Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.284.203/02
arrest van 23 augustus 2022
in de zaak van
1.[appellant] ,wonende te [woonplaats]
2.
[[X]] Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
[[X]] Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
hierna tezamen aan te duiden als [appellanten] en elk afzonderlijk als respectievelijk [appellant] en [[X]] Holding,
advocaat: mr. M.A. Vles te Weert,
tegen
1.[geïntimeerde] ,wonende te [woonplaats] ,
2.
[[Y]] Advocatuur B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
[[Y]] Advocatuur B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
101 Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
101 Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4.
[de Maatschap] Advocaten,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
[de Maatschap] Advocaten,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
hierna tezamen aan te duiden als [geïntimeerden] en elk afzonderlijk als respectievelijk [geïntimeerde] , [[Y]] B.V., 101 Holding en [de Maatschap] ,
advocaat: mr. M. Jongkind te Rotterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 november 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/255684 / HA ZA 18-499 gewezen vonnis van 29 april 2020 tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerden] als gedaagden.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 24 november 2020, gewezen tussen [appellanten] en [geïntimeerde] en [[Y]] B.V., waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 24 februari 2021;
- de memorie van grieven (met producties);
- de memorie van antwoord;
- de akte van [appellanten] d.d. 8 maart 2022;
- de antwoordakte van [geïntimeerden] d.d. 5 april 2022.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6.De beoordeling
De feiten
6.1.1. Het gaat in deze zaak om het volgende:
[appellant] is enig aandeelhouder en bestuurder van [[X]] Holding. Deze laatste drijft een onderneming op het gebied van transport en vervoer. [[X]] Holding was tot en met 27 november 2007 Bunkerstation [locatie] B.V. (verder: Bunkerstation) geheten.
[Logistics] B.V. (verder: [Logistics] ) was een bedrijf dat zich eveneens bezig hield met transport en vervoer. De onderneming werd tot 30 mei 2007 gedreven als v.o.f. met [persoon A] (verder: [persoon A] ) en [persoon B] (verder: [persoon B] ) als vennoten. [de Holding] B.V. (verder [de Holding] ) was enig aandeelhouder en bestuurder van [Logistics] , [persoon A] en [persoon B] waren bestuurder van [de Holding] . [Logistics] is op 24 oktober 2011 gefailleerd.
In 2006 heeft [persoon A] [appellant] benaderd om een deel van de activiteiten van [Logistics] over te nemen. De desbetreffende activiteiten zouden door [persoon A] worden ingebracht in een nieuw op te richten vennootschap, waarvan [[X]] Holding na oprichting de aandelen zou verwerven. Op 21 december 2006 is tussen [Logistics] (toen nog v.o.f.) en [[X]] Holding (toen nog Bunkerstation) een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. De nieuwe vennootschap, BB Logistics B.V., is op 31 januari 2007 door [persoon A] opgericht. Op diezelfde datum zijn de aandelen van deze vennootschap (verder: BB I) aan [[X]] Holding overgedragen. [geïntimeerde] is daarbij door [persoon A] als advocaat ingeschakeld.
Op 15 maart 2007 is tussen [Logistics] V.O.F. en Bunkerstation een intentieverklaring (prod. 11 inl. dagv.) ondertekend. Deze hield, kort samengevat, in dat [Logistics] ervoor zou zorgen dat de werkzaamheden betreffende de opdrachtgevers [opdrachtgever] (later MRO Industries Beheer B.V. genaamd, verder: MRO) en A.A.A. Logistics B.V. (verder: AAA) en mogelijke andere opdrachtgevers zouden worden ondergebracht in een nieuw op te richten vennootschap, waarin Bunkerstation en/of [appellant] (niet meer dan) 50% van de aandelen zou kopen en waarvan beide partijen, al dan niet via een persoonlijke holding, bestuurder zouden worden.
[persoon A] heeft voor de realisatie hiervan [geïntimeerde] ingeschakeld. [geïntimeerde] heeft ten behoeve van een zo fiscaal vriendelijk mogelijke herstructurering van [Logistics] V.O.F. advies gevraagd van de belastingadviseur [persoon C] ( [belastingadviseurs] )(verder: [persoon C] ).
De door [persoon C] voorgestelde constructie hield in, kort samengevat, dat door [Logistics] een nieuwe vennootschap zou worden opgericht, waarin zij de contracten met MRO en AAA, waarvan de waarde werd gesteld op € 1.300.000,=, zou inbrengen. Omdat de constructie meebracht dat [Logistics] de aandelen in de nieuw op te richten vennootschap gedurende drie jaren niet zou mogen vervreemden, zou [appellant] / [[X]] Holding na oprichting van die vennootschap via een aandelenemissie een gelijk aantal aandelen als [Logistics] in de nieuwe vennootschap verwerven en daarin een bedrag van € 1.300.000,= inbrengen. Dit bedrag zou na drie jaren door een uitkering aan de aandeelhouders, ieder voor de helft, kunnen worden uitgekeerd (waardoor per saldo de helft van de waarde van de door [Logistics] ingebrachte contracten voor rekening van [[X]] Holding als in de nieuwe vennootschap participerende aandeelhouder zou komen).
Bij aandeelhoudersovereenkomst van 23 mei 2007 (prod. 13 inl. dagv.) zijn [Logistics] en [[X]] Holding vervolgens overeengekomen dat [[X]] Holding na de oprichting van BBII B.V. (verder: BBII) per 1 juli 2007 via een emissie een gelijk aantal aandelen zou verwerven als [Logistics] en een bedrag van € 1.300.000,= zou inbrengen in BBII. [[X]] Holding zou uiterlijk op 25 mei 2007 een bedrag van € 50.000,= dienen over te maken, op de privé rekening van [persoon A] , als zekerheid voor haar verplichting om als aandeelhouder te gaan deelnemen in BBII.
Op 30 mei 2007 is BBII opgericht door ( [persoon A] en [persoon B] als bestuurders van) [Logistics] (prod. 15 inl. dagv., prod. G 4, 5 en 6 cva). Het bij oprichting geplaatste kapitaal van € 18.000,= (18.000 aandelen) is volgestort door inbreng van de contracten MRO en AAA.
In de akte van oprichting is vermeld (onder B. 2.a.):
‘namens de bij deze akte opgerichte vennootschap (..) is met de oprichter overeengekomen dat de oprichter de aandelen zal volstorten door inbreng in de vennootschap van een zelfstandig deel van haar onderneming, te weten: I. het contract van de oprichter met (..) MRO Industries Beheer B.V.; II het contract van de oprichter met (…) A.A.A. Logistics B.V.. De sub 1.a.I. en II. gemelde contracten hierna te noemen: de onderneming of de inbreng en welke inbreng staat vermeld op de hierna sub 3.a gemelde inbrengbalans (…)’In de akte van inbreng is de waarde van de inbreng op € 1.300.000,= gesteld.
In de akte van oprichting is vermeld (onder B. 2.a.):
‘namens de bij deze akte opgerichte vennootschap (..) is met de oprichter overeengekomen dat de oprichter de aandelen zal volstorten door inbreng in de vennootschap van een zelfstandig deel van haar onderneming, te weten: I. het contract van de oprichter met (..) MRO Industries Beheer B.V.; II het contract van de oprichter met (…) A.A.A. Logistics B.V.. De sub 1.a.I. en II. gemelde contracten hierna te noemen: de onderneming of de inbreng en welke inbreng staat vermeld op de hierna sub 3.a gemelde inbrengbalans (…)’In de akte van inbreng is de waarde van de inbreng op € 1.300.000,= gesteld.
Bij de akte van oprichting is een accountantsverklaring gevoegd (prod. G5 cva) van de registeraccountant [persoon D] , waarin deze onder meer verklaart:
‘Wij hebben kennis genomen van de inhoud van de ‘(….) beschrijving de dato 29 mei 2007 inzake de voorgenomen inbreng ter volstorting op de door de vennootschap bij hen te plaatsen aandelen, met als doel een accountantsverklaring als bedoeld in artikel 2:204a lid 2 B W te verstrekken. De beschrijving heeft betrekking op een zelfstandig deel van de onderneming “ [Logistics] V.O.F.” : 1. Het contract van oprichter met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MRO Industries Nederland B.V. te [vestigingsplaats] ; 2. Het contract van oprichter met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AAA Logistic B.V. De oprichter van de vennootschap is verantwoordelijk voor de inhoud van deze beschrijving en voor de feitelijke en juridische inbreng. (….)
Wij zijn van oordeel dat de waarde van de in de beschrijving weergegeven voorgenomen inbreng (…) ten minste gelijk is aan het bedrag van de stortingsplicht ad € 18.000 (….), waarbij in het kader van deze inbreng het agio niet in het bedrag van de stortingsplicht is begrepen.’
‘Wij hebben kennis genomen van de inhoud van de ‘(….) beschrijving de dato 29 mei 2007 inzake de voorgenomen inbreng ter volstorting op de door de vennootschap bij hen te plaatsen aandelen, met als doel een accountantsverklaring als bedoeld in artikel 2:204a lid 2 B W te verstrekken. De beschrijving heeft betrekking op een zelfstandig deel van de onderneming “ [Logistics] V.O.F.” : 1. Het contract van oprichter met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MRO Industries Nederland B.V. te [vestigingsplaats] ; 2. Het contract van oprichter met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AAA Logistic B.V. De oprichter van de vennootschap is verantwoordelijk voor de inhoud van deze beschrijving en voor de feitelijke en juridische inbreng. (….)
Wij zijn van oordeel dat de waarde van de in de beschrijving weergegeven voorgenomen inbreng (…) ten minste gelijk is aan het bedrag van de stortingsplicht ad € 18.000 (….), waarbij in het kader van deze inbreng het agio niet in het bedrag van de stortingsplicht is begrepen.’
Op 25 juni 2007 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden waarbij aanwezig waren [persoon A] , [appellant] , [geïntimeerde] , [persoon C] en [persoon E] (eveneens van [belastingadviseurs] ). [persoon C] heeft bij die bijeenkomst, naar blijkt uit het verslag van de bijeenkomst (prod. 16 inl. dagv.), de structuur toegelicht die uit juridische en fiscale overwegingen was gekozen voor de 50% indirecte participatie van [appellant] in BBII.
In het verslag is onder meer vermeld:
‘Nu [appellant] bereid is € 650.000 te betalen voor een 50% belang in de opdrachtgevers MRO en AAA, kan aan deze opdrachtgevers een totale waarde worden toegekend van € 1.300.000’en ‘
Vooruitlopend op de participatie heeft [appellant] € 50.000 aan [persoon A] in privé betaald; dit bedrag zal door [persoon A] worden teruggestort aan [appellant] .’
In het verslag is onder meer vermeld:
‘Nu [appellant] bereid is € 650.000 te betalen voor een 50% belang in de opdrachtgevers MRO en AAA, kan aan deze opdrachtgevers een totale waarde worden toegekend van € 1.300.000’en ‘
Vooruitlopend op de participatie heeft [appellant] € 50.000 aan [persoon A] in privé betaald; dit bedrag zal door [persoon A] worden teruggestort aan [appellant] .’
Aan MRO is op 24 juli 2007 surséance van betaling verleend, met benoeming van [persoon F] (verder: [persoon F] ), een kantoorgenoot van [geïntimeerde] van het kantoor [de Maatschap] , tot bewindvoerder. Het gehele MRO-concern is op 26 juli 2007 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van [persoon F] als een van de curatoren.
Door [Logistics] , [[X]] Holding en BBII is op 10 oktober 2007 een aandeelhoudersovereenkomst (prod. 19 inl. dagv.) ondertekend waarin onder meer is vastgelegd dat:
‘uitgangspunt van de aandeelhouders is dat de winst van BBII als dividend aan de aandeelhouders zal worden uitgekeerd, dat [[X]] Holding instemde met het door BBII verstrekken van een financiering van € 350.000,= aan [Logistics] , en dat medio augustus 2008 aan de fiscus het verzoek zal worden gedaan om het door [[X]] Holding gestorte bedrag van € 1.300.000,= (na drie jaren) aan de aandeelhouders uit te keren (maximaal € 650.000,= voor elk van de aandeelhouders, met een rentevergoeding over een bedrag van € 650.000,= aan [[X]] Holding).’
‘uitgangspunt van de aandeelhouders is dat de winst van BBII als dividend aan de aandeelhouders zal worden uitgekeerd, dat [[X]] Holding instemde met het door BBII verstrekken van een financiering van € 350.000,= aan [Logistics] , en dat medio augustus 2008 aan de fiscus het verzoek zal worden gedaan om het door [[X]] Holding gestorte bedrag van € 1.300.000,= (na drie jaren) aan de aandeelhouders uit te keren (maximaal € 650.000,= voor elk van de aandeelhouders, met een rentevergoeding over een bedrag van € 650.000,= aan [[X]] Holding).’
[[X]] Holding heeft de nieuw uitgegeven aandelen (18 aandelen, in totaal € 18.000) op 20 december 2007 verkregen (prod. 23 inl. dagv.). In de akte van uitgifte is vermeld dat door [[X]] Holding een bedrag van € 1.300.000,= is voldaan waarvan € 18.000,= voor de nominale waarde van de aandelen en het restant (€ 1.282.000,=) als agio. [[X]] Holding is op 20 december 2007 tot medebestuurder van BBII benoemd.
[[X]] Holding heeft het op 20 december 2007 voldane bedrag gefinancierd door een lening van € 400.000,= van ING Bank, een lening (krediet in rekening-courant) van € 850.000,= van BBII en het al als zekerheid door [appellant] betaalde bedrag van € 50.000,=.
In december 2007 is door BBII aan [Logistics] een lening van € 400.000,= verstrekt, tegen een rente van 5,25 % per jaar (prod. G8 cva).
In december 2007 is door BBII aan [Logistics] een lening van € 400.000,= verstrekt, tegen een rente van 5,25 % per jaar (prod. G8 cva).
Tussen BBII en [[X]] Holding is voor de rechtbank Roermond een procedure gevoerd waarin BBII in conventie heeft gevorderd: een bedrag van € 200.000,=, te vermeerderen met contractuele rente van 5.25% per jaar, op de grond dat [[X]] Holding dit bedrag uiterlijk op 14 september 2008 op de lening had dienen af te lossen, en een bedrag aan vervallen boetes. In reconventie heeft [[X]] Holding verschillende bedragen gevorderd wegens door BBII nog aan haar te betalen managementvergoedingen, dividenduitkeringen en vergoedingen voor het ter beschikking stellen van vakbekwaamheidsdiploma’s. Daarnaast vorderde [[X]] Holding een bedrag van € 450.000,= aan schadevergoeding op de grond dat de onderneming van BBII (althans de door [Logistics] daarin ingebrachte contracten) een aanmerkelijk lagere waarde bleek te hebben dan de door BBII bij de uitgifte van de aandelen daarvoor opgegeven waarde.
Bij vonnis van 25 mei 2011 (prod. 24 inl. dagv.) wees de rechtbank in voormelde procedure in conventie aan BBII toe de vordering van het bedrag van € 200.000,=, te vermeerderen met rente, en een boetebedrag van € 50.000,=, te vermeerderen met rente. Aan [[X]] Holding werden in reconventie de gevorderde vergoedingen toegewezen tot een bedrag van € 195.367,=, te vermeerderen met rente. De gevorderde schadevergoeding werd afgewezen. De rechtbank overwoog dat de verwijten van [[X]] Holding neerkwamen op verwijten tegen [Logistics] , die geen partij was in de procedure, en dat voor wanprestatie van BBII onvoldoende was gesteld.
[[X]] Holding is van dat vonnis in hoger beroep gegaan en heeft grieven aangevoerd tegen het in conventie gewezen vonnis. In hoger beroep heeft zij meer specifiek het standpunt ingenomen dat de door [Logistics] in BBII ingebrachte contracten niet hebben bestaan en heeft zij een beroep gedaan op vernietiging van de lening wegens bedrog op de voet van art. 3:51 BW.
BBII is op 11 oktober 2011 in staat van faillissement verklaard. Zij is in hoger beroep niet verschenen.
BBII is op 11 oktober 2011 in staat van faillissement verklaard. Zij is in hoger beroep niet verschenen.
Bij tussenarrest van 30 juni 2015 (prod. 25 inl. dagv., zaaknummer HD 200.098.896/01, ECLI:NL:GHSHE:2015:2414) heeft het hof ’s-Hertogenbosch aan [[X]] Holding te bewijzen opgedragen
‘dat de contracten MRO een AAA Logistics niet hebben bestaan en/of niet zijn ingebracht in BBII’.
‘dat de contracten MRO een AAA Logistics niet hebben bestaan en/of niet zijn ingebracht in BBII’.
Bij eindarrest van 28 juni 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:2609) heeft het hof [[X]] Holding geslaagd geacht in het haar opgedragen bewijs. Het hof overwoog dat daarmee vast was komen te staan dat sprake is geweest van bedrog in de zin van art. 3:44 lid 3 BW bij de totstandkoming van de participatie van [[X]] Holding in BBII en de leenovereenkomst en andere overeenkomsten door [[X]] Holding terecht waren vernietigd. Het hof vernietigde het vonnis in conventie en wees de vorderingen van BBII in conventie alsnog af.
Bij brief van 25 januari 2012 (prod. 30 inl. dagv.) heeft de advocaat van [appellanten] namens [appellant] het volgende geschreven aan [de Maatschap] , t.a.v. [geïntimeerde] : ‘
(..) Zoals u wellicht niet is ontgaan, is cliënt onder valse voorwendselen overgehaald met een van zijn vennootschappen te participeren (“de Participatie”) in het aandelenkapitaal van de besloten vennootschap BBII BV (“BBII”). Die valse voorwendselen zijn gelegen dat cliënt is voorgehouden dat door [persoon A] (althans door een van zijn vennootschappen) in BBII een tweetal vermogensrechten, zijnde de aanspraak uit hoofde van een tweetal vervoersovereenkomsten met respectievelijk AAA Logistics BV en MRO Industrie Beheer BV (“de Vervoersovereenkomsten”) zouden worden ingebracht ter waarde van € 1.300.000,00. Nadien bleken de vervoersovereenkomsten nagenoeg niets waard te zijn. Mogelijk zelfs niet te bestaan (hetgeen, naar ik begrepen heb, thans onderwerp van onderzoek van curatoren is). U heeft tijdens de Participatie opgetreden als adviseur voor zowel [persoon A] als van cliënt, althans dat volgt onder meer uit bijgaand gespreksverslag dat cliënt mij ter hand heeft gesteld. Naar ik begrijp bent u pas later expliciet de belangen gaan behartigen van [persoon A] . Cliënt maakt u het verwijt dat u tijdens de Participatie niet hebt ingegrepen, althans hem niet erop hebt geattendeerd dat de waarde van de Vervoersovereenkomsten nagenoeg nihil waren. Dit terwijl u wist, althans had behoren te weten, dat MRO Industrie Beheer BV op 24 juli 2007 in staat van faillissement was verklaard. Temeer nu uw kantoorgenoot, [persoon F] , bij dat faillissement als curator is benoemd. Cliënt heeft mij dan ook verzocht uw aansprakelijk te stellen voor de schade die hij ten gevolge van uw nalatigheid / handelswijze heeft geleden. Alvorens ik (mogelijk) aan dat verzoek gevolg geef, leek het mij correct u eerst in de gelegenheid te stellen op het vorenstaande te reageren. Ik zie uw reactie graag binnen 30 dagen na heden tegemoet. (…) ”
(..) Zoals u wellicht niet is ontgaan, is cliënt onder valse voorwendselen overgehaald met een van zijn vennootschappen te participeren (“de Participatie”) in het aandelenkapitaal van de besloten vennootschap BBII BV (“BBII”). Die valse voorwendselen zijn gelegen dat cliënt is voorgehouden dat door [persoon A] (althans door een van zijn vennootschappen) in BBII een tweetal vermogensrechten, zijnde de aanspraak uit hoofde van een tweetal vervoersovereenkomsten met respectievelijk AAA Logistics BV en MRO Industrie Beheer BV (“de Vervoersovereenkomsten”) zouden worden ingebracht ter waarde van € 1.300.000,00. Nadien bleken de vervoersovereenkomsten nagenoeg niets waard te zijn. Mogelijk zelfs niet te bestaan (hetgeen, naar ik begrepen heb, thans onderwerp van onderzoek van curatoren is). U heeft tijdens de Participatie opgetreden als adviseur voor zowel [persoon A] als van cliënt, althans dat volgt onder meer uit bijgaand gespreksverslag dat cliënt mij ter hand heeft gesteld. Naar ik begrijp bent u pas later expliciet de belangen gaan behartigen van [persoon A] . Cliënt maakt u het verwijt dat u tijdens de Participatie niet hebt ingegrepen, althans hem niet erop hebt geattendeerd dat de waarde van de Vervoersovereenkomsten nagenoeg nihil waren. Dit terwijl u wist, althans had behoren te weten, dat MRO Industrie Beheer BV op 24 juli 2007 in staat van faillissement was verklaard. Temeer nu uw kantoorgenoot, [persoon F] , bij dat faillissement als curator is benoemd. Cliënt heeft mij dan ook verzocht uw aansprakelijk te stellen voor de schade die hij ten gevolge van uw nalatigheid / handelswijze heeft geleden. Alvorens ik (mogelijk) aan dat verzoek gevolg geef, leek het mij correct u eerst in de gelegenheid te stellen op het vorenstaande te reageren. Ik zie uw reactie graag binnen 30 dagen na heden tegemoet. (…) ”
Bij brief van 29 februari 2012 (zie vs r.o. 2.7) heeft [geïntimeerde] op de hiervoor gerelateerde brief als volgt gereageerd
: “(…) In uw brief stelt u dat uw cliënt onder valse voorwendselen is overgehaald te gaan participeren via een van zijn vennootschappen in de besloten vennootschap BB II B.V. Zulks is onjuist. Ik volsta thans met een verwijzing naar de oprichtingsakte van BB 11 B.V. van 30 mei 2007 en de akte van inbreng van gelijke datum met daarbij gevoegd een accountantsverklaring van [persoon D] RA van BOG Registeraccountants B. V. waaruit blijkt dat de betreffende vervoersovereenkomsten zijn ingebracht. (…)’
: “(…) In uw brief stelt u dat uw cliënt onder valse voorwendselen is overgehaald te gaan participeren via een van zijn vennootschappen in de besloten vennootschap BB II B.V. Zulks is onjuist. Ik volsta thans met een verwijzing naar de oprichtingsakte van BB 11 B.V. van 30 mei 2007 en de akte van inbreng van gelijke datum met daarbij gevoegd een accountantsverklaring van [persoon D] RA van BOG Registeraccountants B. V. waaruit blijkt dat de betreffende vervoersovereenkomsten zijn ingebracht. (…)’
Bij brief van 6 maart 2012 (vs r.o. 2.8) heeft de advocaat van [appellant] in antwoord op die brief aan [geïntimeerde] het volgende geschreven: ‘
(…) U verwijst in uw brief naar een accountantsverklaring van [persoon D] RA van BOG Registeraccountants BV waaruit zou blijken dat de onderhavige vervoersovereenkomsten zouden zijn ingebracht. Met voornoemde accountantsverklaring ben ik bekend. Echter met voornoemde vervoersovereenkomsten niet. Zou u mij daarvan kopieën kunnen doen toekomen? (..)’[geïntimeerde] heeft op deze brief niet gereageerd.
(…) U verwijst in uw brief naar een accountantsverklaring van [persoon D] RA van BOG Registeraccountants BV waaruit zou blijken dat de onderhavige vervoersovereenkomsten zouden zijn ingebracht. Met voornoemde accountantsverklaring ben ik bekend. Echter met voornoemde vervoersovereenkomsten niet. Zou u mij daarvan kopieën kunnen doen toekomen? (..)’[geïntimeerde] heeft op deze brief niet gereageerd.
Bij brief van 8 augustus 2016 (prod. 31 inl. dagv.) schreef de advocaat van [appellanten] vervolgens aan [de Maatschap] , t.a.v. [geïntimeerde] : ‘
(..) Zoals bekend behartigt ondergetekende de belangen van [appellant] en zijn vennootschappen, waaronder [[X]] Holding BV. Namens [appellant] heb ik u bij brief van 25 januari 2012 aansprakelijk gesteld omdat u hem er niet op hebt gewezen dat een tweetal vermogensrechten, zijnde de aanspraken uit hoofde van een tweetal vervoersovereenkomsten met respectievelijk AAA Logistics BV en MRO Industrie Beheer B“ ("de Vervoersovereenkomsten"), geen waarde vertegenwoordigden, terwijl hem anders was voorgehouden. Bij brief van 29 februari 2012 heeft u daarop gereageerd en voor wat betreft de waarde van de Vervoersovereenkomsten kortheidshalve verwezen naar de oprichtingsakte van BBII BV van 30 mei 2007 en de akte van inbreng van gelijke datum met daarbij gevoegd een accountantsverklaring van [persoon D] RA van BOG Registeraccountants. Op basis van deze stukken meende u tot de conclusie te kunnen komen dat uw aansprakelijkheid van de hand diende te worden gewezen. (..) Ondertussen heeft een hoger beroep procedure gelopen bij het gerechtshof 's –Hertogenbosch. (..) De uitkomst van de hoger beroep procedure en meer specifiek de hierna geciteerde verklaring van [persoon D] , accountant, werpt een ander licht op de zaak en meer specifiek op de inhoud van uw brief van 29 februari 2012. (..) Uit de verklaring van [persoon D] volgt dat indertijd op grond van uw mededelingen jegens hem is vastgesteld dat de Vervoersovereenkomsten een waarde vertegenwoordigden. U heeft daarmee het bestaan van de Vervoersovereenkomsten bevestigd. Ondertussen is in rechte echter anders komen vast te staan. Uw rol in deze is, anders dan u bij brief van 29 februari 2012 heeft aangegeven, dus van cruciaal en doorslaggevend belang geweest bij het tot stand komen van de ondertussen vernietigde rechtshandelingen. Vaststaat dat u [persoon A] ten dienste bent geweest bij het onder valse voorwendselen overhalen van [appellant] om met diens onderneming [[X]] Holding BV te participeren in BBII BV. [appellant] wenst dan ook onverkort de aansprakelijkheidsstelling zoals vervat in mijn brief van 25 januari 2012 te handhaven. [appellant] is en blijft van oordeel dat u onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en dat u dientengevolge aansprakelijk bent voor de door hem geleden en nog te lijden schade. Voor zover nodig wordt hierbij de verjaring van zijn schadevordering jegens u gestuit. [appellant] behoudt zich ondubbelzinnig zijn recht voor de door hem geleden en te lijden schade ten gevolge van uw onrechtmatig handelen op u te verhalen. Deze brief dient dan ook als een voldoende duidelijke waarschuwing te worden beschouwd in die zin dat u de beschikking dient te houden over alle relevante gegevens en bewijsmateriaal. (…)’
(..) Zoals bekend behartigt ondergetekende de belangen van [appellant] en zijn vennootschappen, waaronder [[X]] Holding BV. Namens [appellant] heb ik u bij brief van 25 januari 2012 aansprakelijk gesteld omdat u hem er niet op hebt gewezen dat een tweetal vermogensrechten, zijnde de aanspraken uit hoofde van een tweetal vervoersovereenkomsten met respectievelijk AAA Logistics BV en MRO Industrie Beheer B“ ("de Vervoersovereenkomsten"), geen waarde vertegenwoordigden, terwijl hem anders was voorgehouden. Bij brief van 29 februari 2012 heeft u daarop gereageerd en voor wat betreft de waarde van de Vervoersovereenkomsten kortheidshalve verwezen naar de oprichtingsakte van BBII BV van 30 mei 2007 en de akte van inbreng van gelijke datum met daarbij gevoegd een accountantsverklaring van [persoon D] RA van BOG Registeraccountants. Op basis van deze stukken meende u tot de conclusie te kunnen komen dat uw aansprakelijkheid van de hand diende te worden gewezen. (..) Ondertussen heeft een hoger beroep procedure gelopen bij het gerechtshof 's –Hertogenbosch. (..) De uitkomst van de hoger beroep procedure en meer specifiek de hierna geciteerde verklaring van [persoon D] , accountant, werpt een ander licht op de zaak en meer specifiek op de inhoud van uw brief van 29 februari 2012. (..) Uit de verklaring van [persoon D] volgt dat indertijd op grond van uw mededelingen jegens hem is vastgesteld dat de Vervoersovereenkomsten een waarde vertegenwoordigden. U heeft daarmee het bestaan van de Vervoersovereenkomsten bevestigd. Ondertussen is in rechte echter anders komen vast te staan. Uw rol in deze is, anders dan u bij brief van 29 februari 2012 heeft aangegeven, dus van cruciaal en doorslaggevend belang geweest bij het tot stand komen van de ondertussen vernietigde rechtshandelingen. Vaststaat dat u [persoon A] ten dienste bent geweest bij het onder valse voorwendselen overhalen van [appellant] om met diens onderneming [[X]] Holding BV te participeren in BBII BV. [appellant] wenst dan ook onverkort de aansprakelijkheidsstelling zoals vervat in mijn brief van 25 januari 2012 te handhaven. [appellant] is en blijft van oordeel dat u onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en dat u dientengevolge aansprakelijk bent voor de door hem geleden en nog te lijden schade. Voor zover nodig wordt hierbij de verjaring van zijn schadevordering jegens u gestuit. [appellant] behoudt zich ondubbelzinnig zijn recht voor de door hem geleden en te lijden schade ten gevolge van uw onrechtmatig handelen op u te verhalen. Deze brief dient dan ook als een voldoende duidelijke waarschuwing te worden beschouwd in die zin dat u de beschikking dient te houden over alle relevante gegevens en bewijsmateriaal. (…)’
de procedure bij de rechtbank
6.1.2. [appellanten] hebben bij dagvaarding van 2 oktober 2018 het onderhavige geding tegen [geïntimeerden] aanhangig gemaakt. Zij stelden de in r.o. 3.1 van het vonnis in eerste aanleg weergegeven vorderingen in, kort samengevat (I) een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens [appellanten] hebben gehandeld, (II) veroordeling tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en (III) veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.
6.1.3. [geïntimeerden] hebben de vorderingen gemotiveerd betwist. Zij hebben onder meer ten aanzien van [appellant] primair het verweer gevoerd dat [appellant] in persoon geen vordering toekomt omdat hij als aandeelhouder slechts afgeleide schade heeft (zoals beslist in de uitspraak van de Hoge Raad van 2 december 1994 in de zaak Poot/ABP, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564) en ten aanzien van [appellanten] (voor wat betreft [appellant] dus subsidiair) het verweer dat de vorderingen van [appellanten] op de voet van art. 3:310 BW zijn verjaard. Zij hebben de vorderingen voorts inhoudelijk betwist.
6.1.4. De rechtbank heeft in het vonnis van 29 april 2020 de vorderingen van [appellanten] afgewezen en [appellanten] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg verwezen. De rechtbank honoreerde ten aanzien van [appellant] het verweer dat aan hem als aandeelhouder geen vordering toekwam en ten aanzien van [[X]] Holding het beroep op verjaring.
Met betrekking tot het eerste verweer overwoog de rechtbank dat een aandeelhouder een derde wel zelf op grond van onrechtmatig handelen kan aanspreken als sprake is van schending van een specifiek jegens hem persoonlijk te betrachten zorgvuldigheidnorm maar dat overtreding van een dergelijke norm door [appellant] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, was gesteld (r.o. 4.4 en 4.5 vs).
de procedure in hoger beroep
6.2.1. [appellanten] zijn van het vonnis van 29 april 2020 in hoger beroep gekomen. Zij hebben tegen het vonnis vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en toewijzing alsnog van hun vorderingen en veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten van beide instanties.
6.2.2. Grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.4. en 4.5 van het vonnis waarvan beroep. In grief II wordt opgekomen tegen de honorering van het beroep op verjaring. Grief III is gericht tegen de afwijzing op voormelde gronden van de vorderingen van [appellanten] door de rechtbank, grief IV tegen de veroordeling van [appellanten] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg.
het verwijt
6.2.3. Bij de bespreking van de grieven zal het hof tot uitgangspunt nemen dat [appellanten] hun vorderingen baseren op het verwijt dat [geïntimeerde] medeschuldig, althans medeplichtig is aan het feit dat [appellanten] door bedrog – de onjuist gebleken informatie dat [Logistics] vervoersovereenkomsten met MRO en AAA ter waarde van € 1.300.000,= in BBII zou inbrengen - zijn bewogen tot de samenwerking met [Logistics] in BBII en de wijze waarop deze is gerealiseerd door de koop door [[X]] Holding van 18.000 door BBII uitgegeven aandelen voor een bedrag van € 1.300.000,=. [appellanten] stellen dat [geïntimeerde] wist, althans heeft moeten weten dat de vervoersovereenkomsten met MRO en AAA niet bestonden en niet zijn ingebracht doch niettemin aan [persoon D] (de accountant die de inbrengverklaring van de contracten in BBII heeft afgegeven) heeft bevestigd dat overeenkomsten van de genoemde waarde werden ingebracht, althans heeft verzwegen dat van dergelijke overeenkomsten c.q. inbreng daarvan geen sprake was. [appellanten] verwijten [geïntimeerde] onzorgvuldig handelen doordat hij [appellanten] in het ongewisse heeft gelaten door hen er niet op te wijzen dat de overeenkomsten niet (meer) bestonden, althans dat deze niet op € 1.300.000,= konden worden gewaardeerd. Zij wijzen in dat verband op de zorgplicht die op een advocaat rust, niet alleen ten aanzien van diens cliënten maar ook jegens derden.
grief I (vorderingsrecht [appellant] )
6.3.1. [appellanten] scheppen in de toelichting op grief I verwarring door te stellen dat [[X]]
Holdinggeen afgeleide schade vordert. Bij hun akte van 8 maart 2022 hebben zij echter buiten twijfel gesteld dat zij met grief I beogen op te komen tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] , als aandeelhouder van [[X]] Holding, geen afgeleide schade (d.w.z. schade ten gevolge van waardevermindering van zijn aandelen in [[X]] Holding ten gevolge van een door een derde jegens [[X]] Holding gepleegde onrechtmatige daad) kan vorderen en dat [appellanten] onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld voor een specifiek jegens [appellant] persoonlijk geschonden zorgvuldigheidsnorm die hem een eigen aanspraak op schadevergoeding jegens de derde kan geven.
Holdinggeen afgeleide schade vordert. Bij hun akte van 8 maart 2022 hebben zij echter buiten twijfel gesteld dat zij met grief I beogen op te komen tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] , als aandeelhouder van [[X]] Holding, geen afgeleide schade (d.w.z. schade ten gevolge van waardevermindering van zijn aandelen in [[X]] Holding ten gevolge van een door een derde jegens [[X]] Holding gepleegde onrechtmatige daad) kan vorderen en dat [appellanten] onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld voor een specifiek jegens [appellant] persoonlijk geschonden zorgvuldigheidsnorm die hem een eigen aanspraak op schadevergoeding jegens de derde kan geven.
6.3.2. De grief slaagt. Naar tussen partijen niet in geschil is en door de rechtbank ook is onderkend, kan aan de aandeelhouder van een vennootschap een eigen vordering toekomen jegens een derde die onrechtmatig jegens de vennootschap heeft gehandeld, als sprake is van een tevens jegens de betreffende aandeelhouder persoonlijk geschonden zorgvuldigheidsnorm.
Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] voor een dergelijke jegens [appellant] persoonlijk geschonden zorgvuldigheidsnorm voldoende gesteld.
6.3.3. Uit de stellingen van [appellanten] blijkt voldoende dat zij [persoon A] c.s., [persoon A] v.o.f. (opgevolgd door BBII) en [geïntimeerde] onzorgvuldig handelen verwijten ten aanzien van zowel [appellant] in persoon als [[X]] Holding. De onderhandelingen voor de samenwerking in BBII zijn gevoerd tussen [persoon A] en [appellant] . In het verslag van de bespreking d.d. 25 juni 2007 (prod. 16 inl. dagv.) worden ‘
de heren [persoon A] en [appellant] ’als partijen genoemd en is vermeld dat de bijeenkomst is belegd voor onderwerpen die verband houden met ‘
de aanstaande participatie van [appellant] die indirect voor 50% gaat deelnemen in BBII’. Het verslag is door [persoon A] en [appellant] in persoon ondertekend. Uit dit alles blijkt dat [appellant] in persoon de relevante partij was om tot participatie te worden bewogen. Uit het verslag blijkt wel dat de participatie zou worden gerealiseerd door verwerving van aandelen in BBII door [[X]] Holding maar ook dat vooruitlopend op de participatie [appellant] in persoon aan [persoon A] in privé een bedrag van € 50.000,= heeft betaald. In het verslag is opgenomen dat [persoon A] dit bedrag zou terugstorten aan [appellant] , hetgeen niet is gebeurd (inl. dagv. 87), het bedrag is als deel van de door [[X]] Holding te betalen koopprijs voor de aandelen aangemerkt. Volgens [appellanten] betreft onder meer dat bedrag schade die [appellant] persoonlijk heeft geleden ten gevolge van de door bedrog tot stand gekomen participatie en daarvan deel uitmakende koop van aandelen BBII en heeft [appellant] als aandeelhouder tevens verdere schade geleden die niet meer door schadevergoeding door de veroorzaker aan [[X]] Holding kan worden opgeheven.
de heren [persoon A] en [appellant] ’als partijen genoemd en is vermeld dat de bijeenkomst is belegd voor onderwerpen die verband houden met ‘
de aanstaande participatie van [appellant] die indirect voor 50% gaat deelnemen in BBII’. Het verslag is door [persoon A] en [appellant] in persoon ondertekend. Uit dit alles blijkt dat [appellant] in persoon de relevante partij was om tot participatie te worden bewogen. Uit het verslag blijkt wel dat de participatie zou worden gerealiseerd door verwerving van aandelen in BBII door [[X]] Holding maar ook dat vooruitlopend op de participatie [appellant] in persoon aan [persoon A] in privé een bedrag van € 50.000,= heeft betaald. In het verslag is opgenomen dat [persoon A] dit bedrag zou terugstorten aan [appellant] , hetgeen niet is gebeurd (inl. dagv. 87), het bedrag is als deel van de door [[X]] Holding te betalen koopprijs voor de aandelen aangemerkt. Volgens [appellanten] betreft onder meer dat bedrag schade die [appellant] persoonlijk heeft geleden ten gevolge van de door bedrog tot stand gekomen participatie en daarvan deel uitmakende koop van aandelen BBII en heeft [appellant] als aandeelhouder tevens verdere schade geleden die niet meer door schadevergoeding door de veroorzaker aan [[X]] Holding kan worden opgeheven.
6.3.4. Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] in dit geding dan ook voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd ter ondersteuning van hun stelling dat het door hen gestelde bedrog niet alleen tegen [[X]] Holding gericht is geweest maar mede (en in eerste instantie) tegen [appellant] in persoon. Verder hebben [appellanten] voldoende gemotiveerd gesteld dat [appellant] in persoon ten gevolge van het jegens hem gepleegde onrechtmatig handelen schade heeft geleden.
6.3.5. Op de vraag of het slagen van grief I al dan niet tot vernietiging van het vonnis moet leiden, zal verderop in dit arrest nader worden ingegaan.
Grief II (verjaring vordering [[X]] Holding)
6.4.1. In rechtsoverweging 4.8 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de uitgangspunten voor haar beoordeling van het beroep op verjaring geformuleerd: (i) een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke partij bekend is geworden (art. 3:310 BW) en (ii) een rechtsvordering wordt, gelet op artikel 3:317 lid 1 BW, gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Over deze uitgangspunten bestaat tussen partijen geen discussie. Ook het hof zal hiervan uitgaan.
6.4.2. Bij de beoordeling neemt het hof verder in aanmerking dat naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad (HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603, rov. 3.3.2.) de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus moet worden opgevat dat het gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval. Het hof zal tevens in aanmerking nemen dat onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, niet aan aanvang van de verjaringstermijn van art. 3: 310 lid 1 BW in de weg staat (zie o.m. ECLI:NL:HR:2017:552, r.o. 3.3.2).
6.4.3. [appellanten] betwisten dat zij, zoals door de rechtbank overwogen, al in 2010 bekend zijn geworden met de gestelde schade en de aansprakelijke persoon. Volgens [appellanten] moet onderscheid worden gemaakt tussen (a) bekendheid met schade omdat de vervoersovereenkomsten minder waard waren en (b) bekendheid met de omstandigheid dat de vervoersovereenkomsten niet bestonden dan wel niet zijn ingebracht. Een vermoeden van het tweede is, naar [appellanten] stellen, bij hen pas gerezen door het – uit de email van 30 januari 2012 (prod. 3 mvg) kenbare – bericht van de curator in het faillissement van BBII dat hij tot op dat moment geen overeenkomsten van [Logistics] met AAA en MRO in de boedel heeft aangetroffen en dat het al dan niet bestaan van de vervoersovereenkomsten onderwerp van onderzoek was. Daadwerkelijke kennis van dat feit hebben zij, naar [appellanten] stellen, pas gekregen na de verklaringen van de in het hoger beroep van [appellant] in de zaak tussen haar en BBII (op respectievelijk 20 oktober 2015 en 25 januari 2016) gehoorde getuigen en het oordeel van het hof in het arrest van 26 juni 2016 in die zaak dat van bedrog sprake is geweest. Volgens [appellanten] is [geïntimeerde] bij de brief van 8 augustus 2016 tijdig aansprakelijk gesteld.
6.4.4. Het hof overweegt dat de vorderingen van [appellanten] in dit geding zijn gegrond op de stelling van [appellanten] dat zij door opzettelijke onjuiste informatie over de inbreng van [Logistics] in BBII zijn bewogen tot participatie in BBII via de constructie van een emissie van 18.000 nieuwe aandelen door BBII en het nemen van die aandelen door [[X]] Holding voor een bedrag ter hoogte van de waarde van de inbreng van [Logistics] in BBII. Aan [geïntimeerden] wordt onrechtmatige medewerking van [geïntimeerde] daaraan verweten. Voor de beoordeling van de vraag wanneer de verjaringstermijn is gaan lopen, is relevant het moment dat [appellanten] daadwerkelijk bekend zijn geweest met het door hen gestelde bedrog en de medewerking daaraan door [geïntimeerde] . Of dit bedrog heeft bestaan in het in het geheel niet ingebracht zijn van contracten dan wel het ingebracht zijn van contracten met allesbehalve een waarde als in de inbrengverklaring daarvoor opgegeven, is voor het antwoord op die vraag niet van doorslaggevende betekenis.
6.4.5. Dit laatste betekent dat grief II faalt, nu [appellanten] – afgezien van het door hen bepleite onderscheid tussen een in het geheel niet ingebracht zijn of bestaan hebben van de contracten en een mindere waarde daarvan – de feiten en omstandigheden, waaruit de rechtbank heeft geconcludeerd tot daadwerkelijke bekendheid met het gestelde bedrog (en de medewerking daaraan van [geïntimeerde] ) in 2010, niet (gemotiveerd) heeft betwist.
Het hof komt op grond van de diverse stellingen en verklaringen van [[X]] Holding in de procedures in eerste aanleg en in hoger beroep in het geding tussen BBII en haar tot dezelfde conclusie als de rechtbank. Het hof verwijst daarbij in het bijzonder naar de op 14 juli 2010 door [[X]] Holding genomen conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie (prod. G14 cva), de processen-verbaal van de in die zaak op 30 november 2010 en 10 januari 2011 gehouden comparities (prod. G15 en G16 cva), de nader te noemen overwegingen in het tussenarrest van 30 juni 2015 (prod. 25 inl. dagv.) en naar de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van 14 april 2010 waarnaar in genoemd tussenarrest wordt verwezen (prod. G13 cva),
6.4.6. In de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie van 14 juli 2010 stelde [[X]] Holding onder meer:
‘2. (…) De ernst van de onderhavige aangelegenheid (dit onterecht aanhangig maken van de onderhavige vordering) is dat enerzijds [[X]] Holding een drietal jaren geleden op basis van een uiterst discutabele waardering van contracten verleid is tot een participatie in BB II (waarvan achteraf de werkelijke waarde gekwalificeerd kan worden als `gebakken lucht’) (…)4:Waardering vervoerscontracten en aandeelhoudersovereenkomst van 23 mei 2007(…) Schriftelijke bevestigingen van de juistheid van de beide contracten van de respectieve contractspartners, MRO Industries Beheer B.V. en A&A Logistics B.V., zijn [[X]] Holding niet bekend. Zij gaat ervan uit dat die ook nooit bestaan hebben, hetgeen ook veel zegt over de geciteerde waardering.(..)20. (…) [appellant] heeft nog tot in het jaar 2008 in de veronderstelling geleefd dat er correct gehandeld zou zijn en dat de juiste waarde was ingebracht. Voor zover een van de twee vervoerscontracten ten gevolge van het faillissement van [MRO] waardeloos was geworden, vertrouwde [appellant] nog op de toezegging van [persoon A] dat deze waar mogelijk contracten zou inbrengen en daarmee dit aanzienlijke verlies zou compenseren. (..)’
‘2. (…) De ernst van de onderhavige aangelegenheid (dit onterecht aanhangig maken van de onderhavige vordering) is dat enerzijds [[X]] Holding een drietal jaren geleden op basis van een uiterst discutabele waardering van contracten verleid is tot een participatie in BB II (waarvan achteraf de werkelijke waarde gekwalificeerd kan worden als `gebakken lucht’) (…)4:Waardering vervoerscontracten en aandeelhoudersovereenkomst van 23 mei 2007(…) Schriftelijke bevestigingen van de juistheid van de beide contracten van de respectieve contractspartners, MRO Industries Beheer B.V. en A&A Logistics B.V., zijn [[X]] Holding niet bekend. Zij gaat ervan uit dat die ook nooit bestaan hebben, hetgeen ook veel zegt over de geciteerde waardering.(..)20. (…) [appellant] heeft nog tot in het jaar 2008 in de veronderstelling geleefd dat er correct gehandeld zou zijn en dat de juiste waarde was ingebracht. Voor zover een van de twee vervoerscontracten ten gevolge van het faillissement van [MRO] waardeloos was geworden, vertrouwde [appellant] nog op de toezegging van [persoon A] dat deze waar mogelijk contracten zou inbrengen en daarmee dit aanzienlijke verlies zou compenseren. (..)’
6.4.7. In het tussenarrest van 30 juni 2015 overwoog het hof ten aanzien van de inhoud en strekking van de grieven van [[X]] Holding (4.4):
‘(…) Thans is gebleken dat BBII, al dan niet samen met [Logistics] B.V., bedrog heeft gepleegd omdat de twee vervoerscontracten niet bestaan, of in elk geval nooit zijn ingebracht in BBII, dan wel dat [[X]] Holding heeft gedwaald omdat de vervoerscontracten ten tijde van hun inbreng aanmerkelijk minder waard waren dan € 1.300.000,-.Op grond van dit bedrog en/of deze dwaling, aldus nog steeds [[X]] Holding, heeft zij bij incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van 14 april 2010 vernietigd{onderstreping hof}
de met [Logistics] gesloten intentieverklaring van 15 maart 2007 (r.o. 4.1 sub b), de aandeelhoudersovereenkomst van 23 mei 2007 (r.o. 4.1 sub c) en alle vervolgovereenkomsten (zie nr. 15 in die conclusie) en thans, in dit hoger beroep, bij wege van exceptief verweer (nr. 40 memorie van grieven) ook de geldleningsovereenkomst van 10 december 2007 (r.o. 4.1 sub g).’
‘(…) Thans is gebleken dat BBII, al dan niet samen met [Logistics] B.V., bedrog heeft gepleegd omdat de twee vervoerscontracten niet bestaan, of in elk geval nooit zijn ingebracht in BBII, dan wel dat [[X]] Holding heeft gedwaald omdat de vervoerscontracten ten tijde van hun inbreng aanmerkelijk minder waard waren dan € 1.300.000,-.Op grond van dit bedrog en/of deze dwaling, aldus nog steeds [[X]] Holding, heeft zij bij incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van 14 april 2010 vernietigd{onderstreping hof}
de met [Logistics] gesloten intentieverklaring van 15 maart 2007 (r.o. 4.1 sub b), de aandeelhoudersovereenkomst van 23 mei 2007 (r.o. 4.1 sub c) en alle vervolgovereenkomsten (zie nr. 15 in die conclusie) en thans, in dit hoger beroep, bij wege van exceptief verweer (nr. 40 memorie van grieven) ook de geldleningsovereenkomst van 10 december 2007 (r.o. 4.1 sub g).’
Het hof overwoog in het tussenarrest van 30 juni 2015 verder (r.o. 4.5.1):
‘Het hof constateert dat in eerste aanleg slechts tijdens de op 30 november 2010 gehouden comparitie door [[X]] Holding over bedrog is gesproken. Blijkens het van die comparitie opgemaakte proces-verbaal is dit alleen in algemene bewoordingen aan de orde geweest, maar zijn daaraan door [[X]] Holding geen rechtsgevolgen verbonden. Pas in dit hoger beroep stelt [[X]] Holding voldoende duidelijk aan de orde dat BBII samen met [Logistics] B.V. bedrog heeft gepleegd en voert zij thans op grond van dit bedrog voor het eerstals exceptief verweer ex art. 3:51 lid 3 BW{onderstreping hof}
aan dat zij alle in het kader van haar participatie gesloten overeenkomsten, waaronder (zo begrijpt het hof) de twee overeenkomsten waarbij BBII partij is te weten de aandeelhoudersovereenkomst van 10 oktober 2007 en de geldleningsovereenkomst van 10 december 2007, heeft vernietigd.
‘Het hof constateert dat in eerste aanleg slechts tijdens de op 30 november 2010 gehouden comparitie door [[X]] Holding over bedrog is gesproken. Blijkens het van die comparitie opgemaakte proces-verbaal is dit alleen in algemene bewoordingen aan de orde geweest, maar zijn daaraan door [[X]] Holding geen rechtsgevolgen verbonden. Pas in dit hoger beroep stelt [[X]] Holding voldoende duidelijk aan de orde dat BBII samen met [Logistics] B.V. bedrog heeft gepleegd en voert zij thans op grond van dit bedrog voor het eerstals exceptief verweer ex art. 3:51 lid 3 BW{onderstreping hof}
aan dat zij alle in het kader van haar participatie gesloten overeenkomsten, waaronder (zo begrijpt het hof) de twee overeenkomsten waarbij BBII partij is te weten de aandeelhoudersovereenkomst van 10 oktober 2007 en de geldleningsovereenkomst van 10 december 2007, heeft vernietigd.
In de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van 14 april 2010 stelde [[X]] Holding:
’(..) 15. [[X]] Holding B.V. vernietigt de door haar met [Logistics] B.V. (en de firmanten van [Logistics] B.V.) gesloten overeenkomsten, te weten de intentieverklaring van 15 maart 2007, de aandeelhoudersovereenkomst van 23 mei 2007 en alle vervolgovereenkomsten. (…)16. [[X]] Holding B.V.is met de gang van zaken omtrent de inbreng bedrogen, althans zij heeft gedwaald ten aanzien van de waarde die daadwerkelijk werd ingebracht{onderstreping hof}
. Uit dien hoofde heeft [[X]] Holding B.V. dan ook de overeenkomst van 23 mei 2007 en de daaropvolgende overeenkomsten vernietigd. (…)’
’(..) 15. [[X]] Holding B.V. vernietigt de door haar met [Logistics] B.V. (en de firmanten van [Logistics] B.V.) gesloten overeenkomsten, te weten de intentieverklaring van 15 maart 2007, de aandeelhoudersovereenkomst van 23 mei 2007 en alle vervolgovereenkomsten. (…)16. [[X]] Holding B.V.is met de gang van zaken omtrent de inbreng bedrogen, althans zij heeft gedwaald ten aanzien van de waarde die daadwerkelijk werd ingebracht{onderstreping hof}
. Uit dien hoofde heeft [[X]] Holding B.V. dan ook de overeenkomst van 23 mei 2007 en de daaropvolgende overeenkomsten vernietigd. (…)’
6.4.8. Naar het oordeel van het hof moet uit de hiervoor gerelateerde feiten en omstandigheden worden geconcludeerd dat bij [[X]] Holding (en daarmee ook bij [appellant] die namens [[X]] Holding optrad) in 2010 al de voor aanvang van verjaring vereiste daadwerkelijke bekendheid heeft bestaan met de schade en de aansprakelijke persoon die onderwerp zijn van de vorderingen van [appellanten] in de onderhavige procedure. Gezien de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van 14 april 2010 en de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie van 14 juli 2010 stelden [appellanten] zich toen al op het standpunt dat zij over de inbreng van [Logistics] opzettelijk misleidend waren geïnformeerd. Op de comparitie van 10 januari 2011 verklaarde [appellant] voorts:
‘(..) De inbreng bleek waardeloos terwijl zij torenhoog gewaardeerd werd. Iedereen die die aandelen uitgaf wist van deze overwaardering, maar [[X]] Holding was dit onbekend’. Ook die uitlating onderstreept dat [appellanten] op dat moment al bekend waren met de misleiding ten aanzien van de inbreng en de gestelde medewerking van allen die bij de uitgifte van de aandelen waren betrokken, onder wie [geïntimeerde] .
‘(..) De inbreng bleek waardeloos terwijl zij torenhoog gewaardeerd werd. Iedereen die die aandelen uitgaf wist van deze overwaardering, maar [[X]] Holding was dit onbekend’. Ook die uitlating onderstreept dat [appellanten] op dat moment al bekend waren met de misleiding ten aanzien van de inbreng en de gestelde medewerking van allen die bij de uitgifte van de aandelen waren betrokken, onder wie [geïntimeerde] .
6.4.9. Het voorgaande betekent dat grief II wordt verworpen. De rechtbank heeft het beroep van [geïntimeerden] op verjaring jegens [[X]] Holding terecht gehonoreerd. Het hof acht dat – in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep jegens [appellant] alsnog te beoordelen verweer - ook jegens [appellant] gegrond. Dat betekent dat het slagen van grief I voor [appellant] niet tot een ander oordeel leidt. Door [appellanten] zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die meebrengen dat het beroep op verjaring van [geïntimeerden] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou moeten worden geoordeeld.
Het hof overweegt ten overvloede dat het oordeel van de rechtbank, dat de brief van [appellant] van 25 januari 2012 niet als een stuitingshandeling kwalificeert, door [appellanten] in hoger beroep niet ter discussie is gesteld en dat hetzelfde geldt voor het oordeel dat bij een in 2010 aangevangen verjaring, de brief van 8 augustus 2016 namens [appellant] Holding geen tijdige stuitingshandeling inhoudt.
de grieven III en IV
6.5.1. Voor zover in grief III de klacht wordt herhaald dat de rechtbank in r.o. 4.5. van het vonnis ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] geen vorderingsrecht zou hebben jegens [geïntimeerden] , wordt verwezen naar hetgeen hiervoor in verband met grief I is overwogen. Voor het overige hebben de grieven III en IV naast de grieven I en II geen zelfstandige betekenis. De honorering van het door [geïntimeerden] gedane beroep op verjaring ten aanzien van zowel [[X]] Holding als [appellant] , betekent dat de grieven I en II geen doel treffen en dat daarmee hetzelfde geldt voor de grieven III en IV.
6.5.2. Aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van [appellanten] wordt, gezien de honorering van het beroep op verjaring, niet toegekomen. Aan het aanbod van beide partijen tot nader bewijs in dat verband wordt als niet ter zake dienende voorbij gegaan.
conclusie
6.6.1. Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
6.6.2. [appellanten] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. Op vordering van [geïntimeerden] zullen ook de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten worden toegewezen en zal dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
7.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van 29 april 2020;
veroordeelt [appellanten] in de proceskosten en nakosten van het hoger beroep, welke kosten en nakosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] worden begroot op € 783,= voor verschotten, € 2.228,= voor salaris advocaat, en € 131,= (zonder betekening) dan wel € 199,= (met betekening), te vermeerderen met de kosten van betekening, voor nakosten;
bepaalt dat aan de proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na de uitspraak van dit arrest dient te worden voldaan en dat bij gebreke daarvan over de veroordeling de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de vijftiende dag na deze uitspraak;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, R.A. van der Pol en C.B.M. Scholten van Aschat en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 augustus 2022.
griffier rolraadsheer