ECLI:NL:GHSHE:2015:2414

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.098.896/01

arrest van 30 juni 2015

in de zaak van

[Holding] Holding B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

advocaat: mr. S.H.O. Aben te Weert,

tegen

BBII B.V., in staat van faillissement verkerend sinds 11 oktober 2011,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

niet verschenen,

op het bij exploot van dagvaarding van 22 augustus 2011 en het herstelexploot van 30 januari 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Roermond van 25 mei 2011, gewezen tussen appellante -[Holding] Holding- als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en geïntimeerde -BBII- als eiseres in conventie en verweerster in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 98874 / HA ZA 10-88)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de aan dat vonnis voorafgegane vonnis in het incident van 2 juni 2010 en het vonnis waarbij een comparitie van partijen is gelast van 6 oktober 2010.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep en het herstelexploot;

- de memorie van grieven met producties.

BBII is in dit hoger beroep niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 25 mei 2011 feiten vastgesteld. Het hof zal van die feiten, voor zover niet bestreden en voor zover van belang, uitgaan. Verder staan als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist nog enige feiten vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de vaststaande feiten.

a. Tot 22 november 2007 was Bunkerstation [plaatsnaam] B.V. de rechtsvoorganger van [Holding] Holding. Hierna zal alleen over [Holding] Holding gesproken worden, tenzij anders blijkt.

Tot 30 mei 2007 was [Logistics] Logistics V.O.F. de rechtsvoorganger van het transportbedrijf [Logistics] Logistics B.V. Hierna zal alleen over [Logistics] Logistics B.V. worden gesproken, tenzij anders blijkt.

b. Op 15 maart 2007 is een intentieverklaring gesloten door [Logistics] Logistics V.O.F. en Bunkerstation [plaatsnaam] B.V. (productie 3 conclusie van antwoord in conventie), waarin voor zover van belang is opgenomen:

“(…)

1. Partij [Logistics]hof: [Logistics] Logistics V.O.F.)
draagt er zorg voor dat de werkzaamheden(hof: vervoerscontracten)
betreffende de opdrachtgevers [opdrachtgever] en AAA Logistics en mogelijk anderen worden ondergebracht in een nieuw op te richten vennootschap.

2. indien deze vennootschap is opgericht, waarvoor overigens nog de nodige formaliteiten dienen te worden verricht, koopt Bunkerstation en/of [Holding] een pakket aandelen, welk pakket in ieder geval niet groter zal zijn dan 50% tegen betaling van een bedrag ad € 600.000,-.

3. Partijen zullen al dan niet via een persoonlijke holding danwel vennootschap bestuurder worden van de op te richten vennootschap, in het kader waarvan aan hen dezelfde bevoegdheden zullen worden gegeven. Een en ander nog nader te bepalen bij de statuten danwel de oprichtingsakte. (...)”

c. Op 23 mei 2007 is een aandeelhoudersovereenkomst gesloten tussen [Logistics] Logistics V.O.F. en Bunkerstation [plaatsnaam] B.V. (productie 8 conclusie van antwoord in conventie). In deze overeenkomst is gerefereerd aan de afspraken uit de intentieverklaring. Voor zover van belang is voorts nog het volgende opgenomen onder het kopje “Nemen in aanmerking:”

“(…)

-
- partijen hebben echter de behoefte de eerdere intentieverklaring van 15 maart 2007 nader uit te werken, vooruitlopend op de vastlegging van de overige te maken afspraken;

- partijen hebben uitgesproken de deelname van Bunkerstation in de nieuw op te richten vennootschap te doen laten plaatsvinden via een emissie van aandelen, waardoor Bunkerstation 50% van de aandelen in de nieuw op te richten vennootschap zou kunnen verwerven, een en ander na oprichting;

-Bunkerstation zal daarvoor een bedrag moeten inbrengen in de vennootschap van € l.300.000,- (...).”

d. Bij notariële akte van 30 mei 2007 (productie 3 dagvaarding in eerste aanleg) heeft [Logistics] Logistics B.V. BBII opgericht. [Logistics] Logistics B.V. hield op dat moment alle aandelen in het kapitaal van BBII en zij is tot algemeen directeur benoemd. In deze akte is voor zover relevant bepaald:

“(…)

Bestuur

Artikel 16

1. De vennootschap heeft een bestuur, bestaande uit een door de algemene vergadering te bepalen aantal van één of meer bestuurders.

2. Bestuurders worden door de algemene vergadering benoemd en kunnen te allen tijde door de algemene vergadering worden geschorst en ontslagen.

De algemene vergadering kan één of meer bestuurders de titel algemeen directeur verlenen en te allen tijde ontnemen.

(…)

Vertegenwoordiging

Artikel 17

1. Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan:

a. iedere bestuurder met de titel algemeen directeur afzonderlijk;

b. twee gezamenlijk handelende bestuurders;

(…)

Slotverklaringen

(…)

A. BESTUUR, BOEKJAAR, GEPLAATST KAPITAAL

1. Voor de eerste maal wordt tot algemeen directeur van de vennootschap (...) benoemd [Logistics] Logistics B.V., (...) hierna te noemen: de oprichter.

(....)

3. Bij de oprichting zijn geplaatst achttien duizend (18.000) aandelen, vertegenwoordigende een geplaatst kapitaal van achttien duizend euro (€ 18.000,00).

(...)

B. OVEREENKOMST TOT STORTING

1.Wijze van storting:

a. namens de bij deze akte opgerichte vennootschap (hierna ze noemen de vennootschap) is met de oprichter-vennootschap (hierna te noemen de oprichter of de inbrenger) overeengekomen dat de oprichter de door haar genomen aandelen zal volstorten door inbreng in de vennootschap van een zelfstandig deel van haar onderneming, te weten:

I. het contract van oprichter met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MRO Industries Beheer B.V.;

II het contract van oprichter met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A.A.A. Logistics B.V.; (...)”

e. Op 10 oktober 2007 is een aandeelhoudersovereenkomst gestoten tussen [Logistics] Logistics B.V., Bunkerstation [plaatsnaam] B.V. en BBII (productie 13 conclusie van antwoord in conventie). Daarin zijn de afspraken over de aandelenemissie -zoals in de aandeelhoudersovereenkomst van 23 mei 2007 opgenomen- bevestigd, dat wil zeggen de uitgifte van 18.000 aandelen aan Bunkerstation [plaatsnaam] B.V. tegen een waarde van € 1.300.000,-. Daarbij wordt verwezen wordt naar een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) van BBII van 28 juni 2007.

f. [Holding] Holding heeft, met door haar van de ING Bank in rekening-courant geleend geld, € 1.300.000,- als agioreserve gestort in BBII (nr. 28 memorie van grieven, zie ook nr. 8 conclusie van antwoord in conventie).

g. Op 10 december 2007 hebben BBII en [Holding] Holding een overeenkomst van geldlening gesloten (productie 4 dagvaarding in eerste aanleg) waarbij BBII aan [Holding] Holding € 850.000,- heeft geleend. Het door [Holding] Holding van BBII geleende bedrag van € 850.000,- diende ter aflossing door [Holding] Holding van het krediet in rekening-courant bij ING Bank NV. In de overeenkomst van geldlening van 10 december 2007 is voor zover van belang het volgende opgenomen:

“(…)

“Artikel 4: direct opeisbaar

Het door de schuldenaar aan de schuldeiser verschuldigde is terstond en zonder opzegging, ingebrekestelling, of andere formaliteit opeisbaar:

a. wanneer de schuldenaar nalatig is in de nakoming van - of in strijd handelt met - een bepaling van de overeenkomst;

(...)

Artikel 5: strijdig handelen

Indien schuldenaar in strijd handelt met enige bepaling van deze overeenkomt van geldlening, weigert of nalatig is tot de uitvoering of toepassing daarvan mede te werken, verbeurt deze ten behoeve van schuldeiser een opeisbare boete van € 1.000,- (…) per dag, (...).“

h. Omdat er foutieve data in de overeenkomst van geldlening zijn opgenomen, is een addendum opgesteld. Voor zover van belang is in dit addendum (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) bepaald:

“(…)

Artikel 2

2.1

Schuldenaar is over de hoofdsom dan wel het pro resto deel daarvan 5,25% rente verschuldigd op jaarbasis. De rente is per maand verschuldigd voor het eerst op 31 januari 2008 over de periode vanaf 1 januari 2008 tot en met 31 januari 2008, de tweede vervaldatum is derhalve verschuldigd per 29 februari 2008 etc. (...)

2.2

Aflossing op de geldlening geschiedt in termijnen van € 3.542 (…). De aflossing is per maand verschuldigd met dien verstande dat de eerste aflossing voor het eerst verschuldigd is per 31 januari 2008; de tweede aflossing is derhalve verschuldigd per 29 februari 2008 etc.

(...)“.

i. Bij akte uitgifte aandelen van 20 december 2007 zijn de aandelen BBII aan [Holding] Holding uitgegeven en bij besluit van de ava van gelijke datum is [Holding] Holding met ingang van 20 december 2007 tot medebestuurder van BBII benoemd.

j. In de akte uitgifte aandelen BBII (productie 6 dagvaarding in eerste aanleg) is voor zover relevant opgenomen:

“(…)

In aanmerking nemende:

(...) - dat op twintig december tweeduizend zeven (20-12-2007) de algemene vergadering van aandeelhouders heeft besloten tot uitgifte van achttien duizend (18.000) aandelen, ieder aandeel nominaal groot een euro (€ 1,00) genummerd 18.001 tot en met 36.000 tegen ontvangst van de stortingsplicht ter grootte van een miljoen drie honderd duizend euro (€ 1.300.000,00), onder de verplichting de stortingsplicht ter zake in geld te voldoen; (…)”.

k. In het Verslag van de bespreking van 23 april 2008 (productie 8 dagvaarding in eerste aanleg) is voor zover van belang opgenomen:

“(…)

2. Overeenkomst van geldlening tussen BBII B. V. en [Holding] Holding B. V. ad € 850.000

(…)

De heer [directeur van Holding] heeft evenwel toegezegd dat [Holding] Holding de aflossing van € 200.000 uiterlijk in september 2008 zat betalen. De heer [directeur van Logistics] verklaart zich hiermee akkoord.

Op 7 mei 2008 heeft de heer [directeur van Holding] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [Holding] Holding B.V. toegezegd dat de aflossing van € 200.000 uiterlijk op 14 september 2008 aan BBII B.V. wordt betaald. (…)”

l. Betaling van een bedrag van € 200.000,- voor 15 september 2008 is uitgebleven. Ook sommaties van 1 oktober 2008, 17 september 2009 en 24 december 2009 hebben niet tot betaling geleid, waarna BBII [Holding] Holding in onderhavige procedure heeft betrokken.

m. BBII is bij uitspraak van 11 oktober 2011 in staat van faillissement verklaard. De curator is op de voet van art. 27 Fw opgeroepen het geding over te nemen, maar heeft aan die oproep geen gehoor gegeven.

4.2.1

BBII heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [Holding] Holding B.V. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:

I. € 200.000,- in hoofdsom, te vermeerderen met de contractuele rente van 5,25% per jaar te rekenen vanaf de dag van de opeisbaarheid van de vordering, dan wel vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag van de algehele voldoening;

II. de vervallen boete van € 1.000,- per dag vanaf 15 september 2008 tot aan de dag van de algehele voldoening, te weten een bedrag van € 503.000,- tot 1 februari 2010, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te rekenen vanaf de dag van het vervallen van de boetes;

III. de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over deze kosten vanaf veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis.

4.2.2

[Holding] Holding heeft gemotiveerd verweer gevoerd, zich beroepen op verrekening en een vordering in reconventie ingesteld. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie de vorderingen sub I en II toegewezen, met dien verstande dat zij de onder II gevorderde boete heeft gematigd tot € 50.000,-. In reconventie is BBII veroordeeld om aan [Holding] Holding te betalen een bedrag van € 195.367,= vermeerderd met wettelijke rente. De kosten van de procedure zijn in conventie en in reconventie tussen partijen gecompenseerd.

4.3.

Bij memorie van grieven heeft [Holding] Holding B.V. negen grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen. Zij heeft geconcludeerd, samengevat, dat het hof dit vonnis voor zover gewezen in conventie zal vernietigen en voor recht zal verklaren dat de Geldlening (r.o. 4.1 sub g) is vernietigd onder afwijzing van de vorderingen van BBII, met veroordeling van BBII tot (terug)betaling van al hetgeen uit hoofde van het bestreden vonnis reeds is voldaan te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van algehele voldoening, en met veroordeling van BBII in de kosten van de procedure in beide instanties.

4.4

Kort gezegd en voor zover hier van belang betoogt [Holding] Holding met haar grieven het volgende. De oprichter van BBII, [Logistics] Logistics B.V., heeft naar eigen zeggen als vermogen in BBII ingebracht twee vervoerscontracten inhoudende dat [Logistics] Logistics B.V. (en na inbreng dus BBII) transportdiensten zou verrichten voor MRO Industries Beheer B.V. en A.A.A. Logistics B.V. (zie r.o. 4.1 sub d). Deze twee vervoerscontracten vertegenwoordigden, aldus (de adviseurs van) [Logistics] Logistics B.V., een waarde van € 1.300.000,-. Na de inbreng van deze twee vervoerscontracten in BBII heeft [Holding] Holding conform afspraak aandelen genomen in BBII. Zij heeft deze aandelen betaald met door haar van de ING Bank geleend geld. [Holding] Holding heeft vervolgens € 850.000,- geleend van BBII en heeft daarmee de schuld van [Holding] Holding aan de ING Bank afgelost. Zij, [Holding] Holding, heeft van het door haar van BBII geleende bedrag van € 850.000,- reeds € 650.000,- terugbetaald (nr. 16 memorie van grieven), zodat nog resteert het in eerste aanleg door BBII gevorderde bedrag van € 200.000,-. Thans is gebleken dat BBII, al dan niet samen met [Logistics] Logistics B.V., bedrog heeft gepleegd omdat de twee vervoerscontracten niet bestaan, of in elk geval nooit zijn ingebracht in BBII, dan wel dat [Holding] Holding heeft gedwaald omdat de vervoerscontracten ten tijde van hun inbreng aanmerkelijk minder waard waren dan € 1.300.000,-. Op grond van dit bedrog en/of deze dwaling, aldus nog steeds [Holding] Holding, heeft zij bij incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van 14 april 2010 vernietigd de met [Logistics] Logistics gesloten intentieverklaring van 15 maart 2007 (r.o. 4.1 sub b), de aandeelhoudersovereenkomst van 23 mei 2007 (r.o. 4.1 sub c) en alle vervolgovereenkomsten (zie nr. 15 in die conclusie) en thans, in dit hoger beroep, bij wege van exceptief verweer (nr. 40 memorie van grieven) ook de geldleningsovereenkomst van 10 december 2007 (r.o. 4.1 sub g).

4.5.1

Het hof constateert dat in eerste aanleg slechts tijdens de op 30 november 2010 gehouden comparitie door [Holding] Holding over bedrog is gesproken. Blijkens het van die comparitie opgemaakte proces-verbaal is dit alleen in algemene bewoordingen aan de orde geweest, maar zijn daaraan door [Holding] Holding geen rechtsgevolgen verbonden. Pas in dit hoger beroep stelt [Holding] Holding voldoende duidelijk aan de orde dat BBII samen met [Logistics] Logistics B.V. bedrog heeft gepleegd en voert zij thans op grond van dit bedrog voor het eerst als exceptief verweer ex art. 3:51 lid 3 BW aan dat zij alle in het kader van haar participatie gesloten overeenkomsten, waaronder (zo begrijpt het hof) de twee overeenkomsten waarbij BBII partij is te weten de aandeelhoudersovereenkomst van 10 oktober 2007 en de geldleningsovereenkomst van 10 december 2007, heeft vernietigd. De stelling van [Holding] Holding dat er bedrog is gepleegd welk bedrog (naar het hof verstaat uit de stellingen van [Holding] Holding) heeft bestaan uit het uitgeven door BBII van aandelen aan [directeur van Holding] (r.o. 4.1 sub i) waarbij zij (BBII) heeft voorgespiegeld dat zij de betreffende vervoerscontracten in portefeuille had, terwijl de twee vervoerscontracten nooit hebben bestaan, althans nooit in BBII zijn ingebracht, althans niet de overeengekomen waarde vertegenwoordigden, volgt niet zonder meer uit de bij memorie van grieven overgelegde productie 4, een e-mailbericht van 30 januari 2012 van (de opvolgend curator van BBII) curator Frank Gielen. Dit bericht heeft immers als onderwerp “
Keuken Logistics BV + [Logistics] Logistics / faillissementen”, en het e-mailbericht vermeldt verder enkel dat de curator “
geen overeenkomsten(met verbetering schrijffout door het hof)
tussen Keuken Logistics B.V. of [Logistics] Logistics B.V. enerzijds en AAA Logistics B.V. en MRO Industrie Beheer B.V. anderzijds” heeft aangetroffen. Uit dat enkele feit volgt niet dat het door [Holding] Holding gestelde bedrog is gepleegd Het hof zal [Holding] Holding in staat stellen om te bewijzen dat het vervoerscontract waarbij [Logistics] Logistics B.V. (en na inbreng dus BBII) transportdiensten zou verrichten voor MRO Industries Beheer B.V. en/of het vervoerscontract waarbij [Logistics] Logistics B.V. (en na inbreng dus BBII) transportdiensten zou verrichten voor A.A.A. Logistics B.V. niet hebben bestaan en/of niet zijn ingebracht in BBII omstreeks december 2007 en/of dat deze vervoerscontracten in december 2007 aanzienlijk minder waard waren dan € 1.300.000,-.

4.5.2

In eerste aanleg heeft BBII in een ander verband nog gewezen op het feit dat [Holding] Holding een due diligence onderzoek heeft gehouden alvorens zij de aandelen BBII heeft gekocht en dat in de overeenkomst waarbij zij de aandelen kocht een beroep op vernietiging is uitgesloten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk op welke wijze deze twee feiten van belang zijn in dit geschil, nu de onderhavige vordering en het exceptieve verweer betrekking hebben op de leenovereenkomst en niet op de in r.o. 4.1 sub i en j genoemde aandelenemissie.

Het hof is daarenboven van oordeel dat als het genoemde bedrog komt vast te staan, een gehouden due diligence-onderzoek niet zonder meer met zich brengt dat geen beroep op bedrog kan worden gedaan. Evenmin kan degene die het onderhavige bedrog heeft (mee)gepleegd een succesvol beroep doen op de bepaling dat geen beroep op vernietiging kan worden gedaan.

4.6

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

5.De uitspraak

Het hof:

alvorens verder te beslissen:

laat [Holding] Holding toe te bewijzen dat

het vervoerscontract waarbij [Logistics] Logistics B.V. (en na inbreng dus BBII) transportdiensten zou verrichten voor MRO Industries Beheer B.V.
en/of het vervoerscontract waarbij [Logistics] Logistics B.V. (en na inbreng dus BBII) transportdiensten zou verrichten voor A.A.A. Logistics B.V.,

niet hebben bestaan en/of niet zijn ingebracht in BBII omstreeks december 2007 en/of dat BBII bij de uitgifte van de aandelen wist dat deze vervoerscontracten aanzienlijk minder waard waren dan € 1.300.000,-;

bepaalt, voor het geval [Holding] Holding bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Van Craaikamp als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 28 juli 2015 voor opgave van het aantal getuigen zijdens [Holding] Holding en van de verhinderdata van de verschenen partij(en), hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [Holding] Holding tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, J.R. Sijmonsma en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 juni 2015.

griffier rolraadsheer

Bewijsopdracht bij fusie en bedrog rondom contracten en aandelen

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 98874 / HA ZA 10-88)

2.Het geding in hoger beroep

3.De gronden van het hoger beroep

4.De beoordeling

5.De uitspraak