ECLI:NL:GHSHE:2022:3933

• Datum uitspraak: 15 november 2022
• Publicatiedatum: 15 november 2022
• Zaaknummer: 200.224.038_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: I.B.N. Keizer; M.E. Smorenburg; J.K. Six-Hummel
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep over huurovereenkomst en garantstelling met betrekking tot bedrijfsruimte

In deze zaak gaat het om een hoger beroep dat is ingesteld door [appellant] tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] met betrekking tot een huurovereenkomst voor een bedrijfsruimte. De kantonrechter had in eerste aanleg geoordeeld dat er geen huurovereenkomst tot stand was gekomen tussen [appellant] en de gedaagden, en dat de gedaagden niet aansprakelijk waren voor de huurbetalingen. In hoger beroep heeft het hof vastgesteld dat een van de gedaagden in beide instanties verstek heeft laten gaan. Het hof heeft de bewijswaardering van de kantonrechter beoordeeld en geconcludeerd dat er onvoldoende bewijs is geleverd dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als huurders kunnen worden aangemerkt. Het hof heeft echter wel vastgesteld dat er een mondelinge garantstelling is gedaan door de gedaagden voor de huurbetalingen van de bedrijfsruimte. De vordering van [appellant] ter zake de huur van de inventaris is toegewezen, evenals een deel van de vordering ter zake de overnamesom. Het hof heeft de gedaagden niet hoofdelijk aansprakelijk verklaard voor de huurbetalingen, maar ieder voor een gelijk deel. De kosten van het hoger beroep zijn voor rekening van [appellant].

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.224.038/01

arrest van 15 november 2022

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] , België,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. A.J.J. Kreutzkamp te Valkenburg aan de Geul,

tegen

1. [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] , België,

geïntimeerde sub 1,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] ,

advocaat: mr. R.L.G.J. Eikelboom te [plaats] ,

2. wijlen [geïntimeerde 2] ,laatstelijk wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde sub 2,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde 2] ,

niet verschenen in hoger beroep, verstek verleend,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 23 oktober 2018 en 14 januari 2020 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht , onder zaaknummer 4704402 CV EXPL 15-12863 gewezen vonnis van 21 juni 2017.

8. Het vervolg van de procedure in hoger beroep

Het vervolg van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

• het tussenarrest van 14 januari 2020;
• de door [appellant] op 11 februari 2020 genomen akte opgaaf getuigen tevens opgaaf verhinderdata tevens uitlating en overlegging aanvullende producties, met producties 1 tot en met 7;
• de door [geïntimeerde 1] op 10 maart 2020 genomen antwoordakte met producties 9 en 10;
• het proces-verbaal van getuigenverhoor van 3 november 2020;
• het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor van 4 november 2020;
• het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor van 26 mei 2021;
• het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor van 17 augustus 2021;
• de door [appellant] op 5 oktober 2021 genomen memorie na enquête, tevens houdende een vermeerdering van eis, met producties 1, 2 en 3;
• de door [geïntimeerde 1] op 5 oktober 2021 genomen memorie na (contra-)enquête met productie 11;
• de door [appellant] op 11 januari 2022 genomen antwoordmemorie na enquête;
• de door [geïntimeerde 1] op 11 januari 2022 genomen antwoordmemorie na (contra-) enquête, tevens houdende een “vermeerdering vordering ter zake proceskosten”, met producties 12 tot en met 17;
• de door [appellant] op 8 februari 2022 genomen antwoordakte uitlating producties, met producties 1 en 2;
• de door [geïntimeerde 1] op 8 maart 2022 genomen antwoordakte met producties 18a en 18b;
• de depotakte van 12 april 2022 bezien in samenhang met de gegevens uit de administratie van het hof, waaruit blijkt dat de bescheiden die op 28 mei 2019 namens [geïntimeerde 1] en op 2 juli 2019 namens [appellant] ter griffie van het hof zijn gedeponeerd en welke bescheiden het hof op 9 november 2021 op verzoek van de advocaten van partijen in verband met een te houden deskundigenonderzoek aan de advocaten heeft geretourneerd, op 12 april 2022 wederom zijn gedeponeerd ter griffie van het hof.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

9. De verdere beoordeling

Wijziging samenstelling behandelend kamer

9.1.1.

In deze zaak heeft op 15 mei 2019 een pleidooi plaatsgevonden ten overstaan van mrs. Henzen, Smorenburg en Six-Hummel. Deze raadsheren hebben vervolgens het tussenarrest van 14 januari 2020 gewezen.

9.1.2.

Mr. Henzen is nu niet meer werkzaam in Team Handelsrecht van dit hof. Daarom wordt het onderhavige arrest gewezen door de mrs. Keizer, Smorenburg en Six-Hummel, waarvan mr. Keizer het pleidooi van 15 mei 2019 niet heeft bijgewoond. Het hof heeft geen aanleiding gezien om partijen hierover vooraf op de hoogte te stellen en hen vanwege deze wisseling in de gelegenheid te stellen om een nadere mondelinge behandeling te verzoeken. Een verplichting daartoe bestaat niet aangezien het pleidooi heeft plaatsgevonden vóór het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472 (zie rov. 3.4.6 van dat arrest en zie rov. 3.2.4 van HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1711).

9.1.3.

Volledigheidshalve merkt het hof op dat de raadsheer-commissaris ten overstaan van wie de getuigenverhoren hebben plaatsgevonden, onderdeel uitmaakt van de kamer die het onderhavige arrest wijst.

Overlijden van [geïntimeerde 2]

9.2.1.

[geïntimeerde 2] is medio september 2021 overleden. [geïntimeerde 1] heeft het hof in verband daarmee in zijn memorie na (contra-)enquête verzocht om ambtshalve “het nodige te doen, voor zover uw hof dat geraden acht”. [appellant] heeft in zijn antwoordmemorie na enquête betoogd dat dit verzoek van [geïntimeerde 1] niet op de wet is gebaseerd en dat het hof verder zal moeten beslissen en arrest zal moeten wijzen tussen de overgebleven partijen [appellant] en [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 1] heeft in zijn antwoordmemorie na (contra-)enquête het hof verzocht de procedure in verband met het overlijden van [geïntimeerde 2] te schorsen.

9.2.2.

De dood van een partij is een grond voor schorsing van een geding (art. 225 lid 1 Rv). Schorsing vindt plaats door betekening van de ingeroepen grond voor de schorsing aan de wederpartij dan wel door een daartoe strekkende akte ter rolle (art. 225 lid 2 eerste volzin Rv). Bevoegd tot schorsing is uitsluitend (de opvolger van) de partij aan wiens kant de schorsingsoorzaak zich voordoet, in dit geval dus de erfgenamen van [geïntimeerde 2] . Het betekeningsexploot dan wel de akte ter rolle waarbij de schorsing wordt ingeroepen, moet de personalia vermelden van de belanghebbende(n) die tot schorsing overgaan (bijvoorbeeld de erfgenamen van de overleden partij), de schorsingsgrond die zij inroepen, en het rechtsfeit dat hen tot belanghebbende maakte (bijvoorbeeld erfgenaamschap); ten slotte de aanzegging dat men schorst.

9.2.3.

In het onderhavige geval hebben de rechtsopvolgers van [geïntimeerde 2] geen exploot doen uitgaan of een akte genomen waarbij de schorsingsgrond is ingeroepen. Het geding wordt dus voortzet op naam van [geïntimeerde 2] (artikel 225 lid 2 tweede volzin Rv).

Gevolgen van het verstek van [geïntimeerde 2]

9.3.1.

[geïntimeerde 2] is in het geding bij de kantonrechter en in hoger beroep niet verschenen. In beide instanties is verstek tegen hem verleend. In verband daarmee overweegt het hof het volgende.

9.3.2.

[appellant] heeft in dit geding op basis van de door hem gestelde overeenkomsten gelijkluidende vorderingen ingesteld tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Er is echter – indien het bestaan van de door [appellant] gestelde overeenkomsten moet worden aangenomen – geen sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding (een situatie waarin het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing over een rechtsverhouding in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen), zoals bijvoorbeeld aan de orde is bij een verdeling van een nalatenschap. In dit geding is sprake van zogeheten subjectieve cumulatie van gedaagden waarbij de zaak van [appellant] tegen [geïntimeerde 1] weliswaar gezamenlijk wordt behandeld met de zaak van [appellant] tegen [geïntimeerde 2] , maar de afzonderlijke zaken in beginsel hun materiële en processuele zelfstandigheid behouden. Dit betekent dat in de afzonderlijke zaken in beginsel een onderling verschillend oordeel kan worden geveld.

9.3.3.

Het hof constateert dat de kantonrechter in dit geval, hoewel [geïntimeerde 2] verstek heeft laten gaan, geen toepassing heeft gegeven aan de slotwoorden van artikel 139 Rv (“wijst hij de vordering toe, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt”). De kantonrechter heeft kennelijk aangenomen dat de processtukken en producties in de zaak van [appellant] tegen [geïntimeerde 1] ook gelden in de zaak van [appellant] tegen [geïntimeerde 2] . De kantonrechter heeft de door [geïntimeerde 1] gevoerde verweren mede ten gunste van [geïntimeerde 2] laten strekken en dit heeft de kantonrechter ertoe gebracht de vorderingen van [appellant] niet alleen tegen [geïntimeerde 1] maar ook tegen [geïntimeerde 2] af te wijzen.

9.3.4.

[appellant] heeft tegen deze beoordeling van de kantonrechter geen grief gericht. [appellant] heeft in de memorie van grieven niet aangevoerd dat de kantonrechter ten aanzien van de vorderingen tegen [geïntimeerde 2] toepassing had moeten geven aan de slotwoorden van artikel 139 Rv. Omdat [appellant] in hoger beroep niet het in het vonnis besloten oordeel heeft bestreden dat de verweren die [geïntimeerde 1] heeft gevoerd, mede ten voordeel van [geïntimeerde 2] kunnen strekken, strekt dit voor het hof in dit hoger beroep tot uitgangspunt (zie onder meer HR 17 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:867, rov. 3.2.3). Dat artikel 139 Rv op grond van artikel 353 Rv in beginsel ook in hoger beroep van toepassing is, voert niet tot een ander oordeel.

9.3.5.

De in rov. 6.15.2 en 6.15.3 van het tussenarrest gegeven eindbeslissingen tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] ter zake de waarborgsom van € 5.850,--, het bedrag van € 1.000,-- voor het biljart en het bedrag van € 3.175,29 ter zake van drank, gelden dus niet alleen jegens [geïntimeerde 1] maar ook jegens [geïntimeerde 2] . Dienovereenkomstig heeft het hof die beslissingen in het tussenarrest gegeven zonder de beslissingen te beperken tot [geïntimeerde 1] .

9.3.6.

Dat [geïntimeerde 2] (ook) in hoger beroep verstek heeft laten gaan, heeft wel een ander gevolg. [appellant] heeft bij zijn memorie na enquête zijn eis vermeerderd met een bedrag van € 1.000,-- exclusief btw ter zake de kosten van de door hem ingeschakelde schriftexpert. Omdat [geïntimeerde 2] niet in het geding is verschenen, is deze vermeerdering van eis op grond van artikel 130 lid 3 Rv tegen hem uitgesloten, tenzij [appellant] de vermeerdering tijdig bij exploot aan [geïntimeerde 2] kenbaar heeft gemaakt. Dat [appellant] de vermeerdering van eis tijdig bij exploot aan [geïntimeerde 2] kenbaar heeft gemaakt, is niet gesteld of gebleken. Het zal de eisvermeerdering daarom buiten beschouwing laten voor zover [appellant] heeft bedoeld om die mede te richten tegen [geïntimeerde 2] . Overigens heeft [appellant] , uitgaande van de wijze waarop hij de eisvermeerdering aan het slot van de memorie van grieven heeft verwoord, de eisvermeerdering alleen gericht tegen [geïntimeerde 1] .

Het tussenarrest en de verdere beoordeling:

9.4.1.

Bij het tussenarrest van 14 januari 2020 heeft het hof, samengevat:

• [appellant] in verband met grief I toegelaten te bewijzen dat tussen hem als verhuurder en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als huurders ingaande 15 april 2013 een huurovereenkomst is gesloten met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de [adres] te [woonplaats] (rov. 6.11.7);
• [appellant] in verband met grief I opgedragen om een gespecificeerde opgave te verstrekken van het bedrag dat hij meent ter zake huur van de bedrijfsruimte te vorderen te hebben (rov. 6.11.8).
• [appellant] in verband met grief II opgedragen om een gespecificeerd overzicht te verstrekken van het nog openstaande bedrag ter zake van de huurovereenkomst inventaris (rov. 6.12.3);
• [appellant] in verband met de grieven I en II opgedragen om toe te lichten op grond waarvan hij een hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vordert (rov. 6.11.9 en laatste volzin van rov. 6.12.3).
• [geïntimeerde 1] in verband met grief III in de gelegenheid gesteld (nader) tegenbewijs te leveren tegen de voorshands als juist aangenomen stelling van [appellant] dat hij met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de betaling door hen van een bedrag van € 25.000,-- is overeengekomen voor de overname van de goodwill ter zake van het café aan de [adres] te [plaats] (rov. 6.13.4);
• elk oordeel over grief IV aangehouden (rov. 6.14);
• de vorderingen van [appellant] ter zake de waarborgsom van € 5.850,--, het bedrag van € 1.000,-- voor het biljart en het bedrag van € 3.175,29 ter zake van drank afgewezen (rov. 6.15.2 en 6.15.3).

9.4.2.

Beide partijen hebben vervolgens getuigen laten horen en stukken in het geding gebracht. Het hof kan nu overgaan tot een verdere beoordeling van de geschilpunten.

Verzoek van [appellant] om terug te komen van de afwijzing van de vordering ter zake van drank

9.5.1.

In rov. 6.15.3 van het tussenarrest heeft het hof onder meer beslist dat de vordering van € 3.175,29 ter zake van drank niet toewijsbaar is omdat een toereikende onderbouwing van die vordering ontbreekt.

9.5.2.

[appellant] heeft in zijn memorie na getuigenverhoor het hof verzocht om terug te komen van die bindende eindbeslissing. Hij heeft daartoe gewezen op een passage uit de door [de zoon van geintimeerde 1] (de zoon van [geïntimeerde 1] ) als getuige afgelegde verklaring. Die passage luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

“Ik ben begonnen met uitbaten op de eerste dag na het afscheidsfeest van [appellant] (…). Toen heb ik de sleutels gekregen en is de drank die over was geteld en daar is een rekening voor gemaakt.”

[appellant] stelt dat met deze verklaring van [de zoon van geintimeerde 1] de vordering ter zake van drank in een ander daglicht komt te staan en de onderbouwing gegeven is.

9.5.3.

Het hof ziet echter geen aanleiding om van de afwijzing van deze vordering terug te komen. De kantonrechter heeft deze vordering in het beroepen vonnis niet genoemd en niet behandeld. Voor zover [appellant] deze vordering in hoger beroep van een voldoende onderbouwing had willen voorzien, had hij dat in de memorie van grieven moeten doen. Dat volgt uit de in artikel 347 lid 1 Rv neergelegde tweeconclusieregel. [appellant] was ten tijde van de memorie van grieven in staat om de vordering voldoende te onderbouwen. De post komt immers voor op de door hemzelf overgelegde overzichten. Bij deze stand van zaken is er geen aanleiding om een uitzondering te maken op de tweeconclusieregel. In de memorie van grieven is enige onderbouwing voor dit onderdeel van de vordering niet te vinden. Het hof ziet dus geen aanleiding om terug te komen van de afwijzing van dit onderdeel van de vordering. Overigens zal hierna bij de behandeling van grief 1 blijken dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als huurders van de bedrijfsruimte en als exploitanten van het daarin gedreven café kunnen worden beschouwd. Ook om die reden is de vordering ter zake drank jegens hen niet toewijsbaar.

Verdekt verzoek van [geïntimeerde 1] om terug te komen van rov. 6.13.5 van het tussenarrest

9.6.1.

In rov. 6.13.5 van het tussenarrest heeft het hof het volgende overwogen:

“ [geïntimeerde 1] heeft in zijn memorie van antwoord nog aangevoerd dat [appellant] is tekort geschoten in zijn verplichtingen doordat sprake was van gebreken aan het pand, aan de inventaris en aan de installaties en doordat [appellant] klanten heeft “meegenomen” naar zijn eigen horecaonderneming, maar [geïntimeerde 1] verbindt aan deze stelling geen rechtsgevolgen, zodat het hof hieraan voorbij gaat.”

9.6.2.

Op blz. 3 van zijn antwoordakte van 10 maart 2020 betoogt [geïntimeerde 1] dat deze overweging onjuist is. [geïntimeerde 1] heeft daartoe verwezen naar enkele passages uit de gedingstukken van de eerste aanleg waarin hij melding heeft gemaakt van gebreken aan het gehuurde en waarin hij onder meer heeft gesteld: “De huurpenningen zijn derhalve terecht opgeschort respectievelijk verrekend met de reeds gemaakte (en nog te maken) kosten.

Op blz. 7 van zijn memorie na (contra-)enquête betoogt [geïntimeerde 1] onder het kopje
“M.b.t. nadere aktes en voor wat betreft de gebreken aan het gehuurde” onder meer dat, zakelijk weergegeven, [de zoon van geintimeerde 1] op enig moment de huurbetalingen deels heeft opgeschort vanwege gebreken aan het gehuurde.

9.6.3.

Voor zover [geïntimeerde 1] met deze betogen heeft bedoeld om aan het hof te verzoeken terug te komen van rov. 6.13.5 van het tussenarrest, wijst het hof dat verzoek af. Het beroep op opschorting kan geen doel treffen omdat tussen partijen vast staat dat de huurovereenkomst in elk geval op 15 april 2018 is geëindigd. Daarmee is ook een eventuele grond voor verdere opschorting van betalingsverplichtingen vervallen en zullen die verplichtingen alsnog moeten worden nagekomen. Het beroep op verrekening kan geen doel treffen omdat [geïntimeerde 1] dat beroep onvoldoende heeft geconcretiseerd. Hij heeft niet voldoende duidelijk uiteengezet welke posten hij in verrekening zou willen brengen met zijn betalingsverplichtingen, en welke gevolgen dat heeft voor de vorderingen waarvan [appellant] betaling vordert. Het hof ziet dus geen aanleiding om terug te komen van hetgeen in rov. 6.13.5 van het tussenarrest is overwogen.

9.6.4.

Overigens zal hierna bij de behandeling van de grieven 1 en 4 blijken dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet aansprakelijk zijn voor de huurachterstand ter zake de bedrijfsruimte. Ook om die reden kan het (subsidiair gedane) beroep van [geïntimeerde 1] op verrekening van de betalingsverplichting ter zake die huur met een tegenvordering geen doel treffen.

De verdere beoordeling van grief I: de vordering ter zake de huur van de bedrijfsruimte

9.7.1.

De kantonrechter heeft in het beroepen vonnis geoordeeld dat [appellant] er niet in is geslaagd te bewijzen dat tussen [appellant] enerzijds en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] anderzijds een huurovereenkomst is gesloten met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaats] , althans dat waar wellicht [appellant] [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] eerder daadwerkelijk een huurovereenkomst hebben gesloten of willen sluiten betreffende de bedrijfsruimte, deze huurovereenkomst later in ieder geval is opgevolgd door de huurovereenkomst met [de zoon van geintimeerde 1] (de zoon van [geïntimeerde 1] , hierna aan te duiden als [de zoon van geintimeerde 1] ), althans dat de huurovereenkomst met [de zoon van geintimeerde 1] in de plaats is gekomen van de eerdere overeenkomst.

9.7.2.

[appellant] is met grief I tegen dat oordeel opgekomen. In verband met die grief heeft het hof in het tussenarrest [appellant] toegelaten te bewijzen dat tussen hem als verhuurder en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als huurders ingaande 15 april 2013 een huurovereenkomst is gesloten met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaats] .

9.7.3.

Ter levering van het verlangde (aanvullende) bewijs heeft [appellant] in dit hoger beroep acht getuigen laten horen, te weten:

• [persoon A] , exploitant speelautomaten;
• [persoon B] , destijds voorzitter van de spaar- en activiteitenvereniging die gedurende enige tijd periodiek bijeenkomsten in de in geding zijnde bedrijfsruimte heeft gehad (hierna: de spaarvereniging);
• [persoon C] , destijds bestuurslid van de spaarvereniging;
• [persoon D] , destijds bestuurslid van de spaarvereniging;
• [persoon E] , destijds bezoeker van het in het bedrijfsruimte geëxploiteerde café, en kennis van [appellant] en [geïntimeerde 1] ;
• [vader van appellant] , vader van [appellant] ;
• [zoon van appellant] , zoon van [appellant] ;
• [geïntimeerde 2] (geïntimeerde sub 2).

Ook heeft [appellant] ter levering van het bewijs stukken in het geding gebracht, waaronder twee rapporten van forensisch schriftexpert [persoon F] . Deze bewijsmiddelen strekken ter aanvulling van het bewijs dat van de zijde van [appellant] in het geding bij de kantonrechter naar voren is gebracht, waaronder de getuigenverklaringen die [appellant] , zijn [partner van appellant] en [partner van geintimeerde 2] (de partner van [geïntimeerde 2] ) in het najaar van 2016 hebben afgelegd ten overstaan van de kantonrechter.

9.7.4.

[geïntimeerde 1] heeft in hoger beroep ter levering van (nader) tegenbewijs (ook in het kader van de bij grief III te beoordelen vordering ter zake de overnamesom) vier getuigen laten horen, te weten:

• [persoon A] , de hiervoor in rov. 9.7.3 al genoemde exploitant speelautomaten;
• [persoon G] , vriend van [geïntimeerde 1] , voormalig werknemer van [appellant] en voormalig lid van de spaarvereniging;
• [de zoon van geintimeerde 1] , zoon van [geïntimeerde 1] ;
• [echtgenote van geintimeerde 1] , echtgenote van [geïntimeerde 1] .

Verder heeft [geïntimeerde 1] als tegenbewijs onder meer een vergelijkend schriftonderzoek van [persoon H] van het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau B.V. (hierna: het NFOB) van 6 januari 2022 overgelegd. Deze bewijsmiddelen strekken ter aanvulling van het tegenbewijs van dat van de zijde van [geïntimeerde 1] in het geding bij de kantonrechter naar voren is gebracht, waaronder de getuigenverklaringen die [geïntimeerde 1] en [de zoon van geintimeerde 1] in het najaar van 2016 hebben afgelegd ten overstaan van de kantonrechter.

9.7.5.

Het hof stelt bij de waardering van het bewijs het volgende voorop. Omdat [appellant] zich beroept op de rechtsgevolgen van zijn stelling dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gedurende de looptijd van de huurovereenkomst de huurders waren van de bedrijfsruimte, en dus zijn contractuele wederpartij, draagt hij de bewijslast van die stelling. Dit brengt mee dat [appellant] ook het bewijsrisico draagt. Als zijn stelling niet met voldoende zekerheid komt vast te staan, moet zijn vordering worden afgewezen.

9.7.6.

Het hof is bij een weging van de getuigenverklaringen en van de overige bewijsmiddelen van oordeel dat er te veel twijfel blijft bestaan over de vraag of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] daadwerkelijk als huurders en dus als wederpartij van [appellant] bij de huurovereenkomst zouden gaan optreden. De onzekerheid die daarover is blijven bestaan, brengt mee dat [appellant] niet in de van hem verlangde bewijslevering is geslaagd. Het hof acht daarbij de volgende feiten en omstandigheden van belang.

• a. [geïntimeerde 1] heeft uitdrukkelijk betwist dat hij de huurovereenkomst ter zake de bedrijfsruimte heeft ondertekend. [geïntimeerde 1] heeft als getuige verklaart, kort gezegd, dat [de zoon van geintimeerde 1] de huurovereenkomst ter zake de bedrijfsruimte met [appellant] heeft gesloten, dat [de zoon van geintimeerde 1] het café in die bedrijfsruimte ging uitbaten en dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] elk garant zouden staan voor de helft van de huursom. [de zoon van geintimeerde 1] heeft als getuige verklaard dat hij de huurovereenkomst ter zake de bedrijfsruimte heeft ondertekend, dat hij het café ging uitbaten en dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] garant zouden staan. Ook [echtgenote van geintimeerde 1] heeft verklaard dat [de zoon van geintimeerde 1] , en niet [geïntimeerde 1] , als huurder van de bedrijfsruimte optrad.
• b. [appellant] heeft in het geding bij de kantonrechter slechts een kopie overgelegd van de huurovereenkomst ter zake de bedrijfsruimte die volgens hem door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] was ondertekend. [appellant] heeft in dat geding tot tweemaal toe gesteld dat hij de originele huurovereenkomst niet meer kon vinden, namelijk als getuige (“Dat originele contract ben ik echter kwijt”) en op blz. 2 van zijn akte van 1 februari 2017 (“dat [appellant] helaas de ondertekende versie daarvan niet meer heeft kunnen vinden”). Dat doet enige twijfel rijzen aan de vraag of een door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ondertekende versie van die overeenkomst bestaat. [appellant] heeft in de toelichting op grief I weliswaar gesteld dat de huurovereenkomst bedrijfsruimte “boven water” is gekomen en hij heeft dat exemplaar gedeponeerd ter griffie, maar [geïntimeerde 1] heeft uitdrukkelijk betwist dat de handtekening die op die versie bij zijn naam staat, door hem is geplaatst. [appellant] heeft getracht om met het door hem als prod. 1 bij memorie na enquête overgelegde rapport van [persoon F] aan te tonen dat de betreffende handtekening door [geïntimeerde 1] is geplaatst, maar [geïntimeerde 1] heeft de conclusies uit dat rapport gemotiveerd betwist aan de hand van het door hem overgelegde rapport van het NFOB en een verhoorblad over een klacht die [echtgenote van geintimeerde 1] al in 2014 bij de politie in Lanaken-Maasmechelen heeft ingediend over vervalsing van handtekeningen van [geïntimeerde 1] door [geïntimeerde 2] , die tijdens de looptijd van de huurovereenkomst ook geruime tijd gedetineerd heeft gezeten. Het hof ziet geen aanleiding, om zoals door [appellant] in zijn antwoordakte heeft geopperd, een onafhankelijk schriftkundige te benoemen. Een nader rapport zal slechts kunnen bevestigen dat een bepaalde mate van waarschijnlijkheid bestaat dat de handtekening door [geïntimeerde 1] is geplaatst, maar daarover nooit zekerheid kunnen bieden en nooit met zekerheid kunnen uitsluiten dat de handtekening niet vervalst is. Bovendien is, zoals hierna zal blijken, niet doorslaggevend of [geïntimeerde 1] de betreffende handtekening al dan niet heeft geplaatst.
• c. [appellant] heeft als getuige ten overstaan van de kantonrechter erkend dat hij een huurovereenkomst bedrijfsruimte met [de zoon van geintimeerde 1] als huurder heeft ondertekend. Dat [geïntimeerde 1] van deze overeenkomst geen origineel exemplaar heeft kunnen overleggen is dus niet relevant en kan mede verband houden met het feit dat [de zoon van geintimeerde 1] een of meer originele exemplaren heeft moeten overleggen aan diverse instanties, genoemd onderaan bladzijde 5 van zijn antwoordmemorie na contra-enquête.
• d. Het hof acht het niet aannemelijk dat tussen partijen is afgesproken dat de huurovereenkomst die door [appellant] en [de zoon van geintimeerde 1] is ondertekend, tussen partijen onderling geen gelding zou hebben. Het hof volgt [appellant] dus niet in zijn stelling dat die overeenkomst alleen diende om het feit te omzeilen dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geen vergunning kregen in het kader van de Wet Bibob (Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur). [geïntimeerde 1] en [de zoon van geintimeerde 1] hebben dat uitdrukkelijk bestreden en het ligt naar het oordeel van het hof, mede gelet op de hierna nog op te sommen omstandigheden, ook geenszins voor de hand.
• e. Tussen partijen staat vast dat de huurbetalingen voor de bedrijfsruimte doorgaans werden gedaan door [de zoon van geintimeerde 1] vanaf zijn zakelijke bankrekening (blz. 3 akte [appellant] van 11 februari 2020 en getuigenverklaring [de zoon van geintimeerde 1] in hoger beroep). Slechts eenmaal (aldus [appellant] ) of tweemaal (aldus [geïntimeerde 1] ) heeft [geïntimeerde 1] de huur (contant) aan [appellant] voldaan. Dit past bij de stelling van [geïntimeerde 1] dat hij [de zoon van geintimeerde 1] financieel bij zou staan als dat nodig was, en dat [de zoon van geintimeerde 1] de huurder van de bedrijfsruimte was.
• f. De getuige [persoon A] heeft als exploitant van speelautomaten de partijen bezocht tijdens de onderhandelingen rondom het aangaan van de huurovereenkomst omdat tevens een overeenkomst over de speelautomaten moest worden gesloten. Hij heeft als getuige verklaard, kort gezegd, dat hij een contract heeft gesloten over de speelautomaten met [de zoon van geintimeerde 1] , en dat dit meebrengt dat het huurcontract ter zake de bedrijfsruimte destijds ook op naam van [de zoon van geintimeerde 1] moet hebben gestaan. Dat [persoon A] de overeenkomst ter zake de speelautomaten heeft gesloten met [de zoon van geintimeerde 1] (en niet met [geïntimeerde 1] of [geïntimeerde 2] ) blijkt ook uit de door [geïntimeerde 1] bij memorie na (contra-)enquête overgelegde exploitatieovereenkomst. Als in dit geval het automatencontract is getekend voordat de Bibob-goedkeurig is ontvangen, zoals [appellant] heeft gesteld, laat dat mede gelet op het slot van de verklaring van [persoon A] onverlet dat [de zoon van geintimeerde 1] op dat moment al de beoogd huurder van de bedrijfsruimte was. Het hof heeft geen aanleiding om aan de getuigenverklaring van [persoon A] te twijfelen. Hij staat niet in een bijzondere relatie tot een van de partijen, en is dus als onpartijdig en onafhankelijk te beschouwen.
• g. [de zoon van geintimeerde 1] stond sinds 5 april 2013 (dus enkele dagen vóór ingang van de huurovereenkomst ter zake de bedrijfsruimte) bij de Kamer van Koophandel geregistreerd als exploitant (eenmanszaak) van het in het gehuurde geëxploiteerde café. [de zoon van geintimeerde 1] was ook bij het Bedrijfschap Horeca ingeschreven als exploitant van het café. [de zoon van geintimeerde 1] is als leidinggevende vermeld in het kader van de drankvergunning, en [de zoon van geintimeerde 1] heeft ook de Verklaring Sociale Hygiëne verkregen die noodzakelijk was om het café te mogen exploiteren.
• h. [geïntimeerde 2] was destijds eigenaar van een bouwonderneming en heeft als aannemer werkzaamheden voor [appellant] verricht. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde 2] nimmer werkzaamheden in het café heeft verricht. [geïntimeerde 2] heeft als getuige onder meer verklaard:
• i. [geïntimeerde 1] is volgens de opgave van zijn beroep tijdens zijn getuigenverhoor bij de kantonrechter werkzaam als zelfstandig ondernemer. Er is niet gesteld of gebleken dat dit werkzaamheden in de horeca betroffen. Daarom ligt ook ten aanzien van [geïntimeerde 1] niet voor de hand dat hij de bedrijfsruimte zou zijn gaan huren om daarin een café te exploiteren.
• j. Vast staat dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geen Bibob-verklaring konden krijgen, om die reden de horeca-onderneming in het gehuurde niet konden exploiteren en dus niet zouden kunnen voldoen aan artikel 4 lid 2 van de huurovereenkomst ter zake de bedrijfsruimte.
• k. [appellant] heeft niet gemotiveerd de getuigenverklaring van [de zoon van geintimeerde 1] bij de kantonrechter betwist dat hij, [de zoon van geintimeerde 1] , al werkzaam was in de horeca in [plaats] en dat hij die baan begin 2013 heeft opgezegd om de werkzaamheden in het café dat in het gehuurde zou worden geëxploiteerd, te gaan verrichten.

Al deze feiten en omstandigheden vormen contra-indicaties voor de stelling van [appellant] dat hij de bedrijfsruimte niet heeft verhuurd aan [de zoon van geintimeerde 1] maar aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . De feiten en omstandigheden wijzen er bovendien sterk op dat, als al zou kunnen worden aangenomen dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een huurovereenkomst ter zake de bedrijfsruimte met [appellant] hebben ondertekend, die overeenkomst nadien is vervangen door de huurovereenkomst ter zake de bedrijfsruimte tussen [appellant] en [de zoon van geintimeerde 1] .

9.7.7.

[appellant] heeft in dit geding wel bewijsmiddelen naar voren gebracht die in enige mate wijzen op de juistheid van zijn stelling dat hij de bedrijfsruimte niet aan [de zoon van geintimeerde 1] maar aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] heeft verhuurd, maar het hof acht die bewijsmiddelen tegenover de in rov. 9.7.6 opgesomde feiten en omstandigheden van onvoldoende gewicht om [appellant] geslaagd te kunnen achten in het bewijs van zijn stelling. Het hof overweegt daartoe het volgende.

• a. [appellant] is (overigens evenals [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ) partijgetuige. Omdat [appellant] de bewijslast draagt van zijn stelling, kan zijn getuigenverklaring op grond van artikel 164 lid 2 Rv alleen bewijs in zijn voordeel opleveren indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 13 april 2001, NJ 2002, 391). Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7933).
• b. De verklaringen die zijn afgelegd door de partner van [appellant] ( [partner van appellant] ), de vader van [appellant] en de zoon van [appellant] moeten met enige behoedzaamheid worden bezien, omdat deze getuigen in een bijzondere (familie- of partner)relatie staan tot [appellant] . Overigens wijzen deze verklaringen erop dat zij niet van alle finesses op de hoogte waren. Verder is het tijdsverloop tussen de totstandkoming van de in geding zijnde huurovereenkomst en de data waarop de getuigen hun verklaringen hebben afgelegd, aanzienlijk. Ook dat doet in enige mate afbreuk aan de bewijskracht van deze verklaringen.
• c. Ten aanzien van de verklaringen van [persoon B] , [persoon C] en [persoon D] geldt dat al deze getuigen net zoals [appellant] zelf (zie verklaring [persoon C] ) bestuurslid waren van de spaarvereniging. Deze getuigen zijn ongeveer 7½ jaar na de totstandkoming van de huurovereenkomst als getuige gehoord. Het valt geenszins uit te sluiten dat deze personen in die ruime periode wel eens over de gerezen conflicten rondom de huurverhouding hebben gesproken en dat de herinnering die zij eraan hebben door die gesprekken is beïnvloed. Voor zover deze getuigen hebben verklaard dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op enig moment zouden zijn voorgesteld als (beoogde?) nieuwe eigenaars van het café, blijft onduidelijk op welk moment dat was, en laat het de mogelijkheid onverlet dat de beoogde rechtsverhouding slechts inhield dat [de zoon van geintimeerde 1] de huurder zou worden en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] slechts garant zouden staan. De hiervoor in rov. 9.9.6 opgesomde feiten wijzen daar in elk geval sterk op, en de verklaringen van de bestuursleden sluiten geenszins uit dat de rechtsverhouding met [appellant] in elk geval nadien zo vorm is gegeven.
• d. De getuigenverklaring van [persoon E] is onvoldoende specifiek. Zijn verklaring laat ruimte voor de door [geïntimeerde 1] gestelde gang van zaken dat [de zoon van geintimeerde 1] de huurder was en dat [geïntimeerde 1] zijn zoon af en toe hielp en soms financieel ondersteunde.
• e. Aan de verklaring van [partner van geintimeerde 2] (de partner van [geïntimeerde 2] ) over de ondertekening door [geïntimeerde 1] van de als productie 5 bij de inleidende dagvaarding overgelegde en door [partner van geintimeerde 2] met de hand geschreven verklaring hecht het hof weinig geloof. Het handschrift waarin de handtekening is gesteld, lijkt bij oppervlakkige beschouwing in elk geval ten aanzien van bepaalde letters sterk op het handschrift van [partner van geintimeerde 2] zelf, waarin in de tekst van de verklaring zelf de naam “ [geïntimeerde 1] ” is geschreven. Verder vertoont de handtekening reeds bij oppervlakkige beoordeling geen enkele gelijkenis met handtekening bij de naam van [geïntimeerde 1] op de door [appellant] gedeponeerde huurovereenkomst bedrijfsruimte, die volgens [appellant] door [geïntimeerde 1] zelf is ondertekend.
• f. [geïntimeerde 2] heeft als getuige verklaard dat hij bij [appellant] thuis een huurcontract heeft ondertekend “voor het café” en dat [geïntimeerde 1] daar ook bij aanwezig was. Ook aan deze verklaring komt naar het oordeel van het hof geen doorslaggevende betekenis toe. [geïntimeerde 2] heeft over bepaalde punten tevens verklaard dat hij het zich niet meer kan herinneren omdat het “acht of negen jaar geleden” is en omdat hij “volop aan de medicijnen” zit. Verder zijn bij de rol van [geïntimeerde 2] vraagtekens te plaatsen omdat niet valt in te zien waarom hij als medehuurder van de bedrijfsruimte zou optreden terwijl vast stond dat hij daar niet in zou gaan werken omdat hij een eigen bedrijf had. Het door [geïntimeerde 1] uitgesproken vermoeden dat [appellant] met [geïntimeerde 2] “onder een hoedje speelt”, lijkt niet geheel zonder grond te zijn. Het hof neemt daarbij ook in aanmerking hetgeen hiervoor over de verklaring van de getuige [partner van geintimeerde 2] is overwogen.
• g. Uit het in dit geding tot uitgangspunt te nemen feit dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de huurovereenkomst ter zake de inventaris hebben ondertekend en daarbij partij zijn (zie hierna bij de verdere behandeling van grief II), zou wellicht het vermoeden kunnen worden ontleend dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ook partij zijn bij de huurovereenkomst ter zake de bedrijfsruimte. Het hof acht dat vermoeden echter onvoldoende sterk. Dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de huurovereenkomst ter zake de inventaris hebben ondertekend kan ook te verklaren zijn uit het door [geïntimeerde 1] gestelde feit dat [geïntimeerde 1] (en [geïntimeerde 2] ) [de zoon van geintimeerde 1] bij de start van zijn onderneming financieel wilden ondersteunen. Dat is ook aan de orde bij de hierna bij de bespreking van grief III te beoordelen kwestie van de overnamesom en bij de bij de bespreking van grief IV te behandelen kwestie van de borgstelling. Het laat naar het oordeel van het hof in elk geval onverlet dat op grond van de in rov. 9.7.6 opgesomde feiten en omstandigheden moet worden aangenomen dat [de zoon van geintimeerde 1] huurder van de bedrijfsruimte is geworden, althans dat niet vast staat dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als huurders van de bedrijfsruimte kunnen worden aangemerkt.
• h. In de overgelegde producties is sprake van enkele uitlatingen (onder meer mondeling en via Whatsapp) waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zich aansprakelijk hebben geacht voor achterstallige huurbetalingen. Ook dat hoeft niet noodzakelijk te betekenen dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de huurders waren van de bedrijfsruimte. Het kan evenzeer duiden op de juistheid van de stelling van [geïntimeerde 1] dat hij en [geïntimeerde 2] zich slechts garant hebben gesteld voor de betaling van de huur. Dat de bewoordingen daarbij soms onhandig zijn gekozen, kan verband houden met het feit dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet juridisch zijn geschoold en met het feit dat zij wel de wederpartij van [appellant] moeten worden geacht ten aanzien van de huurovereenkomst inventaris en ten aanzien van de overnamesom (zie hierna bij de beoordeling van grief III). Dat kan hebben geleid tot een onzorgvuldige formulering van de betreffende berichten en mededelingen.
• i. Dat het zeer wel mogelijk is dat [geïntimeerde 1] en/of [de zoon van geintimeerde 1] zich schuldig hebben gemaakt aan enig knip- en plakwerk met betrekking tot de handtekening van [appellant] op de bladzijdes van de door [geïntimeerde 1] als productie 6 bij de akte van 28 mei 2019 in het geding gebrachte kopie van de huurovereenkomst bedrijfsruimte, en daarbij te ver zijn gegaan in zijn poging zich tegen de vordering van [appellant] te verweren, acht het hof evenmin doorslaggevend. Zoals vermeld in rov. 9.7.6 onder c, heeft [appellant] erkend dat hij de betreffende overeenkomst (maar dan niet de versie waarin zijn handtekening op elke pagina is gekopieerd) heeft ondertekend. Dat is tussen partijen niet in geschil, zij het dat een origineel exemplaar daarvan niet is overgelegd. Dat laatste kan zoals gezegd (rov. 9.7.6 onder c) mede verband houden met het feit dat [de zoon van geintimeerde 1] een of meer originele exemplaren heeft moeten overleggen aan diverse instanties. Overigens kan op grond van de hiervoor in rov. 9.7.7 onder e en f opgesomde feiten en omstandigheden niet worden uitgesloten dat ook [appellant] zich van onbetrouwbare bewijsstukken heeft bediend.

9.7.8.

Ook de overige door [appellant] naar voren gebrachte feiten en omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof tegenover de in rov. 9.7.6 opgesomde omstandigheden onvoldoende om [appellant] geslaagd te achten in het bewijs van zijn stelling dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn huurders waren bij de huurovereenkomst. De slotsom is dat het bewijs dat [appellant] in dit geding in eerste aanleg en in hoger beroep naar voren heeft gebracht, ook in onderling verband en samenhang bezien, onvoldoende overtuigend is om [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als huurders van [appellant] bij de huurovereenkomst ter zake de bedrijfsruimte te beschouwen.

9.7.9.

Het hof deelt voorts het oordeel van de kantonrechter dat, voor zover al zou worden aangenomen dat aanvankelijk een huurovereenkomst is gesloten met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als huurders (wat het hof niet bewezen acht), dan vast is komen te staan dat partijen vervolgens van die bedoeling zijn afgeweken en [de zoon van geintimeerde 1] de partij is die daadwerkelijk de bedrijfsruimte van [appellant] is gaan huren.

9.7.10.

[appellant] heeft op de laatste bladzijde van zijn antwoordakte aangeboden om zijn toenmalige accountant nog als getuige te laten horen. Het hof stelt naar aanleiding van dat aanbod voorop dat de Hoge Raad bij arrest van 12 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:374 het volgende heeft overwogen over verzoeken tot heropening van getuigenverhoren:

“3.1.3 Met het oog op het belang van een voortvarende procesvoering is in het algemeen gewenst dat een procespartij alle getuigen ten aanzien van wie redelijkerwijs valt te verwachten dat hun verklaringen tot het door haar te leveren (tegen)bewijs kunnen bijdragen, voorbrengt alvorens het verhoor aan haar zijde wordt gesloten. Daartegenover staat evenwel het belang van de waarheidsvinding in rechte, welk belang kan vereisen dat ook na de sluiting van enquête en contra-enquête nog getuigen worden gehoord.

Gezien dit laatste belang dient een partij in het algemeen de bevoegdheid toe te komen heropening van het verhoor te verzoeken, zij het dat deze bevoegdheid, mede gelet op het belang van een voortvarende procesvoering, haar begrenzing vindt in de eisen van een goede procesorde. De rechter die met een beroep op deze eisen een verzoek om heropening afwijst, dient evenwel gemotiveerd aan te geven waarom die eisen in het betrokken geval, mede gezien een op dat geval toegespitste afweging van de hiervoor bedoelde belangen, aan inwilliging van het verzoek in de weg staan.”

Bij toetsing aan die maatstaf is het hof van oordeel dat het aanbod van [appellant] om zijn toenmalig accountant als nadere getuige te laten horen, wegens strijd met de goede procesorde te worden gepasseerd. Het hof acht daarbij van belang dat [appellant] al op 13 september 2016 in het geding bij de kantonrechter, toen hij zelf als getuige werd gehoord, heeft verklaard dat de huurovereenkomst is opgesteld door zijn accountant. Als [appellant] meende dat zijn accountant nog relevante gegevens in zijn dossier zou kunnen hebben en nog iets zou kunnen verklaren dat ter zake dienend was, had hij de accountant al in 2016 door de kantonrechter kunnen laten horen. Verdere gelegenheden om de accountant te laten horen heeft [appellant] gehad in dit hoger beroep, waarin maar liefst vier data voor getuigenverhoren zijn bepaald en waarin hij acht getuigen heeft laten horen. Dat [appellant] van die gelegenheden geen gebruik heeft gemaakt moet naar het oordeel van het hof in dit geval voor zijn rekening blijven. Het hof neemt hier ook bij in aanmerking dat de partijen ook na de in hoger beroep gehouden getuigenverhoren meerdere processtukken hebben gewisseld, en dat de totale gerechtelijke procedure inmiddels al bijna zeven jaar aanhangig is. Gelet op al het voorgaande acht het hof het aanbod van [appellant] om zijn accountant nog als getuige te laten horen, niet toewijsbaar.

9.7.11.

Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief I

9.7.12.

Wel kan worden aangenomen dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tegenover [appellant] hebben verklaard dat zij zich garant stelden voor de nakoming van de verplichting van [de zoon van geintimeerde 1] tot betaling van de huur voor de bedrijfsruimte. Over de betekenis van die verklaring zal het hof hieronder bij de behandeling van grief IV verder oordelen.

De verdere beoordeling van grief II: de vordering ter zake de huur van de inventaris

9.8.1.

Grief II is gericht tegen de afwijzing van de vordering van [appellant] voor zover deze betrekking heeft op de huur van de inventaris van het café. Het hof heeft in het tussenarrest geoordeeld dat als vaststaand moet worden aangenomen dat [appellant] ter zake de inventaris een huurovereenkomst heeft gesloten met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Voor de goede orde verwijst het hof naar hetgeen daarover in rov. 9.7.7. sub g van het onderhavige arrest is overwogen.

9.8.2.

Het hof heeft [appellant] in het tussenarrest vervolgens opgedragen om een gespecificeerd overzicht te verstrekken van het nog openstaande bedrag ter zake van de huurovereenkomst inventaris.

9.8.2.

[appellant] heeft dat overzicht overgelegd als productie 2 bij zijn op 11 februari 2020 genomen akte. Op blz. 2 van die akte heeft hij het overzicht van een korte toelichting voorzien. Volgens het gespecificeerde overzicht had tijdens de looptijd van de huurovereenkomst ter zake de inventaris (van april 2013 tot en met maart 2018) een bedrag van in totaal € 3.000,-- moeten zijn voldaan voor de huur van de inventaris (60 maanden maal € 50,--), en is daarvan slechts € 450,-- voldaan zodat een bedrag van € 2.450,-- onbetaald is gebleven.

9.8.3.

[geïntimeerde 1] heeft deze specificatie niet bestreden in zijn antwoordakte 10 maart 2020, noch in een van de nadien door hem genomen stukken. Het hof zal het bedrag van € 2.450,-- daarom toewijzen. Grief II treft dus doel.

9.8.4.

[appellant] vordert over de achterstallige huurtermijnen de wettelijke handelsrente vanaf de eerste dag van elke onbetaald gebleven huurmaand. De overeenkomst tot huur van de inventaris is een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a lid 1 BW. Volgens artikel 6:119a lid 1 BW is de wettelijke handelsrente verschuldigd met ingang van de dag volgend op de dag die is overeengekomen als uiterste dag van betaling. In artikel 2 van de huurovereenkomst ter zake de inventaris zijn partijen overeengekomen dat de maandelijkse termijnen moesten worden voldaan vóór de eerste dag van elke huurmaand. Het hof zal de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 2.450,-- daarom toewijzen zoals gevorderd.

Moet de veroordeling [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot betaling van de achterstallige huur van de inventaris hoofdelijk zijn?

9.9.1.

Het hof heeft [appellant] in rov. 6.12.3, laatste regel, in verband met rov. 6.11.9 van het tussenarrest in de gelegenheid gesteld om toe te lichten op grond waarvan hij een hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vordert tot betaling van – voor zover hier van belang – de achterstallige huur van de inventaris.

9.9.2.

[appellant] heeft in zijn akte van 11 februari 2020 betoogd dat het hof door deze kwestie aan de orde te stellen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, aangezien [geïntimeerde 1] (aldus [appellant] ) niet heeft betwist dat sprake is van hoofdelijke verbondenheid. Het hof verwerpt dit betoog. Het hof moet de zaak immers op grond van artikel 24 Rv onderzoeken en beslissen op de grondslag van hetgeen [appellant] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. Aangezien [appellant] voorafgaand aan het tussenarrest geen grondslag voor een hoofdelijke veroordeling had gesteld en in zoverre niet had voldaan aan zijn stelplicht, mocht het hof daarover een nadere toelichting vragen. Dat [geïntimeerde 1] slechts heeft gesteld dat hij voor de helft garant zou staan en niet met zo veel woorden heeft betwist dat een grondslag voor hoofdelijkheid aanwezig was, doet daar niet aan af nu [appellant] geen grondslag voor hoofdelijkheid had gesteld.

9.9.3.

[appellant] heeft in zijn akte van 11 februari 2020 voorts betoogd dat de hoofdelijke verbondenheid van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voor de verplichtingen uit de huurovereenkomst ter zake de inventaris volgt uit de huurovereenkomst die de partijen ter zake de bedrijfsruimte hebben gesloten. Het hof volgt [appellant] niet in die stelling. Voor zover al een grondslag voor hoofdelijke verbondenheid te vinden zou zijn in de huurovereenkomst ter zake de bedrijfsruimte, geldt die zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet automatisch voor de huurovereenkomst ter zake de inventaris. In de tekst van de huurovereenkomst ter zake de inventaris is geen grondslag voor een hoofdelijke verbondenheid van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te vinden.

9.9.4.

In de huurovereenkomst ter zake de bedrijfsruimte is een dergelijke grondslag overigens ook niet te vinden. De door [appellant] gestelde omstandigheid dat hij de huurovereenkomst ter zake de bedrijfsruimte bij een tekortkoming in de nakoming van de betalingsverplichtingen onmiddellijk kan ontbinden, voert niet tot een ander oordeel. [appellant] miskent met die stelling het bepaalde in artikel 7:231 lid 1 BW, inhoudende dat ontbinding van een huurovereenkomst met betrekking tot een gebouwde onroerende zaak in geval van een tekortschietende huurder slechts door de rechter kan geschieden. En bovendien, zo er al een buitengerechtelijke ontbindingsmogelijkheid zou hebben bestaan, brengt deze nog geen hoofdelijke verbondenheid voor betaling van de huurpenningen mee.

9.9.5.

Ook heeft [appellant] niets aangedragen waaruit een aanwijzing zou kunnen voortvloeien voor een in artikel 6 lid 1 BW bedoelde “gewoonte” die meebrengt dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voor de verplichtingen uit de huurovereenkomst ter zake de inventaris hoofdelijk verbonden zijn. Het enkele feit dat [geïntimeerde 1] een of tweemaal de volledige huursom voor de bedrijfsruimte en de inventaris heeft betaald, is onvoldoende voor een ander oordeel.

9.9.6.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ter zake de in rov. 9.8.3 genoemde betalingsverplichting overeenkomstig artikel 6:6 lid 1 BW niet hoofdelijk maar ieder voor een gelijk deel verbonden zijn. Volledigheidshalve merkt het hof op dat [geïntimeerde 1] niet heeft aangevoerd dat hij in verband met eventuele betalingen die hij in het verleden heeft gedaan, nu minder dan de helft van de nog verschuldigde hoofdsom hoeft te voldoen.

De verdere beoordeling van grief III: de vordering ter zake de overnamesom

9.10.1.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] niet geslaagd is in het bewijs van zijn stelling dat hij met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de betaling door hen van een bedrag van € 25.000,-- is overeengekomen voor de overname van de goodwill ter zake van het café aan de [adres] te [plaats] .

9.10.2.

Grief III is tegen dat oordeel gericht. In de toelichting op de grief heeft [appellant] ter onderbouwing van die stelling gewezen op de feiten en omstandigheden die in rov. 6.13.3 van het tussenarrest zijn opgesomd. In rov. 6.13.4. van het tussenarrest heeft het hof op grond van die feiten en omstandigheden voorshands bewezen geacht dat [appellant] met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de betaling door hen van een bedrag van € 25.000,-- is overeengekomen voor de overname van de goodwill ter zake van het café. Het hof heeft [geïntimeerde 1] in de gelegenheid gesteld (nader) tegenbewijs te leveren tegen die voorshands bewezen geachte stelling.

9.10.3.

[geïntimeerde 1] heeft ter levering van dat nadere tegenbewijs de vier getuigen laten horen die in rov. 9.7.4 van dit arrest zijn opgesomd. Naar het oordeel van het hof ligt in de verklaringen van die getuigen, ook indien zij worden bezien in samenhang met het door [geïntimeerde 1] bij de kantonrechter naar voren gebrachte tegenbewijs, onvoldoende tegenbewijs besloten. Het hof overweegt daartoe het volgende.

• Uit de verklaring van [persoon G] blijkt dat hij niet op de hoogte is van de afspraken die al dan niet zijn gemaakt over de huur van de bedrijfsruimte, de huur van de inventaris en over een overnamesom voor goodwill.
• [de zoon van geintimeerde 1] heeft alleen verklaard dat hij niets weet over een goodwillafspraak. Deze verklaring moet met enige behoedzaamheid worden bezien vanwege de familierelatie tussen [geïntimeerde 1] en [de zoon van geintimeerde 1] , en omdat [de zoon van geintimeerde 1] er mogelijk ook een eigen belang bij heeft dat niet komt vast te staan dat betaling van een overnamesom is overeengekomen. Bovendien is het mogelijk dat de afspraak tussen [appellant] , [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is gemaakt zonder dat [de zoon van geintimeerde 1] daarvan op de hoogte was.
• [echtgenote van geintimeerde 1] heeft over deze kwestie alleen verklaard dat zij niets weet over goodwill. Voor deze verklaring geldt hetzelfde als hierboven ten aanzien van de verklaring van [de zoon van geintimeerde 1] is overwogen. Ook in deze verklaring ligt daarom onvoldoende tegenbewijs besloten.
• De getuige [persoon A] heeft verklaard dat hij niet weet wat de partijen hebben afgesproken, maar dat bij een situatie als in geding meestal een prijs voor goodwill wordt betaald. Deze verklaring vormt dus eerder een (kleine) aanwijzing in het voordeel van [appellant] , dan tegenbewijs.

Al met al acht het hof het geleverde tegenbewijs, ook bezien in samenhang met de verklaring die [geïntimeerde 1] zelf als partijgetuige tegenover de kantonrechter heeft afgelegd, van onvoldoende gewicht tegenover de feiten en omstandigheden die zijn opgesomd in rov. 6.13.3 van het tussenarrest. Dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet zelf als huurders van de bedrijfsruimte zijn aan te merken (zie beoordeling grief I) voert niet tot een ander oordeel. Dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] desondanks de overnamesom voor hun rekening hebben willen nemen, kan verklaard worden door de in rov. 9.7.7. sub g genoemde mogelijkheid dat zij [de zoon van geintimeerde 1] bij de start van zijn onderneming financieel wilden ondersteunen.

9.10.5.

Omdat [geïntimeerde 1] er niet in is geslaagd het in het tussenarrest door het hof voorshands geleverd geachte bewijs te ontzenuwen, is nu definitief komen vast te staan dat [appellant] met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de betaling door hen van een bedrag van € 25.000,-- is overeengekomen voor de overname van de goodwill ter zake van het café. Het hof moet nu verder oordelen over de toewijsbaarheid van de vordering die [appellant] ten aanzien van die post heeft ingesteld.

9.10.6.

Uitgaande van de in rov. 9.10.5 bewezen geachte situatie staat tussen partijen vast dat in mindering op de overnamesom van € 25.000,-- al de volgende bedragen zijn voldaan:

• € 15.000,-- (afgerond) door verrekening met een vordering van [geïntimeerde 2] op [appellant] ter zake door [geïntimeerde 2] voor [appellant] verrichten aannemingswerkzaamheden (zie onder meer blz. 5 bovenaan van de memorie na enquête van [appellant] en productie 6 bij de memorie van grieven);
• € 8.000,-- op 19 april 2013 (zie onder meer blz. 10 onderaan van de memorie van grieven).

Per saldo is van de overnamesom dus nog slechts € 2.000,-- verschuldigd. Het hof zal dat bedrag dus toewijzen. Om de in rov. 9.9.1 tot en met 9.9.6 van dit arrest genoemde redenen is geen sprake van een hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voor de betaling van de overnamesom. Aangezien [geïntimeerde 2] zijn aandeel van de overnamesom al geheel voldaan heeft door de zojuist genoemde verrekening, zal het hof [geïntimeerde 1] tot betaling van het nog openstaande bedrag van € 2.000,-- veroordelen.

9.10.7.

[appellant] heeft over dit restant van de overnamesom geen wettelijke (handels)rente gevorderd. [appellant] heeft dat alleen gevorderd over de andere posten. Het hof zal dus over het bedrag van € 2.000,-- geen rente toewijzen.

9.10.8.

Grief III heeft in zoverre doel getroffen.

De verdere beoordeling van grief IV: de subsidiaire grondslag van de vordering ter zake de huur van de bedrijfsruimte en de inventaris

9.11.1.

Grief IV is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vorderingen van [appellant] ter zake achterstallige huur niet toewijsbaar zijn op de door [appellant] aangevoerde subsidiaire grondslag, te weten borgstelling/garantstelling. De kantonrechter heeft daartoe onder meer overwogen dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een geldige borgstellingsovereenkomst. In het tussenarrest heeft het hof elk oordeel over deze grief aangehouden. Een beoordeling van de grief moet nu plaatsvinden omdat het hof bij de verdere behandeling van grief I heeft geoordeeld dat [appellant] niet geslaagd is in het bewijs van zijn stelling dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn wederpartij waren bij de huurovereenkomst ter zake de bedrijfsruimte. Daarom komt de vraag aan de orde of zij op grond van de door hen mondeling tegenover [appellant] uitgesproken garantstelling kunnen worden aangesproken tot betaling van de achterstallige huur van de door [de zoon van geintimeerde 1] gehuurde bedrijfsruimte.

9.11.2.

Tussen partijen staat vast dat de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] mondeling uitgesproken garantstelling voor de achterstallige huur moet worden gekwalificeerd als een borgtocht in de zin van artikel 7:850 BW. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of het gaat om een “particuliere” borgtocht (een borgtocht aangegaan buiten het eventueel door de borgsteller uitgeoefende bedrijf) in de zin van artikel 7:857 BW. Volgens [geïntimeerde 1] is dat het geval; volgens [appellant] niet. [geïntimeerde 1] heeft op dit punt het gelijk aan zijn zijde. De borgtocht heeft immers betrekking op de huurpenningen voor de door [appellant] verhuurde bedrijfsruimte. Zoals het hof hiervoor in rov. 9.7.6 heeft vastgesteld, is [de zoon van geintimeerde 1] de wederpartij van [appellant] bij die overeenkomst, en is [de zoon van geintimeerde 1] de partij die in die bedrijfsruimte zijn onderneming ging exploiteren. Zoals het hof in rov. 9.7.6 onder h en i heeft vastgesteld, betrof het niet de ondernemingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , die immers beiden andere ondernemingen dreven. Het bepaalde in artikel 7:857 BW brengt bij deze stand van zaken mee dat de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verleende borgstelling een “particuliere” borgtocht is, waarop de bepalingen van afdeling 2 van titel 14 van boek 7 BW van toepassing zijn.

9.11.3.

[geïntimeerde 1] heeft als verweer tegen de subsidiaire grondslag onder meer aangevoerd dat zijn echtgenote [echtgenote van geintimeerde 1] de borgtochtovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] vanwege het ontbreken van haar toestemming heeft vernietigd bij aangetekende brief van 22 mei 2019 (productie 8 bij akte van [geïntimeerde 1] van 28 mei 2019). Het hof overweegt daarover dat een echtgenoot op grond van artikel 1:88 lid 1 onder c BW de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor het aangaan van overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg verbindt voor een schuld van een derde. Aangezien het in dit geval om een particuliere borgtocht gaat, had [geïntimeerde 1] de toestemming van [echtgenote van geintimeerde 1] nodig voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst. [appellant] heeft niet betwist dat [geïntimeerde 1] die toestemming niet heeft gegeven. Dit brengt in beginsel mee dat [echtgenote van geintimeerde 1] de borgtochtovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] op de voet van artikel 1:89 BW kon vernietigen.

9.11.4.

[appellant] heeft in zijn akte van 2 juli 2019 beoogd dat het [geïntimeerde 1] zelf is geweest die zich op het standpunt heeft gesteld dat hij geen huurder was maar borg. [appellant] heeft daar het volgende op laten volgen:

“De echtgenote was bekend met de procedure in eerste aanleg, waarin dit standpunt van geïntimeerde reeds werd ingenomen. De bevoegdheid tot inroeping is vervallen c.q. verjaard. Verwezen wordt naar de artikelen 3:55 en 3:52 BW.”

Het hof overweegt over dit beroep op verjaring het volgende.

9.11.5.

Volgens artikel 5:52 lid 1 aanhef en onder d verjaart een rechtsvordering tot vernietiging van een borgstelling drie jaren nadat de bevoegdheid om de vernietigingsgrond in te roepen, aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te staan. Voor de hier aan de orde zijnde vernietigingsgrond van artikel 1:89 BW loopt de termijn vanaf het tijdstip waarop de echtgenoot daadwerkelijk met de overeenkomst van borgstelling bekend was (HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6106). Beslissend voor de tijdigheid van het beroep op vernietiging van de borgstelling is dus of het beroep op vernietiging van 22 mei 2019 is gedaan binnen drie jaar nadat [echtgenote van geintimeerde 1] daadwerkelijk bekend was met het feit dat [geïntimeerde 1] zich borg had gesteld voor de huurbetalingen voor de bedrijfsruimte door [de zoon van geintimeerde 1] . Dat is het geval als [echtgenote van geintimeerde 1] met die borgstelling daadwerkelijk bekend is geworden vóór 22 mei 2016. [geïntimeerde 1] heeft onder meer in zijn memorie na contra-enquête gepersisteerd bij zijn standpunt dat [echtgenote van geintimeerde 1] de borgstelling tijdig heeft vernietigd, en dus het beroep van [appellant] op verjaring bestreden. In dat verweer ligt besloten dat [geïntimeerde 1] betwist dat [echtgenote van geintimeerde 1] met de borgstelling daadwerkelijk bekend is geworden vóór 22 mei 2016. Stelplicht en bewijslast van de genoemde daadwerkelijke bekendheid rusten op de partij die de verjaring voor zich inroept, zijnde [appellant] .

9.11.6.

[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn beroep op verjaring alleen gesteld dat [echtgenote van geintimeerde 1] bekend was met de procedure in eerste aanleg, terwijl [geïntimeerde 1] in die procedure heeft gesteld dat hij zich samen met [geïntimeerde 2] voor de huurbetalingen garant had gesteld. Het enkele feit dat [echtgenote van geintimeerde 1] wist dat de procedure aanhangig was en dat haar echtgenoot zich daarin verweerde tegen de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde 1] huurder van de bedrijfsruimte was, brengt echter niet automatisch mee dat [echtgenote van geintimeerde 1] er al vóór 22 mei 2016 van op de hoogte was dat [geïntimeerde 1] zich voor de huurbetalingen borg had gesteld. Het hof tekent hierbij aan dat [appellant] deze subsidiaire grondslag van zijn vordering pas bij conclusie na enquête van 7 december 2016, dus ná 22 mei 2016 en binnen drie jaar voor het inroepen van de vernietiging van de borgstelling, in het geding aan de orde heeft gesteld. Het enkele feit dat [geïntimeerde 1] bij zijn al vóór 22 mei 2016 ingediende antwoord in het kader van zijn uitgebreide verweer onder meer stelde dat hij geen huurder van de bedrijfsruimte was maar dat hij zich alleen garant had gesteld voor de huurbetalingen, brengt niet automatisch mee dat zijn echtgenote daarvan op de hoogte was.

9.11.7.

Het hof stelt voorts vast dat [appellant] zijn beroep op verjaring hoe dan ook onvoldoende heeft onderbouwd. Hij heeft niet gesteld op welke datum de verjaringstermijn volgens hem is gaan lopen en hij heeft niet op concrete wijze gesteld uit welke feiten en omstandigheden hij meent te kunnen afleiden dat [echtgenote van geintimeerde 1] op die datum bekend was met de borgstelling. Het is niet aan het hof om daarvoor zelfstandig aanknopingspunten te gaan zoeken in de gedingstukken. Het hof concludeert daarom dat het beroep op verjaring geen doel treft en dat de borgstelling die [geïntimeerde 1] mogelijk heeft gegeven, door zijn echtgenote rechtsgeldig is vernietigd.

9.11.8.

[appellant] heeft aan het slot van de toelichting op grief IV nog betoogd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als hij geen beroep zou kunnen doen op de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gegeven borgstelling, omdat het gevolg daarvan is dat
“ [appellant] financieel met lege handen zou blijven zitten” . Het hof verwerpt dat betoog. Dat op een door een echtgenoot gegeven particuliere borgstelling geen beroep kan worden gedaan als de andere echtgenoot de borgstelling rechtsgeldig heeft vernietigd, is een bewuste keuze van de wetgever. Het hof ziet onvoldoende aanleiding om dat in dit concrete geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten.

9.11.9.

De vordering van [appellant] is dus tegen [geïntimeerde 1] niet toewijsbaar op de subsidiaire grondslag.

9.11.10.

Over een eventuele vernietiging van de door [geïntimeerde 2] aan [appellant] gegeven borgstelling door zijn partner [partner van geintimeerde 2] is niets gesteld of gebleken. Het hof moet daarom nader onderzoeken of de vordering van [appellant] ter zake de achterstallige huurpenningen voor de bedrijfsruimte jegens [geïntimeerde 2] wel toewijsbaar is op de subsidiaire grondslag. Zoals hiervoor in rov. 9.3.1 tot en met 9.3.4 overwogen, moeten daarbij de door [geïntimeerde 1] gevoerde verweren ook in het voordeel van [geïntimeerde 2] strekken, omdat [appellant] geen grief heeft gericht tegen het feit dat de kantonrechter de door [geïntimeerde 1] gevoerde verweren mede ten gunste van [geïntimeerde 2] heeft laten strekken. Het hof stelt voorop dat ook ten aanzien van [geïntimeerde 2] sprake is van een particuliere borgstelling, waarop de bepalingen van afdeling 2 van titel 14 van boek 7 BW van toepassing zijn.

9.11.11.

Als verweer tegen de door [appellant] gestelde subsidiaire grondslag is aangevoerd dat de borgtocht op grond van artikel 7:859 lid 1 BW slechts kan worden bewezen door een door de borg ondertekend geschrift. E-mailberichten en Whatsappberichten kunnen niet als zodanig gelden omdat dergelijke berichten niet zijn ondertekend. [appellant] heeft in de toelichting op grief IV gesteld dat de getuigenverklaringen van [geïntimeerde 1] en [de zoon van geintimeerde 1] als ondertekend geschrift kunnen worden beschouwd. Dat zijn echter geen geschriften die door [geïntimeerde 2] zijn ondertekend. [geïntimeerde 2] zelf is via Skype als getuige gehoord op 17 augustus 2021 en hij heeft de toen door hem afgelegde verklaring daarom niet ondertekend. Die verklaring bevat ook geen duidelijke uitlatingen over de borgstelling en kan om die reden niet dienen als een door de beweerdelijke borg ( [geïntimeerde 2] ) ondertekend geschrift als bedoeld in artikel 7:859 lid 1 BW.

9.11.12.

Het voorschrift van artikel 7:859 BW is gegeven ter bescherming van de particuliere borg. Het voorgaande brengt mee dat niet op rechtsgeldige wijze is komen vast te staan dat [geïntimeerde 2] zich jegens [appellant] borg heeft gesteld voor de betaling van de huur voor de bedrijfsruimte. Het hof tekent hier bij aan dat niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde 2] de verbintenis van [de zoon van geintimeerde 1] tot betaling van de huur geheel of ten dele is nagekomen, in de zin van artikel 7:859 lid 2. Tussen partijen staat vast dat alleen [geïntimeerde 1] dat in beperkte mate heeft gedaan.

9.11.13.

Het bovenstaande brengt mee dat de vordering van [appellant] ter zake de achterstallige huur van de bedrijfsruimte op de subsidiaire grondslag ook niet toewijsbaar is jegens [geïntimeerde 2] . Ook dit is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het berust op een bewuste keuze van de wetgever.

9.11.14.

Op grond van het bovenstaande verwerpt het hof grief IV. De andere verweren die tegen de subsidiaire grondslag zijn aangevoerd, kunnen dus onbesproken blijven.

Vermeerderde eis van [appellant] ter zake kosten handschriftdeskundige

9.12.

[appellant] heeft bij zijn memorie na enquête zijn eis vermeerderd met een bedrag van € 1.000,-- exclusief btw ter zake de kosten van de door hem ingeschakelde schriftexpert. Deze eisvermeerdering moet om de in rov. 9.3.6 genoemde reden buiten beschouwing blijven jegens [geïntimeerde 2] . Jegens [geïntimeerde 1] is de vermeerderde eis niet toewijsbaar omdat het hof grief I heeft verworpen. Naar het oordeel van het hof is er bij deze stand van zaken geen grondslag voor het ten laste van [geïntimeerde 1] brengen van de kosten van de door [appellant] ingeschakelde schriftexpert.

Devolutieve werking van het hoger beroep: de buitengerechtelijke kosten

9.13.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg ook veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot betaling van € 893,34 aan buitengerechtelijke kosten gevorderd. De kantonrechter heeft deze vordering niet toegewezen, kennelijk omdat de kantonrechter de hoofdvordering geheel heeft afgewezen. [appellant] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot het alsnog geheel toewijzen van zijn vorderingen, dus ook tot toewijzing van de vordering ter zake buitengerechtelijke kosten. Omdat grief II en grief III ten dele doel hebben getroffen en de hoofdvordering nu alsnog ten dele wordt toegewezen, vervalt het argument dat de kantonrechter kennelijk heeft gebruikt voor afwijzing van de vordering ter zake buitengerechtelijke kosten. Het hof moet die vordering dus alsnog beoordelen.

9.13.2.

[appellant] heeft aan de vordering uitsluitend ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op grond van de huurovereenkomst ter zake de bedrijfsruimte aan [appellant] alle kosten moeten vergoeden die veroorzaakt zijn door de niet tijdige betaling van de huurpenningen.

Deze grondslag kan de vordering niet dragen omdat het hof in dit arrest heeft geoordeeld dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geen partij zijn bij die huurovereenkomst en ter zake de verbintenissen uit die overeenkomst ook niet uit hoofde van borgtocht kunnen worden aangesproken. Het hof zal het beroepen vonnis daarom bekrachtigen voor zover daarbij de vordering van [appellant] ter zake buitengerechtelijke kosten is afgewezen.

Conclusie en afwikkeling, waaronder oordeel over de proceskosten van het hoger beroep

9.14.1.

Uit het bovenstaande volgt dat het beroepen vonnis alleen moet worden vernietigd

voor zover daarbij de vordering ter zake achterstallige huur voor de inventaris is afgewezen en voor zover daarbij de vordering ter zake de overnamesom geheel is afgewezen. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende:

- [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (niet hoofdelijk, maar ieder voor een gelijk deel) veroordelen om aan [appellant] € 2.450,-- te betalen ter zake achterstallige huur voor de inventaris, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over elke huurtermijn vanaf de eerste dag van de betreffende onbetaald gebleven huurmaand;

- [geïntimeerde 1] veroordelen om aan [appellant] € 2.000,-- te betalen ter zake het nog verschuldigde deel van de overnamesom.

9.14.2.

Dit brengt mee dat [appellant] is te beschouwen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Zijn vordering is immers voor het overgrote deel niet toewijsbaar. Het hof zal het beroepen vonnis daarom bekrachtigen voor zover het betreft de veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg.

9.14.3.

De grieven van [appellant] hebben slechts in geringe mate doel getroffen en zijn voor het grootste deel verworpen. Dit heeft ertoe geleid dat de vordering van [appellant] slechts voor een gering deel wordt toegewezen. Ook in hoger beroep is [appellant] dus de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal [appellant] daarom veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof zal die kosten aan de zijde van [geïntimeerde 2] op nihil begroten omdat [geïntimeerde 2] in hoger beroep niet is verschenen.

9.14.4.

[geïntimeerde 1] heeft in zijn antwoordmemorie na (contra-)enquête het hof verzocht om bij de begroting van de proceskosten aan zijn zijde, ook een bedrag van € 2.377,65 toe te kennen ter zake de kosten van het door hem ingeschakelde NFOB. Ter onderbouwing van dat verzoek heeft [geïntimeerde 1] als productie 17 drie facturen van het NFOB overgelegd.

9.14.5.

[appellant] heeft dit verzoek bestreden. Volgens hem zijn de gevorderde kosten niet toewijsbaar omdat, samengevat:

• a. de bevindingen in de rapportage van het NFOB onverlet laten dat [appellant] geslaagd is in het bewijs van zijn stelling dat hij de huurovereenkomst bedrijfsruimte heeft gesloten met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als wederpartij;
• b. de kosten niet aan de dubbele redelijkheidstoets voldoen.

9.14.6.

Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 239 Rv bij de begroting van proceskosten ook de kosten van zogenoemde “verschotten”, zoals kosten van deskundigen, ten laste van de wederpartij kunnen worden gebracht. [appellant] heeft dat op zichzelf ook niet bestreden.

9.14.7.

Het door [appellant] onder a genoemde verweer gaat niet op. Het hof heeft namelijk bij de behandeling van grief I geoordeeld dat [appellant] niet in het genoemde bewijs geslaagd is.

9.14.8.

Ook het door [appellant] onder b genoemde verweer gaat niet op. [geïntimeerde 1] heeft in de gegeven omstandigheden ter onderbouwing van zijn verweer in redelijkheid tot het inschakelen van de deskundige kunnen besluiten. Hij heeft de gemaakte kosten onderbouwd met de overgelegde facturen. [appellant] heeft de redelijkheid van die facturen onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof zal bij de begroting van de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde 1] het bedrag van € 2.377,65 dus meenemen.

9.14.9.

Het hof zal dit arrest, zoals door beide partijen gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren voor zover daarbij veroordelingen zijn uitgesproken.

10. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats [plaats] , onder zaaknummer 4704402 CV EXPL 15-12863 tussen partijen gewezen vonnis van 21 juni 2017 uitsluitend voor zover daarbij:

• de vordering ter zake achterstallige huur voor de inventaris is afgewezen;
• de vordering ter zake de overnamesom is afgewezen;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

• veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (niet hoofdelijk, maar ieder voor een gelijk deel) om aan [appellant] € 2.450,-- te betalen ter zake achterstallige huur voor de inventaris, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over elke huurtermijn vanaf de eerste dag van de betreffende onbetaald gebleven huurmaand;
• veroordeelt [geïntimeerde 1] om aan [appellant] € 2.000,-- te betalen ter zake het nog verschuldigde deel van de overnamesom;

bekrachtigt het genoemde vonnis van 21 juni 2017 voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde 2] op nihil en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde 1] tot op heden op € 716,-- aan griffierecht, op € 2.377,65 aan deskundigenkosten en op € 5.768,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.E. Smorenburg en J.K. Six-Hummel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 november 2022.

griffier rolraadsheer