden is de vordering van Dexia niet toewijsbaar.

Waarschuwingsplicht

6.12.

[appellant] stelt dat Dexia heeft verzuimd om in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico van een restschuld.

Dexia heeft aangevoerd dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat [appellant] tijdens de gesprekken die hij met Spaar Select heeft gehad mondeling is gewezen op de risico's die waren verbonden aan de effectenleaseovereenkomst.

Het hof is van oordeel dat Dexia hiermee niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat Dexia [appellant] voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomst indringend heeft gewaarschuwd voor het risico dat bij tussentijdse beëindiging een restschuld kon ontstaan, zodat vaststaat dat Dexia haar waarschuwingsplicht jegens [appellant] heeft geschonden. Dexia is daarmee toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht die zij jegens [appellant] in acht diende te nemen. Tevens heeft Dexia in zoverre onrechtmatig gehandeld jegens [appellant] .

6.13.

Dexia betwist voorts het bestaan van causaal verband tussen het schenden van de waarschuwingsplicht en het aangaan van de effectenleaseovereenkomst door [appellant] .

Het hof overweegt dat [appellant] al bij inleidende dagvaarding gemotiveerd heeft gesteld dat: de effectenleaseovereenkomst door het handelen van Dexia is gesloten, Dexia haar waarschuwingsplicht heeft geschonden, de effectenleaseovereenkomst bij een juist handelen van Dexia niet zou zijn gesloten, en [appellant] daardoor schade heeft geleden. Gelet op het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad 5 juni 2009 ECLI:NL:HR:2009:BH2815, rov. 5.5.3, lag het daarom op de weg van Dexia om haar verweer dat van een dergelijk causaal verband geen sprake is voldoende concreet te onderbouwen. Dexia heeft ter onderbouwing van dit verweer geen specifieke feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [appellant] de effectenleaseovereenkomst ook zou hebben gesloten als hij voor de risico’s ervan indringend was gewaarschuwd. Gezien het ontbreken van een dergelijke concrete onderbouwing gaat het hof aan dit verweer voorbij.
De stellingen van Dexia over het al dan niet bij [appellant] aanwezige begrip ten aanzien van het restschuldrisico kunnen niet tot een ander oordeel leiden. De waarschuwingsplicht strekt er immers mede toe om de afnemer, ook al is hij zich op grond van de door Dexia verschafte informatie bewust van de aan de effectenleaseovereenkomst verbonden risico’s, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan (onder meer voornoemd arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, rov. 4.10.3.).
Anders dan Dexia betoogt leidt het enkele feit dat [appellant] de effectenleaseovereenkomst heeft getekend in combinatie met de vaststelling dat er sprake is van bovengenoemd causaal verband, ook niet tot een vermindering van de verderop in dit arrest behandelde vergoedingsplicht van Dexia.

Advisering Spaar Select en wetenschap Dexia

6.14.

In incidenteel hoger beroep heeft Dexia met grieven II tot en met IV aangevoerd dat Spaar Select geen vergunningplichtig advies aan [appellanten] heeft gegeven en dat Dexia in elk geval niet wist of behoorde te weten van dergelijke advisering door Spaar Select aan [appellanten] Dexia heeft hierbij ook een beroep gedaan op eigen schuld. Het hof begrijpt dat Dexia hetgeen zij in (de toelichting op) deze grieven stelt, ook aanvoert in het principaal hoger beroep ten betoge dat haar vordering jegens [appellant] terecht is toegewezen en de vorderingen van [appellant] terecht zijn afgewezen (memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, 18). Deze grieven, en wat daarmee ook in het principaal hoger beroep naar voren is gebracht, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

6.15.

Tussen partijen staat vast dat de effectenleaseovereenkomst tussen Dexia en [appellanten] tot stand is gekomen door tussenkomst van Spaar Select die als bemiddelaar optrad. Daarmee is Spaar Select bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van (het destijds geldende) artikel 1b onder 1 Wte (oud).

6.16.

Een effectenbemiddelaar die mogelijk cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd. Spaar Select had geen vergunning zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 Wte Pro (oud), om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden. Zij kon echter aanspraak maken op de generieke vrijstelling van artikel 12 lid 1 Vrijstellingsregeling Pro Wte (oud) om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling zoals Dexia, die zelf over een vergunning beschikte. De reden van deze vrijstelling was dat de instelling bij wie de cliënt werd aangebracht, zelf al aan toezicht was onderworpen, dan wel daarvan was vrijgesteld. Het stond Spaar Select als cliëntenremisier niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Artikel 41 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (en voorheen artikel 25 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995) verbood Dexia om een effectenleaseovereenkomst met een klant aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur was opgetreden. Deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – moet Dexia in een dergelijk geval bij de toepassing van artikel 6:101 BW Pro zwaar worden aangerekend. Bij effectenleaseovereenkomsten die op deze manier tot stand zijn gekomen, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de klant in het aan te schaffen product. Dexia had de klant immers hoe dan ook moeten weigeren. De billijkheid eist dan in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last vormden (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935).

6.17.

Kortom, voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, moet worden beoordeeld of: (i) [appellanten] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door Spaar Select in de uitoefening van haar bedrijf is geadviseerd, en (ii) of Dexia dit wist of behoorde te weten.

6.18.

Het hof verwijst verder voor het toepasselijke juridisch kader naar het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862, rov. 2.7.1 t/m 2.10.21. In het bijzonder heeft de Hoge Raad in dit arrest geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon dient te worden gevonden door vast te stellen van welke — als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren — activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

6.19.

In de onderhavige zaak heeft [appellanten] een concrete uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van [appellanten] komen, samengevat, op het volgende neer. [appellanten] heeft meerdere persoonlijke gesprekken gevoerd met een medewerker van Spaar Select. Daarbij is besproken dat [appellanten] (extra) vermogen wenste op te bouwen, met welk doel, en welke middelen [appellanten] daarvoor beschikbaar zou hebben. Naar aanleiding hiervan is [appellanten] door de medewerker van Spaar Select geadviseerd om een specifiek effectenleaseproduct van Dexia af te nemen. Dit product was volgens de Spaar Select medewerker geschikt voor de situatie van [appellanten] heeft op het advies van de medewerker van Spaar Select vertrouwd en heeft dit advies opgevolgd. Vervolgens is het contract aan [appellanten] gestuurd en is [appellanten] de effectenleaseovereenkomst aangegaan, aldus [appellanten] De aldus jegens [appellanten] gevolgde handelwijze stemt volgens [appellanten] overeen met de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select, waartoe [appellanten] heeft verwezen naar de producties die hierna zijn weergegeven.

6.20.

Dexia heeft de stellingen van [appellanten] slechts in algemene zin betwist. Volgens haar volgt uit diverse door haar overgelegde producties dan wel verklaringen dat de werkwijze van Spaar Select veelvuldig was beperkt tot het doen van algemene aanprijzingen.

6.21.

Voorop staat dat de door [appellanten] geschetste betrokkenheid van Spaar Select bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, indien deze komt vast te staan, in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juni 2022 moet worden gekwalificeerd als advisering. Het hof verwerpt daarmee het verweer van Dexia, zoals zij dat onder meer in haar schriftelijk pleidooi onder verwijzing naar de door haar overgelegde opinie heeft gevoerd, dat de door [appellanten] gestelde betrokkenheid niet als advisering in de zin van artikel 41 Nadere Pro Regeling 1999 kan worden aangemerkt. Naar het oordeel van het hof volgt uit de door [appellanten] overgelegde producties, zoals die hierna zijn weergegeven, voldoende dat Spaar Select een gebruikelijke werkwijze had die aansluit bij de concrete stellingen van [appellanten] over hoe Spaar Select in zijn geval heeft gehandeld. Daarmee heeft [appellanten] zijn stelling dat er is geadviseerd voldoende gemotiveerd onderbouwd. Het had op de weg van Dexia gelegen om concreet te stellen en toe te lichten dat en op welke wijze in onderhavig geval is afgeweken van die gebruikelijke werkwijze. Het in algemene bewoordingen geformuleerd verweer dat Spaar Select zich in veel zaken onthield van het geven van advies, is daartoe onvoldoende. De stelling van Dexia dat hiermee een verzwaarde stelplicht op Dexia komt te liggen, waaraan zij onmogelijk zou kunnen voldoen, wordt door het hof verworpen. Zoals hierna wordt overwogen, was Dexia er destijds mee bekend dat Spaar Select standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf aan de cliënten die Spaar Select als remisier vervolgens bij Dexia aanbracht als afnemers van effectenleaseproducten. Het had daarom in het kader van de verplichtingen van Dexia ingevolge artikel 41 Nadere Pro Regeling 1999 op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met [appellanten] navraag te doen bij Spaar Select wat de aard van de betrokkenheid van Spaar Select was geweest. Zo had Dexia kunnen en moeten beoordelen of zij de effectenleaseovereenkomst met [appellanten] kon en mocht aangaan. Anders dan Dexia betoogt, kon het inwinnen van deze informatie redelijkerwijs van haar verlangd worden zodat deze zich wel degelijk in haar domein bevond. Dexia heeft een dergelijk onderzoek kennelijk niet verricht, althans zij heeft hieromtrent niets gesteld. De gevolgen van dit nalaten, dat meebrengt dat Dexia in onderhavige zaak nu kennelijk niet meer in staat is om gemotiveerd te onderbouwen dat er in onderhavige zaak geen advies is verleend, komen voor risico van Dexia.

Bovendien heeft Dexia niet uitgelegd op basis waarvan zij in haar memorandum van 26 maart 2007 (zie citaten hierna) tot de conclusie is gekomen dat de werkzaamheden van tussenpersonen zelden beperkt zijn gebleven tot het aanbrengen van een klant, maar dat doorgaans daarnaast sprake is geweest van het geven van beleggingsadvies. Evenmin heeft zij uitgelegd hoe deze conclusie – en het onderzoek dat daaraan kennelijk vooraf is gegaan – zich verdraagt met haar stelling dat het voor haar niet mogelijk is na te gaan in welke gevallen wel of niet is geadviseerd. Uit het memorandum volgt niet, zoals Dexia stelt, dat slechts is verondersteld dat door tussenpersonen beleggingsadviezen zijn gegeven.

Dexia heeft dan ook niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat [appellanten] voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomst een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van die overeenkomst heeft gekregen van Spaar Select in de uitoefening van haar bedrijf. Dit neemt het hof dan ook als vaststaand aan. Dit betekent dat [appellanten] de effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door Spaar Select die daarbij de reikwijdte van haar vrijstelling van de vergunningplicht heeft overschreden.

6.22.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of Dexia bij het sluiten van de effectenleaseovereenkomst wist dat sprake was van deze advisering door Spaar Select of dit behoorde te weten. Volgens [appellanten] dient de vraag bevestigend te worden beantwoord. Er was volgens [appellanten] sprake van een nauwe samenwerking tussen Dexia en Spaar Select. Ter onderbouwing van deze stellingen heeft [appellanten] onder meer verwezen naar de volgende producties.

a. De volgende tekst van de website van Spaar Select van april 2001:

“Spaar Select is een onafhankelijk financieel adviesbureau gespecialiseerd in

Persoonlijke Financiële Planning. Wat houdt dit nu precies in? U krijgt vast en zeker

ook regelmatig standaardaanbiedingen in de brievenbus. Deze aanbiedingen zijn

echter niet op uw persoonlijke situatie afgestemd. Spaar Select daarentegen gaat wél

uit van uw persoonlijke situatie. Wij maken samen met u een planning om op korte,

middellange en lange termijn al uw wensen te realiseren (…)

De Adviseur begint met een inventarisatie van uw huidige situatie. Alvorens hij een

advies kan geven is het belangrijk te weten welke zaken u reeds geregeld heeft en

welke zaken nog niet. Het heeft immers geen zin om dingen dubbel te regelen.

Naar aanleiding van uw wensen wordt er bepaald wat de meest geschikte spaarvorm is om uw wensen te realiseren. Dat kan door middel van diverse spaar- en

beleggingsproducten, zoals hypotheken, eigen huis sparen, aandelenleasen, lijfrentes,

en bedrijfssparen. Tot slot bepaalt uw accountmanager welke bank of

verzekeringsmaatschappij u de beste aanbieding kan doen om uw wensen te

realiseren. In de vorm van een Persoonlijk Financieel Plan presenteert uw

accountmanager hoe u al uw wensen kunt realiseren tegen zo laag mogelijke kosten. En dat is nu ‘Het effect van Spaar Select’.

Persoonlijke Financiële Planning dient afgestemd te worden op uw eigen specifieke

situatie. Het is dan ook onmogelijk om u op deze site een voorbeeld van een

Persoonlijk Financieel Plan te laten zien. Indien u wilt weten hoe u uw wensen kunt

realiseren door optimaal gebruik te maken van uw bestaande middelen, kunt u een

afspraak maken met één van onze Adviseurs. Middels een Persoonlijk Financieel Plan afgestemd op uw situatie zal u dan duidelijk worden dat u meer financiële

mogelijkheden heeft dan u zelf had durven dromen.”

Het jaarverslag 1997 van Bank Labouchere, de rechtsvoorganger van Dexia:

“Onder de naam Bank Labouchere worden ook leaseproducten ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs. Deze producten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan een persoonlijk advies door een onafhankelijk intermediair. Dit voorziet in een duidelijke behoefte.”

Een verklaring van [persoon A] , van 1993 tot 2002 directeur van Spaar Select, van 26 september 2013. Hierin verklaart [persoon A] onder meer:

“Spaar Select kreeg daarbij commerciële ondersteuning van Bank Labouchere. (…)

Tussen Spaar Select en Bank Labouchere c.q. Dexia bestond intensief contact. Ons aanspreekpunt was [persoon B] , die ons wekelijks bezocht en op de hoogte was van de werkwijze van Spaar Select.”

Een e-mailbericht van [persoon B] , voormalig directeur bij het onderdeel Beleggingsproducten van Dexia, waarin deze antwoordt op vragen van de gemachtigde van [appellanten] , en dat voor zover relevant als volgt luidt:

“Was u ermee bekend dat de adviseurs van Spaar Select hun klanten veelal thuis bezochten en hen, al dan niet door middel van een zgn. Financieel Plan, adviseerden om op bepaalde aandelenleaseproducten in te schrijven?

Antw: Ja. De adviseurs van Spaar Select c.q. Spaar Select bemiddelden bij de klanten thuis op afspraak. Met het oog op de zorgvuldigheid, de controlemogelijkheid en de zoveel mogelijke eenduidigheid in zo’n grote organisatie als Spaar Select vonden de klantgesprekken thuis bij de klanten van Spaar Select plaats volgens een gereguleerde gespreksopzet en verslaglegging.

(…)”

Een e-mailbericht van [de adviseur] , voormalig medewerker van Spaar Select, aan de gemachtigde van [appellanten] waarin zij verklaart over de vaste werkwijze van Spaar Select (het geven van persoonlijke adviezen) en over de contacten met [persoon B] en de wetenschap van [persoon B] over de werkwijze van Spaar Select.

De volgende tekst van de websites van Dexia:

“Labouchere Beleggingsproducten

Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen.” (mei 2000)

“De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten.” (mei 2000)

“Deze bieden wij u als marktleider aan via gespecialiseerde, onafhankelijke financieel adviseurs, die u in deze fiscaal ingewikkelde tijden deskundig begeleiden bij de snelle en efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. De zorgvuldig geselecteerde tussenpersonen kunnen rekenen op voortdurende training en ondersteuning door de accountmanagers van Bank Labouchere. Deze accountmanagers houden de tussenpersonen tevens op de hoogte van nieuwe producten en de mogelijkheden daarvan. Zo verzekert u zichzelf van een met zorg omkleed maatadvies, toegesneden op uw persoonlijke financiële planning.“ (oktober 2000)

“Deze bieden wij u aan via gespecialiseerde, onafhankelijke financieel adviseurs. De zorgvuldig geselecteerde financieel intermediairs kunnen u in deze fiscaal ingewikkelde tijden deskundig begeleiden bij de snelle en efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. De financieel intermediairs van Bank Labouchere Beleggingsproducten worden continue getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten.” (augustus 2001)

Een memorandum, opgesteld door Dexia, waarin onder meer het volgende staat:

“1.5 Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (‘Wte’) als cliëntenremisiers. De werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies. (…)”

En in 5.1 van bedoeld memorandum:

“Hierboven is aan de orde geweest dat tussenpersonen die hebben bemiddeld terzake van effectenleaseproducten in de praktijk doorgaans ook hebben gefungeerd als beleggingsadviseur van de desbetreffende lessee. (…)”

6.23.

Dexia heeft opgemerkt dat de tekst van de website van Spaar Select dateert van april 2001 en dus van voor of na het sluiten van de effectenleaseovereenkomst, en/of opgemerkt dat de tekst van de website van Spaar Select slechts getuigt van de ambities van Spaar Select, niet van de realiteit. Dexia heeft echter niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat de tekst van de website de algemene werkwijze van Spaar Select ten tijde van het aangaan van de effectenleaseovereenkomst correct weergeeft. Daaraan doet niet af dat de werkwijze niet in alle gevallen steeds gevolgd is zoals op de website beschreven.

6.24.

Dexia heeft voorts de authenticiteit van de verklaringen van [persoon A] (onder c), [persoon B] (onder d) en [de adviseur] (onder e) betwist. Deze betwisting heeft zij naar het oordeel van het hof niet althans onvoldoende gemotiveerd. Dexia legt niet uit waarom het voor haar bijvoorbeeld niet mogelijk is geweest om deze personen te vragen of het klopt dat zij deze verklaringen hebben afgelegd. De stelling van Dexia dat de verklaring van [persoon A] kennelijk onwaarachtig is, omdat Dexia die verklaring op een enkel onderdeel ongeloofwaardig vindt, is dan ook een onvoldoende betwisting van de authenticiteit van de verklaring. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat het hier daadwerkelijk gaat om authentieke verklaringen. Anders dan Dexia stelt, staat in de verklaring van [persoon A] niet dat binnen Spaar Select niemand bekend was met de risico's die aan aandelenleaseproducten waren verbonden (punt 8 van de verklaring). Dit punt is daarnaast niet relevant voor waar het hier om gaat, namelijk Dexia’s bekendheid met de werkwijze van Spaar Select waarbij klanten werden geadviseerd. Voor het overige heeft Dexia de inhoud van de citaten onder (a) tot en met (g) als zodanig verder niet betwist. Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat Dexia, in de periode dat [appellanten] de effectenleaseovereenkomst sloot, nauw samenwerkte met Spaar Select bij de verkoop van de producten van Dexia door Spaar Select en in dat kader er ook mee bekend was dat Spaar Select standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf aan de cliënten die zij als remisier vervolgens bij Dexia aanbracht als afnemers van effectenleaseproducten.

6.25.

Dexia heeft verwezen naar een getuigenverklaring van [voormalig medewerker] , voormalig medewerker van een franchisenemer van Spaar Select, van 5 september 2018. Dexia heeft daarnaast verwezen naar getuigenverklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] . Uit de getuigenverklaring van [voormalig medewerker] die Dexia heeft overgelegd, leidt het hof niet af dat in de klantgesprekken die deze medewerker voerde niet werd geadviseerd. In elk geval is een enkele verklaring van een medewerker van (een franchisenemer van) Spaar Select van onvoldoende gewicht om af te doen aan hetgeen volgt uit de inhoud van de citaten onder (a) tot en met (g) over de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select. De overige getuigenverklaringen waarnaar Dexia verwijst, leggen in dit verband eveneens te weinig gewicht in de schaal, en hebben bovendien niet specifiek betrekking op Spaar Select, zodat zij om die reden niet kunnen leiden tot een ander oordeel.

6.26.

Dexia verwijst voorts naar verklaringen en brieven van ter onderbouwing van haar stelling dat effectenleaseovereenkomsten op verschillende wijze werden afgesloten door tussenpersonen, en ter onderbouwing van haar betwisting dat Spaar Select een vaste werkwijze had waarbij zij klanten adviseerde. Het hof overweegt dat alleen bij verklaring 1 is op te maken dat deze betrekking heeft op Spaar Select. Uit deze verklaring van de klant over hoe het gesprek met de medewerker van Spaar Select is verlopen, volgt dat het doel van de gewenste vermogensopbouw en de financiële middelen die de klant daarvoor beschikbaar had, in dat gesprek zijn besproken en dat aan de klant vervolgens een daarbij passend product als deugdelijk is gepresenteerd. Uit de verklaring volgt niet dat Spaar Select de klant niet heeft geadviseerd. Dat de klant zich kennelijk realiseerde dat Spaar Select (ook) een product wilde verkopen, is er niet mee onverenigbaar dat hij tevens door Spaar Select is geadviseerd. Uit de overige verklaringen en brieven, voor zover Dexia in de processtukken daarnaar verwijst, volgt niet dat deze betrekking hebben op Spaar Select. Bovendien doet de omstandigheid dat in bepaalde gevallen mogelijk niet door Spaar Select zou zijn geadviseerd er niet aan af dat uit bovengenoemde citaten onder (a) tot en met (g) volgt dat dit wel de gebruikelijke werkwijze was van Spaar Select, althans dat zij dit op grote schaal deed, en dat Dexia daarmee bekend was.

6.27.

Alles overziend, komt het hof in deze zaak tot het volgende oordeel. Dexia was ermee bekend dat in het kader van de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select advies werd verleend aan potentiële klanten. Gezien die gebruikelijke werkwijze had het op de weg van Dexia gelegen, zoals hiervoor is overwogen, om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met [appellanten] navraag te doen bij Spaar Select om te beoordelen of er al dan niet was geadviseerd. Indien Dexia al niet wist dat [appellanten] door Spaar Select was geadviseerd, dan had zij dus behoren te weten dat Spaar Select [appellanten] had geadviseerd, in de zin dat deze een gepersonaliseerde aanbeveling had gekregen van Spaar Select tot het aangaan van de effectenleaseovereenkomst. Voor bewijslevering op dit punt is dan ook geen plaats.

6.28.

Gelet op het voorgaande heeft Dexia bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst met [appellanten] in strijd gehandeld met artikel 41 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. In dit geval eist de billijkheid daarom dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, waaronder de door [appellanten] betaalde rente, aflossing en kosten. Het beroep op eigen schuld gaat dan ook niet op.

Hieruit volgt dat grieven II t/m IV van het incidenteel hoger beroep falen. Bij behandeling van grief V (orderremisier) van het incidenteel hoger beroep heeft Dexia geen belang.

Vorderingen [appellant] en Dexia

Verklaring voor recht

6.29.

Uit het voorgaande volgt dat de door [appellant] gevorderde verklaringen voor recht ten aanzien van de schending van de waarschuwingsplicht (eerste verwijt) en het handelen in strijd met artikel 41 Nadere Pro Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (derde verwijt) toewijsbaar zijn.

Wat betreft het tweede in de inleidende dagvaarding genoemde verwijt (schending informatieverplichting) heeft [appellant] niet gesteld dat sprake is van een financieel onaanvaardbaar zware last. Bij gebreke van een nadere toelichting gaat het hof ervan uit dat [appellant] bij een verklaring voor recht met betrekking tot dit verwijt geen belang heeft, zodat deze niet toewijsbaar is.

6.30.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter in reconventie voor recht verklaard dat Dexia niets meer verschuldigd is aan [appellant] . Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis op dit punt niet in stand kan blijven en dat deze verklaring voor recht niet toewijsbaar is. Dat geldt eveneens voor de overige door Dexia gevorderde verklaringen voor recht.

Schadevergoeding

6.31.

De schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming/ het onrechtmatig handelen van Dexia, dient Dexia te vergoeden. Deze schade bestaat uit de door [appellant] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen), verminderd met eventuele dividenduitkeringen en het fiscaal voordeel, en vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van die schade, telkens vanaf het moment waarop het desbetreffende gedeelte van de inleg/restschuld daadwerkelijk is voldaan tot de dag van algehele voldoening. Wat betreft het fiscaal voordeel zijn partijen het erover eens dat dit € 265,88 bedraagt.

Gelet op het stadium waarin het debat ten aanzien van de omvang van de schade verkeert, ziet het hof aanleiding de te vergoeden schade te formuleren zoals in het dictum bepaald, en de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen.

Hypotheekschade

6.32.

[appellant] heeft daarnaast gevorderd een verklaring voor recht dat Dexia aansprakelijk is voor door hem geleden hypotheekschade (afsluit-/notariskosten en betaalde hypotheekrente). [appellant] legt hieraan ten grondslag dat Dexia haar zorgplicht met betrekking tot het waarschuwen voor het risico van een restschuld heeft geschonden (conclusie van repliek in conventie, 146). Het hof overweegt dat de bijzondere zorgplicht om indringend te waarschuwen voor het aan de overeenkomst van aandelenlease verbonden specifieke risico van een restschuld dat bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst kan optreden, niet strekt tot bescherming van de klant tegen de nadelige gevolgen van het aangaan van een hypothecaire lening met een derde. De gestelde schending van de zorgplicht met betrekking tot de restschuld, kan daarom niet leiden tot aansprakelijkheid van Dexia voor de door [appellant] gestelde schade. Deze vordering van [appellant] is dus niet toewijsbaar.

Buitengerechtelijke incassokosten

6.33.

De kosten van de door [appellant] gestelde werkzaamheden komen op grond van artikel 6:96 lid 3 BW Pro in verbinding met artikel 241 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/id65b2bf821611255188f470da7edaa22c) Rv in een procedure niet voor vergoeding in aanmerking (Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, rov. 4.5.3 en 4.5.4). Deze vordering van [appellant] is dus niet toewijsbaar.

Conclusie en proceskosten

6.34.

Het hof zal het bestreden vonnis tussen [appellant] en Dexia in conventie en reconventie vernietigen. Het hof zal de vorderingen van [appellant] ten aanzien van de verklaringen voor recht en de veroordeling tot vergoeding van de geleden schade, zoals hiervoor overwogen, alsnog toewijzen. De vorderingen van [appellant] en Dexia zullen voor het overige worden afgewezen.

Dexia is aan te merken als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal Dexia daarom veroordelen in de proceskosten van [appellant] in beide instanties. De incidentele grief van Dexia tegen de beslissing over de proceskosten in eerste aanleg faalt daarom. De proceskosten aan de zijde van [appellant] worden als volgt begroot:

eerste aanleg

– dagvaarding € 98,01

– griffierecht € 79,--

– salaris advocaat,

conventie en reconventie (3 punten x € 300,-)
€ 900,--

totaal € 1.077,01

hoger beroep

– dagvaarding € 99,01

– griffierecht € 324,--

– salaris advocaat (3 punten x € 1.114,-)
€ 3.342,--

totaal € 3.765,01

De gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proces- en nakosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.

6.35.

Het hof zal het bestreden vonnis gewezen tussen [appellante] en Dexia bekrachtigen, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen.

Dexia is in eerste aanleg aan te merken als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij, zodat zij terecht in de proceskosten is veroordeeld en de daartegen gerichte grief van Dexia faalt. Ook in hoger beroep is Dexia in het ongelijk gesteld, zodat het hof Dexia zal veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Deze kosten aan de zijde van [appellante] worden als volgt begroot:

- salaris gemachtigde (3 punten x tarief II) € 3.342,--.

De gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proces- en nakosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.

7.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het bestreden vonnis in conventie en reconventie voor zover gewezen tussen [appellante] en Dexia;

vernietigt het bestreden vonnis in conventie en reconventie voor zover gewezen tussen [appellant] en Dexia, en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat:

Dexia toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht en onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door hem voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomsten niet indringend te waarschuwen voor het risico dat bij tussentijdse beëindiging van de effectenleaseovereenkomsten een restschuld kon ontstaan, en
Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] doordat Dexia niet heeft geweigerd de effectenleaseovereenkomsten met hem aan te gaan, terwijl [appellant] als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn;

veroordeelt Dexia om aan [appellant] te betalen de door hem geleden schade, bestaande uit de door hem betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen), verminderd met eventuele dividenduitkeringen en het fiscaal voordeel van € 265,88, en vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van die schade, telkens vanaf het moment waarop het desbetreffende gedeelte van de inleg/restschuld daadwerkelijk is voldaan tot de dag van algehele voldoening, een en ander met toepassing van de uitgangspunten als geformuleerd in HR 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198) en HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164, no. 3.6.3);

bepaalt dat de schade in een procedure als bedoeld in artikel 612 Rv Pro zal worden

opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;

wijst af het door [appellant] en Dexia meer of anders gevorderde;

veroordeelt Dexia in de proceskosten van [appellant] van de eerste aanleg en in de proceskosten van [appellant] en [appellante] van het hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] vast op € 1.077,01 voor de eerste aanleg en op € 3.765,01 voor het hoger beroep, en aan de zijde van [appellante] op € 3.342,-- voor het hoger beroep, en wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling, en

bepaalt dat de bedragen van € 1.077,01, € 3.765,01 en € 3.342,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,-- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, J.J. Verhoeven en S.C.H. Molin en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 december 2022.

griffier rolraadsheer