ECLI:NL:GHSHE:2022:1015

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummers 200.264.909/01 en 200.277.356/01

arrest van 29 maart 2022

in zaak 200.264.909/01 van

[[ X ]] Holding B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [[ X ]] Holding ,

advocaat: mr. P. Haas te Rotterdam,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] , Denemarken,

2.
Luckey Establishment,gevestigd te [woonplaats] , Liechtenstein,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] , Luckey en gezamenlijk als [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. A. Rosielle te Amsterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen arrest in incident ex artikel 223 Rv van 11 februari 2020 en het arrest in (voorwaardelijk) incident ex artikel 118 Rv van 9 juni 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C/02/300388/ HA ZA 15-375 gewezen vonnis van 13 maart 2019 tussen [[ X ]] Holding als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, en [geïntimeerden] als eisers in conventie, verweerders in reconventie (hierna: Vonnis I),

in zaak 200.277.356/01 van

Stichting Administratiekantoor [[ X ]] Holding,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als STAK,

advocaat: mr. P. Haas te Rotterdam,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] , Denemarken,

2.
Luckey Establishment,gevestigd te [woonplaats] , Liechtenstein,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] , Luckey en gezamenlijk als [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. A. Rosielle te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 3 april 2020 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C/02/300388/ HA ZA 15-375 gewezen aanvullend vonnis van 8 januari 2020 tussen STAK als gedaagde en [geïntimeerden] als eisers (hierna: Vonnis II).

1.De procedure in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.De procedures in hoger beroep

Het verloop van de procedure in zaak 200.264.909/01 blijkt uit:

de tussenarresten van 11 februari 2020 en 9 juni 2020
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van 15 september 2020, met producties 167 tot en met 178
de bij akte van 23 december 2021 namens [[ X ]] Holding overgelegde producties 179 tot en met 221, die worden geacht bij pleidooi bij akte in het geding te zijn gebracht
de op 12 januari 2022 namens [geïntimeerden] toegezonden akte eiswijziging
de brief van 13 januari 2022 namens [[ X ]] Holding met bezwaar tegen de eiswijziging
de brief van 14 januari 2022 namens [geïntimeerden] met reactie op het bezwaar
het pleidooi op 24 januari 2022, waarbij partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd.

Het verloop van de procedure in zaak 200.277.356/01 blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep, met grieven, en producties 1 tot en met 18
de memorie van antwoord van 16 juni 2020
de op 12 januari 2022 door [geïntimeerden] toegezonden akte eiswijziging tevens overlegging productie 1H die wordt geacht bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding te zijn gebracht
de brief van 13 januari 2022 namens [[ X ]] Holding met bezwaar tegen de eiswijziging
de brief van 14 januari 2022 namens [geïntimeerden] met reactie op het bezwaar
de mondelinge behandeling van 24 januari 2022, waarbij partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd, en waarbij STAK producties 169 tot en met 212 bij akte in het geding heeft gebracht.

De zaken zijn op de rol gevoegd. Het pleidooi in zaak 200.264.909/01 en de mondelinge behandeling in zaak 200.277.356/01 hebben op 24 januari 2022 gelijktijdig plaatsgevonden. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald in beide zaken.

3.De beoordeling

in zaak 200.264.909/01 (principaal en incidenteel hoger beroep) en in zaak 200.277.356/01

De feiten

3.1

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

a) [[ X ]] Holding is een houdstervennootschap in een groep van vennootschappen (hierna: de [[ X ]] Groep) die voorheen werden bestuurd door en (indirect) toebehoorden aan [persoon A] (hierna: [persoon A] ). Uit het eerste huwelijk van [persoon A] zijn drie kinderen geboren: [kind 1] (hierna: [kind 1] ), [kind 2] (hierna: [kind 2] ) en [geïntimeerde 1] . Uit een tweede huwelijk zijn nog twee kinderen geboren. Op 20 april 1999 is [persoon A] overleden.

b) [[ X ]] Holding houdt thans nagenoeg alle aandelen in het kapitaal van DKG Holding B.V., voorheen genaamd Bruynzeel Holding B.V., welke vennootschap op haar beurt (direct of indirect) aandelen houdt in diverse werkmaatschappijen die actief zijn in de productie en verkoop van keukens en huishoudelijke producten (o.a. Bruynzeel Keukens en Keller Keukens). Daarnaast houdt [[ X ]] Holding alle aandelen in het kapitaal van Multiveer Holding B.V. (hierna: Multiveer), welke vennootschap op haar beurt een belang had in diverse werkmaatschappijen die actief waren in de scheep- en luchtvaart. Een van de vennootschappen waarvan Multiveer de aandelen hield was GenChart Holding B.V. (hierna: Genchart Holding) die op haar beurt aandelen hield in Speed Ferries Ltd (hierna: Speed Ferries) en Greenpark B.V. (hierna: Greenpark). De laatstgenoemde vennootschap had op haar beurt belangen in Air Alpha A/S (hierna: Air Alpha). Verder hield [[ X ]] Holding aandelen in Ridderveer B.V. (hierna: Ridderveer) die een onderneming dreef in onroerend goed, alsmede in Y.V.C. Holding B.V. (hierna: YVC Holding), een (sub)holdingmaatschappij van een tak waarin scheepswerven werden geëxploiteerd. Daarnaast maakte GenChart B.V. (hierna: Genchart) deel uit van de Smits Groep.

c) Volgens de in 2010 gewijzigde statuten van [[ X ]] Holding bestaat het bestuur uit één of meer bestuurders en bepaalt de raad van commissarissen (hierna: RvC) het aantal bestuurders (artikel 18 lid 1). Artikel 18 lid 4 van de statuten bepaalt dat de directie zich zal gedragen naar door de algemene vergadering (hierna: AvA) gegeven aanwijzingen betreffende de algemene lijnen van het te volgen financiële, sociale en economische beleid en van het personeelsbeleid in de onderneming van de vennootschap. De bestuurders worden benoemd, geschorst en ontslagen door de RvC (artikel 19 lid 1 en 2). De RvC bestaat volgens artikel 23 lid 1 van de statuten uit ten minste drie natuurlijke personen, die volgens artikel 24 lid 1 van de statuten worden benoemd met inachtneming van het bepaalde in artikel 2:268 lid 2 tot en met 11 en artikel 2:269 BW, derhalve in beginsel door de AvA op voordracht van de RvC. Artikel 24 lid 4 van de statuten bepaalt dat een commissaris uiterlijk aftreedt per het tijdstip van sluiting van de algemene vergadering, eerstvolgende op de dag, gelegen vier jaar na zijn laatste benoeming, alsmede dat hij, onverminderd het bepaalde in de leden 2 en 5 van artikel 24, steeds opnieuw benoembaar is. Artikel 24 lid 4 van de statuten bepaalt verder dat artikel 2:271 lid 1 BW op [[ X ]] Holding van toepassing is. Volgens artikel 25 lid 3 van de statuten besluit de RvC bij volstrekte meerderheid van stemmen. Besluiten van de AvA worden genomen met volstrekte meerderheid van stemmen (artikel 30 lid 1).

d) De aandelen in het kapitaal van [[ X ]] Holding met het daaraan verbonden stemrecht in de AvA van [[ X ]] Holding worden gehouden door STAK. Volgens artikel 5 lid 1van de statuten van STAK bestaat het bestuur van STAK voor de eerste keer uit haar oprichter. Zodra de oprichter geen bestuurder meer is, bestaat het bestuur op grond van artikel 5 lid 2 uit drie leden waarvan één wordt benoemd door het bestuur van [[ X ]] Holding , de ander door de certificaathouders en de derde (‘onafhankelijke bestuurder’) door de aldus benoemde bestuursleden tezamen. Volgens artikel 6 lid 1 van de statuten betreft de door het bestuur van [[ X ]] Holding benoemde bestuurder een bestuurder van [[ X ]] Holding . Artikel 9 sub a van de statuten bepaalt dat het bestuurslidmaatschap van STAK eindigt door bedanken. Besluiten van het bestuur worden genomen met meerderheid van stemmen en ieder bestuurslid brengt één stem uit (artikel 11 lid 3). Wat de door [[ X ]] Holding benoemde bestuurder betreft, bepaalt artikel 9 sub e van de statuten dat zijn functie als bestuurder eindigt wanneer zijn functie als bestuurder van [[ X ]] Holding is geëindigd. Artikel 9 sub g van de statuten bepaalt dat het bestuurslidmaatschap van de ‘onafhankelijke bestuurder’ eindigt zodra deze bestuurder niet meer voldoet aan een of meer van de vereisten als genoemd in artikel 8 lid 1 van de statuten. Artikel 8 lid 1 sub b bepaalt dat deze bestuurder onder andere niet mag zijn een bestuurder, commissaris, werknemer of aandeelhouder van of op een andere wijze betrokken bij [[ X ]] Holding of een met haar verbonden of gelieerde onderneming. Volgens artikel 8 lid 3 van de statuten heeft deze bestuurder het recht om te stemmen bij de benoeming van zijn opvolger in het geval van bedanken.

e) STAK heeft van voornoemde aandelen in [[ X ]] Holding certificaten op naam uitgegeven aan Bladi International N.V., een vennootschap naar het recht van Curaçao (hierna: Bladi). Volgens de statuten van Bladi bestaat het bestuur uit één of meer bestuurders (artikel 8 lid 1). Bestuurders worden benoemd, geschorst en ontslagen door de AvA (artikel 8 lid 2). Besluiten van de AvA worden met meerderheid van stemmen genomen (artikel 10 lid 5).

f) De aandelen in Bladi worden sinds het uitkopen van de kinderen uit het tweede huwelijk van [persoon A] in februari 2009 en de hierna te noemen ‘settlement agreement’ van 3 mei 2013 gehouden door [kind 1] , de rechtspersoon naar het recht van het Vorstendom Liechtenstein [persoon J] (hierna: [persoon J] ) en Luckey, ieder voor 1/3 deel, waarbij [persoon B ] (hierna: [persoon B ] ) ten aanzien van [persoon J] en Luckey op grond van een ‘declaration of trust’ de ‘founders rights’ voor [kind 2] en [geïntimeerde 1] houdt en zijn bevoegdheden conform de instructies van respectievelijk [kind 2] en [geïntimeerde 1] uitoefent. Volgens de ‘Beistatuten’ van Luckey en [persoon J] zijn respectievelijk [geïntimeerde 1] en [kind 2] de begunstigden ten aanzien van het kapitaal en de verdiensten van deze rechtspersonen (‘der einzige Begünstigte am Kapital und Ertrag der Anstalt’). Bestuurder van Bladi is sinds 3 mei 2013 Bladi SGG Management (Curaçao) N.V.

g) Al voor het overlijden van [persoon A] was [geïntimeerde 1] als commissaris van verschillende werkmaatschappijen van de [[ X ]] Groep betrokken bij de [[ X ]] Groep. Op 25 november 1997 is hij samen met [kind 1] en [kind 2] benoemd tot commissaris van [[ X ]] Holding . Vanaf dat moment bestond de RvC van [[ X ]] Holding uit de voornoemde familieleden. In 1997 is [geïntimeerde 1] daarnaast toegetreden tot het bestuur van STAK.

h) [geïntimeerde 1] , [kind 1] en [kind 2] zijn per 20 mei 1999, indirect via [[ Y Beheer ]] Beheer B.V. (hierna: [[ Y Beheer ]] ) bestuurder geworden van [[ X ]] Holding . Per dezelfde datum is [kind 1] namens de certificaathouders lid van het bestuur van STAK geworden. Het bestuur van STAK bestond vanaf dat moment uit [kind 1] , [geïntimeerde 1] (namens het bestuur van [[ X ]] Holding ) en [persoon C] (als onafhankelijke bestuurder).

i) Na het overlijden van [persoon A] is het bestuur van [[ X ]] Holding in de praktijk gevoerd door [geïntimeerde 1] .

j) In 2005 is [persoon B ] in plaats van [persoon C] bestuurder van STAK geworden.

k) Nadat [geïntimeerde 1] gezondheidsproblemen had gekregen, heeft de RvC van [[ X ]] Holding op verzoek van [geïntimeerde 1] [persoon D] (hierna: [persoon D] ) per 1 oktober 2009 benoemd tot enig bestuurder van [[ X ]] Holding in plaats van [[ Y Beheer ]] . Voor zijn benoeming tot bestuurder van [[ X ]] Holding was [persoon D] sinds 2003 als advocaat werkzaam voor [[ X ]] Holding en haar werkmaatschappijen.

l) In 2010 heeft de RvC van [[ X ]] Holding [persoon B ] aangesteld als adviseur.

m) Na zijn aantreden als bestuurder heeft [persoon D] , tegen de zin van [geïntimeerde 1] , namens [[ X ]] Holding en haar (klein-)dochtervennootschappen vrijwillig een fiscaal inkeertraject gestart, naar aanleiding waarvan de Belastingdienst onderzoek heeft verricht naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting, loonheffing en dividendbelasting over de boekjaren 2005 tot en met 2010. In de door de Belastingdienst naar aanleiding van dat onderzoek gemaakte rapportages is geconcludeerd – kort gezegd – dat verschillende onttrekkingen ten laste van [[ X ]] Holding en ten gunste van [geïntimeerde 1] niet (voldoende) waren onderbouwd. De Belastingdienst heeft verschillende naheffingsaanslagen en boetes opgelegd.

n) Op 21 juni 2011 is de heer H.W. Verloop (hierna: Verloop) als vierde lid van de RvC van [[ X ]] Holding benoemd.

o) Bij besluit van 21 oktober 2011 heeft [persoon D] zichzelf aangesteld als de door [[ X ]] Holding benoemde bestuurder van STAK, in plaats van [geïntimeerde 1] .

p) Op 3 mei 2013 hebben [geïntimeerde 1] , [kind 1] , [kind 2] , [persoon J] en Luckey (de ‘Settling Parties’), bijgestaan door verschillende advocaten, een vaststellingsovereenkomst (‘Settlement Agreement’, hierna: SA) gesloten naar aanleiding van tussen hen ontstane geschillen na het overlijden van [persoon A] over – kort gezegd – de verdeling van de nalatenschap van [persoon A] (waaronder diens villa in België), de eigendom van de aandelen in Bladi na het uitkopen van de andere kinderen van [persoon A] , een aan [geïntimeerde 1] te betalen beloning voor het besturen van de [[ X ]] Groep door [geïntimeerde 1] sinds het overlijden van [persoon A] en een herstructurering van de [[ X ]] Groep. De SA is mede ondertekend door [persoon B ] namens Norak NV Participations & Finance Corp, een vennootschap volgens het recht van de Britse Maagdeneilanden (hierna: Norak BVI), en [geïntimeerde 1] namens Oy-Nut I/S (hierna: Oy-Nut), een Deense vennootschap, als ‘Intervening Parties’. Wat de corporate governance van de [[ X ]] Groep betreft, is in de SA onder meer het volgende opgenomen:

“(…)

III SUBJECT, TERMS AND CONDITIONS OF THE AGREEMENT – ARRANGEMENTS FOR THE FUTURE

(…)
These agreements for the future are based on an explicit twofold philosophy where on the one hand the Parties wish to manage and promote a number of matters jointly as a family and on the other hand also wish to very explicitly acquire individual autonomy and financial independence. In carrying out this philosophy the Parties will act as one family block with joint control and decision-making authority for the joint matters.
From this philosophy the Settling Parties wish to expand three separate branches within the Group.
(1) Bruynzeel Holding will represent the industrial branch;
(2) InvestCo will represent the investment branch; and
(3) [[ X ]] Holding will represent the central and controlling branch in which the industrial and investment branch are separately and individually structured and in which the funds of the Group are centralized and guaranteed and which can be used to fund individual autonomy and own independent investments.

(…)

Article 11: Director’s mandates STAKThe Parties agree that the STAK will be eliminated as soon as possible after the steps described in article 4 of the Settlement Agreement have been completed. As a consequence Bladi will become the direct sole shareholder in [[ X ]] Holding . The Parties accept, confirm and are in favour that until the elimination of STAK each Party is entitled to nominate one director in STAK for appointment, and may exercise this right at any time.
The Parties undertake to appoint the candidates presented by the other Parties (…).
Furthermore, the Parties accept and confirm that until the elimination of STAK a fourth independent director will be appointed in the STAK. Initially Mr Bruno [persoon B ] is nominated. If there is a stalemate in the board of the STAK, the Parties agree now that the dispute will be handled by a binding third-party decision from Professor (…)

Article 12: Supervisory board member appointment [[ X ]] HoldingThe Parties accept that [[ X ]] Holding will be a structure company within the meaning of sections 2:262–274(a) Dutch Civil Code (“DCC”) and as a consequence has a mandatory board of supervisory directors (
raad van commissarissen). The supervisory board will consist of four members. Without prejudice to the rules laid down in Book 2 of the DCC with respect to the appointment of supervisory board members in a structure company, each Party has the right to make a binding nomination to the supervisory board to appoint one member. The three members of the supervisory board thus appointed will jointly appoint a fourth member, who has to be (i) not a member of the [[ X ]] family and (ii) independent within the meaning of the Dutch Corporate Governance Code.
The Parties are in favour that [[ X ]] Holding will accept that the candidates nominated by the other Parties will be appointed (…)

Article 13: Internal restructuring of the GroupAll assets and liabilities of [[ X ]] Holding , excluding the shares of Bruynzeel Holding and the available cash, will be split off (…) into InvestCo, so that the industrial branch can be separated and divided from the investment branch of the Group in accordance with the aforementioned family philosophy. [persoon D] (…) (hereinafter referred to as: ‘JO’) will be asked to agree to the assignment of the current management agreement (…) to InvestCo. In case JO does not agree to the assignment of the current management agreement (…), this contract will be terminated.
A first class Dutch trust company will be appointed to take up the mandate of JO as sole managing director in [[ X ]] Holding
(…)
The following corporate governance will be implemented at the various levels.
(…)
Level of [[ X ]] Holding
• The supervisory board will remain as it is ( [kind 1] , [kind 2] , [geïntimeerde 1] and [persoon E] )
(…)

• An investment policy will be proposed by HV for [[ X ]] Holding and InvestCo and will need to be approved unanimously by [kind 1] , [kind 2] and [geïntimeerde 1] (…)
• JO will be replaced by the aforementioned trust company as managing director of [[ X ]] Holding
(…)”

q) Na de ondertekening van de SA is een geschil en discussie ontstaan tussen [geïntimeerde 1] en zijn zussen over onder meer de implementatie van de in de SA overeengekomen wijzigingen in de [[ X ]] Groep, nadat [persoon D] zich namens [[ X ]] Holding op het standpunt had gesteld dat het niet in het belang zou zijn van [[ X ]] Holding om de in de SA overeengekomen wijzigingen onverkort te implementeren. In verband hiermee zijn over en weer wijzigingsvoorstellen gedaan die niet zijn geaccepteerd en heeft in een later stadium mediation plaatsgehad.

r) Op 30 oktober 2013 heeft een AvA van [[ X ]] Holding plaatsgevonden, waarbij [geïntimeerde 1] en [persoon B ] niet aanwezig waren en [kind 1] een volmacht had om [persoon B ] te vertegenwoordigen. In de notulen van deze vergadering, waarbij ook [kind 2] , [persoon D] en [persoon E] (in de notulen aangeduid als [kind 2] , [persoon D] en [persoon E] ) aanwezig waren, alsook de advocaat van [kind 1] (aangeduid als GG) en de advocaat van [kind 2] (aangeduid als JS), is onder meer het volgende vermeld:

“Miscellaneous items
JO points out, as is also explained in the letter of Mr. Haas dated 28 October 2013, that the SB membership of [persoon A] , [kind 2] and [geïntimeerde 1] has in any case (possibly even earlier; when asked neither [persoon A] nor [kind 2] recall any re-appointment prior to October 2009) ended with this GA Meeting, due to the absence of re-appointments as required by law and SH by-laws in the 4 years preceding this GA. HV, HS and GG confirm JO’s statement in this regard. [kind 2] asks whose responsibility this is. GG and JS both indicate that it is the own responsibility of the individual SB member to make sure that re-appointed is done in time as required by the law and the by-laws. KS then asks what the solution for this problem will be, now that [persoon A] and herself in any case want to continue to function as a SB member after this GA.

HV responds that there is a procedure to follow and that, with the assistance of JO, he will make sure this is done in accordance with the law and the SH by-laws. (..) It is resolved that HV will indeed take it upon him to arrange re-appointment of MS and KS in accordance with the applicable rules. (…)”

s) Door middel van een op 1 november 2013 gedateerd formulier heeft [persoon D] de Kamer van Koophandel meegedeeld dat [kind 1] , [kind 2] en [geïntimeerde 1] per 16 mei 2012 als commissaris van [[ X ]] Holding uit functie zijn getreden.

t) Bij e-mail van 12 november 2013 heeft [persoon D] aan [persoon B ] onder meer het volgende geschreven:

“(…) Reference is made to our constructive and pleasant phonecall just now. I confirm that we agreed that you will resign and step down as a STAK board member. This in order to bring STAK in line with its true purpose and as stipulated explicitly in its by-laws, by making sure there is a fully independent board member that (unlike you being a formal representative of two of the ultimate beneficiaries of the certificates as well as a formal advisor to the SH board) has no (be it formal or informal) ties to the company or the certificates and their UBO’s.
This resignation is effective immediately (as of now).
(…)”

u) Bij e-mail van 14 november 2013 heeft [persoon B ] aan [persoon D] onder meer het volgende meegedeeld:

“(…)
For the sake of completeness, I note that you called me and told me that, due to my involvement on the shareholders’ side, I formally would not qualify as independent member of the board of the STAK and that another, really independent, person should be appointed to the STAK board. You informed me that [kind 1] shares your opinion on this and that [kind 1] and you had jointly decided to ask me to resign as member of the STAK board.
(…) it became clear to me that I have in fact no option than to resign as STAK member, also knowing that [kind 1] and you represent a majority in the STAK board.
I decided to resign from the STAK board, only because both [kind 1] and you are of the opinion that I have to step down.
(…)”

v) Bij e-mail van 15 november 2013 heeft [persoon B ] aan [persoon D] voorts nog het volgende geschreven:

“(…)
Then I look at the Statutes of STAK in my hand (…) If they are not changed, I want to make use of my right to vote at the appointment of my successor. (…) Please inform me of any developments in the search for a new candidate in due time.

(…)”

w) Hierop heeft [persoon D] [persoon B ] op 15 november 2013 als volgt bericht:

“(…)
I repeat that (…) there is the simple fact that you never qualified as the independent board member in STAK (…) and you obviously can also not rely on any right extended to STAK members. (…) You and I agreed (…) that on the basis of the facts as they are you would resign voluntarily and that is the end of it, certainly to me. The outcome would however been the same if we would not have been able to agree on your resignation, as – I repeat – you simply do not (and never did) meet the required qualifications.
(…)”

x) Bij e-mail van dezelfde datum heeft [persoon B ] hierop aan [persoon D] geschreven:

“Thank you. I leave it to that”.

y) Bij besluit van 17 januari 2014 heeft het bestuur van STAK ( [persoon D] en [kind 1] ) [persoon F] (hierna: [persoon F] ) per 1 januari 2014 benoemd tot onafhankelijk bestuurder van STAK. Op 10 februari 2014 is hij als zodanig ingeschreven in het handelsregister.

z) Bij besluit van 28 maart 2014 heeft de AvA van [[ X ]] Holding een door Verloop opgemaakte profielschets over de samenstelling van de raad van commissarissen van [[ X ]] Holding aangenomen c.q. bekrachtigd, zijn [kind 1] en [kind 2] per 1 november 2013 (her)benoemd tot commissaris van de RvC van [[ X ]] Holding en is [persoon G] (hierna: [persoon G] ) per
1 januari 2014 benoemd tot commissaris van de RvC van [[ X ]] Holding . Op 3 april 2014 zijn deze benoemingen in het handelsregister geregistreerd.

aa) Op 29 april 2015 zijn [geïntimeerde 1] en Luckey een CEPANI-arbitrageprocedure jegens [kind 1] , [persoon J] en [kind 2] gestart in verband met geschillen over de uitvoering van de SA. [kind 1] , [persoon J] en [kind 2] hebben in die procedure in reconventie vernietiging van de SA gevorderd.

bb) Bij besluit van 18 maart 2016 heeft het bestuur van STAK de benoeming van [persoon F] als onafhankelijke bestuurder van STAK per 1 januari 2014 bekrachtigd, althans heeft het bestuur hem per 18 maart 2016 in voornoemde hoedanigheid benoemd.

cc) Bij besluit van 18 maart 2016 heeft het bestuur van [[ X ]] Holding de benoeming van [persoon D] als bestuurder van STAK namens het bestuur van [[ X ]] Holding per 21 oktober 2011 bekrachtigd, althans heeft het bestuur hem per 18 maart 2016 in die hoedanigheid benoemd.

dd) Bij besluit van 18 maart 2016 heeft de RvC van [[ X ]] Holding de benoeming van [persoon D] als bestuurder van [[ X ]] Holding per 1 oktober 2009 bekrachtigd, althans hem per 18 maart 2016 in die hoedanigheid benoemd. Daarnaast heeft de RvC haar eigen handelen tot en met 18 maart 2016 bekrachtigd.

ee) Bij besluit van 18 maart 2016 heeft [kind 1] als bestuurder van STAK de benoemingen van zichzelf, [kind 2] , [persoon E] en [persoon G] als commissarissen van de RvC van [[ X ]] Holding bekrachtigd, althans heeft STAK hen per 18 maart 2016 in die hoedanigheid benoemd.

ff) Bij arbitraal vonnis van 26 oktober 2017 heeft het arbitraal gerecht in de CEPANI-procedure geoordeeld dat [geïntimeerde 1] [kind 1] en [kind 2] opzettelijk heeft misleid ten aanzien van – kort gezegd – de omvang van de nalatenschap van hun vader met het doel zichzelf ten opzichte van hen te bevoordelen. In verband hiermee is de SA gedeeltelijk vernietigd. Voor zover de SA betrekking heeft op de bepalingen over de corporate governance is de SA in stand gelaten en heeft het arbitraal gerecht geoordeeld dat [kind 1] en [kind 2] zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen door aan die bepalingen geen gevolg te geven. Het gerecht heeft de zussen veroordeeld tot vergoeding van schade ten bedrage van € 6.000.000,00 waarbij het onder meer heeft overwogen dat [geïntimeerde 1] bij behoorlijke nakoming waarschijnlijk een bedrag van € 3,8 miljoen als tegemoetkoming en andere voordelen zou hebben ontvangen. Daarnaast heeft het gerecht bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding rekening gehouden met het verlies van invloed van [geïntimeerde 1] in de RvC van [[ X ]] Holding . Het gerecht heeft beslist dat deze schadevergoeding niet verschuldigd is indien de zussen alsnog hun verplichtingen nakomen om – kort gezegd – STAK te elimineren, de RvC overeenkomstig de SA samen te stellen, en [persoon D] als bestuurder van [[ X ]] Holding te vervangen door een trustmaatschappij. Het gerecht overwoog onder meer het volgende:

“(…)

9.17

The Tribunal is of the opinion that [kind 1] and [kind 2] did not comply with their obligations under articles 11 through 13 of the 2013 SA.
(…)
9.24 It is true (…) that [kind 1] , [kind 2] and [geïntimeerde 1] were appointed as supervisory board members on 25 November 1997 (…) and that [[ X ]] Holding was at that time a so called structure company with full regime (meaning inter alia that the supervisory board appoints and dismisses the managing directors instead of the shareholders’ meeting). It is also true (…) that the period of appointment according to the law and the articles of association of [[ X ]] Holding was four years from the date of appointment, to be extended to the first general meeting of shareholders to be held following expiration of the four years. The first general meeting of shareholders’ of [[ X ]] Holding after the expiration of the four year term was on 22 January 2002 (…).

(…)
9.26 The above analysis would mean that there were no longer any supervisory directors as from 22 January 2002. Consequently, all decisions taken by the supervisory board with respect to annual accounts of [[ X ]] Holding and the appointment of both [persoon D] and of [persoon E] would have been non-existent. However, this consequence runs counter to reality as [[ X ]] Holding always has regarded [kind 1] , [kind 2] and [geïntimeerde 1] as supervisory directors until at least 30 October 2013 when a declaration was made that they had terminated their position as of that date (…). Actually, it was decided in item 5 of the 30 October 2013 supervisory board meeting to grant discharge to the supervisory board members for the entire years 2011 and 2012. Moreover, [persoon D] had expressly proposed to nominate [geïntimeerde 1] as president of the supervisory board on 23 June 2010 (…). Finally (…) [kind 1] , [kind 2] and [geïntimeerde 1] considered all of them to be supervisory board members in the 2013 SA.
9.27 The Tribunal is of the opinion that [kind 1] and [kind 2] should have opposed the position taken by [persoon D] at the 30 October 2013 meeting that they had resigned, together with [geïntimeerde 1] , as supervisory directors of [[ X ]] Holding . They could have argued their position on the basis of the facts listed above in the preceding paragraph and also have argued that [[ X ]] Holding nor any of its (managing) directors could invoke such alleged resignation because that would be unacceptable from the perspective of reasonableness and fairness as provided for in article 2:8(2) of the Dutch Civil Code. In addition, they should have advised [persoon D] that if he were to maintain his position, the consequence would have been that he was never appointed as a managing director of [[ X ]] Holding nor that [persoon E] was appointed as a supervisory director for [[ X ]] Holding and that, consequently, [kind 1] and [persoon B ] as representatives of STAK (…) would have been the persons to appoint the new supervisory board in accordance with the 2013 SA. At the very least, [kind 1] and [kind 2] , together with their attorneys, should have entered into a dialogue with [geïntimeerde 1] and his attorney in order to challenge the position taken by [persoon D] with respect to the termination of their directorship. (…)

(…)

9.35

The conclusion of the foregoing is that the Tribunal finds that [kind 1] and [kind 2] have not fulfilled their obligations under the 2013 SA to use their best efforts to implement the corporate governance changes stated therein.

(…)

10.11

The failure of [kind 1] and [kind 2] to use their best efforts to bring about the corporate governance arrangements specified in articles 11 through 13 of the 2013 SA has been amply discussed in the previous sections of this Award. Their failure to comply with this obligation means that they are liable for damages to [geïntimeerde 1] . The Tribunal determines ex aequo et bono the amount of damages at EUR 6 million to be split individually in amounts of EUR 3 million against [kind 1] and [kind 2] . The Tribunal has considered all the facts and circumstances which should determine the amount of damages including the fact that [geïntimeerde 1] Smits would likely have received a net amount of EUR 3,8 million in remuneration plus other benefits if the proper corporate governance arrangements would have been implemented and the fact that a loss of influence at the level of the supervisory board of [[ X ]] Holding cannot be properly financially valuated.

10.12

Finally, although the Tribunal cannot give an order to that effect, because it involves Parties outside the 2013 SA, the Tribunal will rule that the Damage Award is not due if [kind 1] and [kind 2] achieve (through persuasion or otherwise) at least the following elements of the corporate structure:

(i) the elimination of STAK;

(ii) the composition of the supervisory board by [geïntimeerde 1] , [kind 1] , [kind 2] or any of their nominees and [persoon E] (or at his discretion, [persoon G] ); and

(iii) replacement of [persoon D] as managing director by a trust company.

(…)”

gg) [kind 1] en [kind 2] zijn hun verbintenissen die voortvloeien uit de corporate governance-bepalingen in de SA naar aanleiding van het arbitraal vonnis niet alsnog nagekomen.

hh) [[ X ]] Holding heeft ten laste van [geïntimeerde 1] en Luckey conservatoir beslag gelegd.

Het geding in eerste aanleg

3.2

[geïntimeerden] heeft in eerste aanleg, in conventie, na eiswijziging, het volgende gevorderd:

a. te vernietigen het besluit van 28 maart 2014 van de AvA van [[ X ]] Holding tot benoeming van [persoon G] tot commissaris van [[ X ]] Holding ;

b. te vernietigen het besluit van 28 maart 2014 van de AvA van [[ X ]] Holding tot het aannemen c.q. goedkeuren c.q. bekrachtigen van de profielschets;

c. nietig te verklaren, althans te vernietigen, het besluit van STAK tot benoeming van [persoon F] tot bestuurder van STAK per 1 januari 2014;

d. nietig te verklaren, althans te vernietigen, het besluit van 18 maart 2016 van de AvA van [[ X ]] Holding tot bekrachtiging van de benoeming van [persoon G] als commissaris van [[ X ]] Holding per 1 januari 2014, althans tot diens benoeming als lid van de RvC van [[ X ]] Holding per 18 maart 2016;

e. te vernietigen het besluit van 18 maart 2016 van de AvA van [[ X ]] Holding tot bekrachtiging van de benoeming van [kind 1] per 1 november 2013, [kind 2] per 1 november 2013, [persoon E] per 21 juni 2011 als leden van de RvC van [[ X ]] Holding , althans tot benoeming van [kind 1] , [kind 2] , [persoon E] en [persoon G] tot leden van de RvC van [[ X ]] Holding per 18 maart 2016;

f. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 1] commissaris is van [[ X ]] Holding tot 25 november 2017;

g. te bepalen – voor zover vereist in afwijking van de statuten van [[ X ]] Holding – dat een nader door [geïntimeerde 1] aan te wijzen persoon in plaats van [geïntimeerde 1] als representant van [geïntimeerde 1] en zijn erfopvolgers, althans [geïntimeerde 1] , per 25 november 2017 of zo veel eerder of later als de rechtbank meent dat juist is, als lid van de RvC van [[ X ]] Holding wordt benoemd voor een periode van 4 jaar, althans om [[ X ]] Holding te bevelen om binnen 30 dagen na betekening van het te wijzen vonnis, een besluit te nemen (door de AvA van [[ X ]] Holding ) tot benoeming (althans tot herbenoeming) van deze aan te wijzen persoon althans van [geïntimeerde 1] , op dezelfde voorwaarden als die golden voor 4 september 2013;

h. nietig te verklaren, althans te vernietigen, het besluit van 18 maart 2016 van STAK tot (i) bekrachtiging van de benoeming van [persoon F] tot bestuurder van STAK per 1 januari 2014, c.q. tot benoeming van [persoon F] tot bestuurder van STAK per 18 maart 2016, en (ii) bekrachtiging van het eigen handelen vanaf 27 oktober 2013;

i. nietig te verklaren, althans te vernietigen, het besluit van 18 maart 2016 van het bestuur van [[ X ]] Holding tot (i) bevestiging van de benoeming van [persoon D] als bestuurder van STAK namens het bestuur van [[ X ]] Holding , c.q. tot benoeming van [persoon D] als bestuurder van STAK namens het bestuur van [[ X ]] Holding per 18 maart 2016, en (ii) bekrachtiging van het eigen handelen vanaf 23 mei 2013, behoudens voor zover die handelingen betreffen het goedkeuren van de jaarrekeningen van [[ X ]] Holding ;

j. nietig te verklaren, althans te vernietigen, het besluit van 18 maart 2016 van de RvC van [[ X ]] Holding tot (i) bekrachtiging van de benoeming van [persoon D] als directeur van [[ X ]] Holding per 1 oktober 2009, c.q. tot benoeming van [persoon D] als directeur van [[ X ]] Holding per 18 maart 2016, en (ii) bekrachtiging van zijn eigen handelingen vanaf 3 september 2013, behoudens voor zover die handelingen betreffen de enkele vaststelling van de jaarrekeningen van [[ X ]] Holding ;

k. [[ X ]] Holding te bevelen om binnen 30 dagen na betekening van het te wijzen vonnis:
- de inschrijving in het handelsregister van 7 november 2013, strekkende tot opgave van de uitdiensttreding van [geïntimeerde 1] als commissaris van [[ X ]] Holding , ongedaan te maken;
- de benoeming van de door [geïntimeerde 1] aangewezen persoon, althans [geïntimeerde 1] , in te schrijven in het handelsregister;
- deze benoeming en inschrijving in stand te laten;
- aan [geïntimeerde 1] als commissaris of aan diens vervanger toegang te verschaffen tot alle vergaderingen en beraadslagingen van de RvC van [[ X ]] Holding ;

l. primair, [geïntimeerde 1] of een door hem aan te wijzen persoon voor onbepaalde tijd als bestuurder van STAK te benoemen, met toekenning van stemrecht van één stem, alsmede STAK te bevelen die benoeming in te schrijven in het handelsregister, of, subsidiair, STAK te bevelen deze benoeming te verrichten, met het bevel dat STAK de benoemde persoon toegang verschaft tot alle vergaderingen en beraadslagingen van STAK;

m. [[ X ]] Holding c.q. STAK te veroordelen tot het verbeuren van een dwangsom indien [[ X ]] Holding respectievelijk STAK nalaat te voldoen aan (een van) de hierboven gevorderde bevelen;

n. [[ X ]] Holding te veroordelen en te bevelen om alle ten laste van [geïntimeerde 1] en/of Luckey gelegde conservatoire beslagen, waar ook ter wereld gelegd, binnen 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis op te heffen of te doen opheffen, op straffe van het verbeuren van een dwangsom;

o. [[ X ]] Holding te veroordelen om aan [geïntimeerde 1] te betalen een bedrag gelijk aan het totaal van bedragen waartoe de rechtbank [geïntimeerde 1] in deze procedure in reconventie zou veroordelen;

p. [[ X ]] Holding te veroordelen tot vergoeding van schade die bestaat uit de werkelijke kosten van rechtsbijstand in verband met (het verweer tegen) de vorderingen in reconventie en de ten laste van [geïntimeerde 1] gelegde beslagen voor zover die kosten uitstijgen boven de proceskostenveroordeling in reconventie, op te maken bij staat.

3.3

[[ X ]] Holding heeft, in reconventie, na wijziging van eis, gevorderd [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen om aan haar te betalen (samengevat):

a. € 6.753.984,00 ter aflossing van de bestaande rekening-courantverhouding, vermeerderd met 5% rente vanaf 1 juli 2015;

b. USD 4.730.711,00 ter aflossing van de ‘vliegtuiglening’, vermeerderd met 4% rente vanaf 1 juli 2015;

c. USD 2.914.765,00 ter vergoeding van schade als gevolg van onttrokken ‘ship management fees’, vermeerderd met rente;

d. € 3.950.171,00 ter vergoeding van schade als gevolg van onttrokken gelden ten behoeve van een Spaanse villa, vermeerderd met rente;

e. € 915.633,00 ter vergoeding van schade als gevolg van de door [[ X ]] Holding als gevolg van door [geïntimeerde 1] gevoerd wanbeleid verplichte nabetalingen dividendbelasting, vermeerderd met rente;

f. € 16.095.114,00 en USD 750.000,00 ter vergoeding van schade, bestaande in door [[ X ]] Holding geleden verlies als gevolg van roekeloze investeringen in Air Alpha, vermeerderd met rente;

g. € 2.838.922,00 ter vergoeding van schade, bestaande in door [[ X ]] Holding geleden verlies als gevolg van roekeloze investeringen in Speed Ferries, vermeerderd met rente;

h. € 2.102.848,00 ter vergoeding van schade als gevolg van onttrokken garantstellingsprovisies, vermeerderd met rente.

3.4

Bij vonnis in incident van 16 november 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat zij bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen in reconventie van [[ X ]] Holding jegens [geïntimeerde 1] en Luckey.

3.5

Bij Vonnis I heeft de rechtbank, in conventie:

- het besluit van de AvA van [[ X ]] Holding van 28 maart 2014 tot benoeming van [persoon G] tot commissaris van [[ X ]] Holding vernietigd;

- het besluit van de AvA van [[ X ]] Holding van 28 maart 2014 tot het aannemen c.q. goedkeuren c.q. bekrachtigen van de profielschets vernietigd;

- het besluit van STAK tot benoeming van [persoon F] tot bestuurder van STAK per 1 januari 2014 vernietigd;

- het besluit van de AvA van [[ X ]] Holding van 18 maart 2016 tot bekrachtiging van de benoeming van [persoon G] (per 1 januari 2014) als lid van de RvC van [[ X ]] Holding , althans tot diens benoeming als lid van de RvC van [[ X ]] Holding per 18 maart 2016 vernietigd;

- [[ X ]] Holding en STAK, op straffe van een dwangsom, bevolen om binnen drie maanden na betekening van het vonnis een besluit te nemen (door de AvA van [[ X ]] Holding ) tot benoeming van [geïntimeerde 1] of een nader door [geïntimeerde 1] aan te wijzen volwassen persoon in plaats van hem als zijn representant als lid van de RvC van [[ X ]] Holding ;

- [[ X ]] Holding bevolen om binnen zeven dagen na de hiervoor genoemde benoeming van [geïntimeerde 1] of een derde, [geïntimeerde 1] of deze derde in te schrijven in het handelsregister en voorts, [geïntimeerde 1] of voornoemde derde als commissaris toegang te verschaffen tot alle vergaderingen en beraadslagingen van de RvC van [[ X ]] Holding ;

- [[ X ]] Holding veroordeeld om alle ten laste van [geïntimeerden] gelegde beslagen ter verzekering van haar vorderingen in reconventie, waar ook ter wereld gelegd, op te heffen of te doen opheffen, op straffe van een dwangsom;

- de vorderingen in conventie voor het overige afgewezen; en

- de proceskosten gecompenseerd aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De rechtbank heeft voorts, in reconventie, de vorderingen van [[ X ]] Holding afgewezen en [[ X ]] Holding in de proceskosten veroordeeld.

3.6

Bij Vonnis II heeft de rechtbank het dictum van Vonnis I gewezen in conventie, waar het de vernietiging van het besluit tot benoeming van [persoon F] betreft, aangevuld met de zinsnede “en vernietigt het besluit van 18 maart 2016 van STAK tot bekrachtiging van de benoeming van [persoon F] tot bestuurder van STAK per 1 januari 2014 c.q. tot benoeming van [persoon F] tot bestuurder van STAK per 1 januari 2014”. De rechtbank heeft bepaald dat deze aanvulling onder vermelding van de datum van 8 januari 2020 wordt vermeld op de minuut van Vonnis I.

De gedingen in hoger beroep

Procedurele aspecten

Zaak 200.264.909/01

3.7

In hoger beroep in zaak 200.264.909/01 heeft [[ X ]] Holding bij memorie van grieven 26 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van Vonnis I voor zover de vorderingen van [geïntimeerden] zijn toegewezen en de vorderingen van [[ X ]] Holding zijn afgewezen, en tot het alsnog afwijzen respectievelijk toewijzen van deze vorderingen. [[ X ]] Holding heeft verder gevorderd [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen om al hetgeen [[ X ]] Holding ter uitvoering van Vonnis I aan [geïntimeerden] heeft voldaan, terug te betalen, vermeerderd met wettelijke (handels)rente.

[[ X ]] Holding heeft tevens gevorderd, op grond van artikel 223 jo. 353 Rv, om [geïntimeerde 1] voor de duur van het geding te verbieden, op straffe van een dwangsom, om bepaalde huizen in eigendom over te dragen en/of te bezwaren.

3.8

[geïntimeerden] heeft bij memorie van antwoord van 28 januari 2020 geconcludeerd tot bekrachtiging van Vonnis I. [geïntimeerden] heeft hierbij tevens zijn eis vermeerderd en (samengevat) gevorderd:

(i) veroordeling van [[ X ]] Holding en voor zoveel nodig STAK om, op straffe van een dwangsom, bij het defungeren van [geïntimeerde 1] of de door hem aangewezen derde als lid van de RvC van [[ X ]] Holding , als gevolg van het verstrijken van de wettelijke of statutaire vierjaarstermijn of anderszins, [geïntimeerde 1] of een door hem aan te wijzen derde als commissaris te (her)benoemen;

(ii) veroordeling van [[ X ]] Holding en voor zoveel nodig STAK om, op straffe van een dwangsom, geen commissarissen te benoemen in de RvC van [[ X ]] Holding indien daardoor het aantal commissarissen op enig moment meer dan vier zal bedragen, en geen statutenwijzigingen door te voeren die niet in een RvC voorzien;

(iii) vernietiging van het besluit van de AvA van [[ X ]] Holding van 11 juni 2020 (bedoeld is 11 juni 2019), waarmee [persoon G] als commissaris werd benoemd, en veroordeling van [[ X ]] Holding om [persoon G] met terugwerkende kracht uit te schrijven uit het handelsregister.

[geïntimeerden] heeft verder voorwaardelijk gevorderd dat het hof gelegenheid geeft om STAK alsnog als partij in het geding te betrekken door oproeping op de voet van artikel 118 Rv. De incidentele vordering is ingesteld onder de voorwaarde dat het hof, gelet op de volgens [geïntimeerden] noodzakelijke betrokkenheid van STAK bij de implementatie van de door hem bij de eiswijziging gevorderde bevelen tegen [[ X ]] Holding , van oordeel is dat er sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding.

3.9

Bij arrest van 11 februari 2020 in het incident ex artikel 223 Rv heeft het hof de vordering van [[ X ]] Holding afgewezen. Het hof heeft de beslissing over de proceskosten aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.

3.1

Bij arrest van 9 juni 2020 in het (voorwaardelijk) incident ex artikel 118 Rv heeft het hof voorlopig geoordeeld dat geen sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding, en een definitieve beslissing op dit punt aangehouden tot de beslissing in de hoofdzaak.

3.11

[geïntimeerden] heeft bij akte eiswijziging – overgelegd op 12 januari 2022 – zijn eis opnieuw vermeerderd en (samengevat) gevorderd:

(iv) vernietiging van het besluit van de RvC van [[ X ]] Holding van 22 april 2021 waarmee de beoogde herstructurering van [[ X ]] Holding is goedgekeurd;

(v) vernietiging van het besluit van de RvC van [[ X ]] Holding van 10 november 2021 waarmee de beoogde herstructurering van [[ X ]] Holding is goedgekeurd;

(vi) [[ X ]] Holding te gebieden, op straffe van een dwangsom, om de vernietiging in te roepen van elk besluit van de AvA van [[ X ]] Holding waarin wordt besloten dat de statuten worden gewijzigd zodat deze niet meer voorzien in een RvC;

(vii) [[ X ]] Holding te verbieden, op straffe van een dwangsom, om zolang een besluit als bedoeld onder (vi) nog niet is vernietigd, enige medewerking te verlenen aan de uitvoering daarvan;

(viii) [[ X ]] Holding te gebieden, op straffe van een dwangsom, om bij elke wijziging van de statuten van [[ X ]] Holding de behandelend notaris voorafgaand aan de wijziging een kopie van Vonnis I en het te wijzen arrest te doen toekomen.

3.12

[[ X ]] Holding heeft bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerderingen van [geïntimeerden]

3.13

Het hof stelt wat betreft de toelaatbaarheid van de eisvermeerderingen het volgende voorop. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van de eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. In het algemeen kan een verandering of vermeerdering van eis na het nemen van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.

3.14

Het hof verwerpt het bezwaar van [[ X ]] Holding tegen de eerste eisvermeerdering van [geïntimeerden] Deze is tijdig ingesteld, namelijk bij memorie van antwoord. Het feit dat de eisvermeerdering is gestoeld op een andere feitelijke en/of juridische grondslag en er daarmee sprake is van een substantiële uitbreiding van het partijdebat, zoals [[ X ]] Holding stelt, brengt niet zonder meer met zich dat sprake is van strijd met de goede procesorde. Uit wat [[ X ]] Holding heeft aangevoerd, volgt niet dat zij door de eisvermeerdering onredelijk is bemoeilijkt in haar verdediging. Evenmin wordt daardoor de procedure onredelijk vertraagd. De eisvermeerdering is dus toelaatbaar.

3.15

Wat betreft de tweede eisvermeerdering heeft [geïntimeerden] toegelicht dat de directe aanleiding hiervoor is de akte overlegging producties van [[ X ]] Holding van 23 december 2021. In deze akte heeft [[ X ]] Holding gesteld dat binnen de [[ X ]] Groep is besloten tot een herstructurering, die kort gezegd inhoudt dat de door STAK gehouden aandelen in [[ X ]] Holding worden gedecertificeerd, dat STAK wordt opgeheven, dat het structuurregime voor [[ X ]] Holding wordt opgeheven en dat de RvC van [[ X ]] Holding wordt opgeheven. [[ X ]] Holding heeft een overzicht gegeven van een reeks besluiten en handelingen waarmee deze herstructurering in gang is gezet en verder wordt voorbereid. Met name de opheffing van de RvC maakt (toewijzing van) haar vorderingen zinledig als de eis niet zou worden gewijzigd/vermeerderd, aldus [geïntimeerden]

3.16

Het hof is van oordeel dat de door [geïntimeerden] aangevoerde omstandigheden rechtvaardigen dat, bij wijze van uitzondering op de twee-conclusieregel, de tweede eisvermeerdering wordt toegelaten. Deze eisvermeerdering heeft betrekking op twee besluiten van de RvC met betrekking tot de beoogde herstructurering die in de loop van 2021 zijn genomen. Ook de gevorderde ge-/verboden hebben betrekking op deze herstructurering. Met de eisvermeerdering wordt aldus aanpassing beoogd aan feiten en omstandigheden die zich pas na de memorie van antwoord hebben voorgedaan, zo beaamt ook [[ X ]] Holding in haar bezwaar van 13 januari 2022. Het staat vast dat de beoogde herstructurering zal leiden tot het verdwijnen van de RvC van [[ X ]] Holding . Met [geïntimeerden] is het hof van oordeel dat het geschil bij ongewijzigde instandhouding van de vorderingen van [geïntimeerden] (deels) zou moeten worden beslist op basis van een structuur van de [[ X ]] Groep die op korte termijn achterhaald zal zijn. Anders dan [[ X ]] Holding aanvoert, is het voeren van een nieuwe procedure om het geschil alsnog op basis van de dan actuele structuur te beslissen juist niet doelmatig. Het is efficiënter voor alle betrokkenen als dat reeds in deze procedure gebeurt.

3.17

Het hof is verder van oordeel dat [[ X ]] Holding niet onredelijk wordt bemoeilijkt in haar verdediging tegen de eis. De tweede eisvermeerdering en de grondslag daarvan liggen immers in het verlengde van de oorspronkelijke en reeds vermeerderde eis van [geïntimeerden] en de grondslag daarvan. De tweede eisvermeerdering heeft bovendien betrekking op ontwikkelingen die door [[ X ]] Holding en STAK in gang zijn gezet en waarvan het belang voor het geschil met [geïntimeerden] duidelijk moet zijn geweest voor [[ X ]] Holding . Zij is dus niet alleen goed op de hoogte van de feiten waarop de tweede eisvermeerdering betrekking heeft, maar heeft er ook redelijkerwijs rekening mee kunnen houden dat [geïntimeerden] naar aanleiding daarvan zijn eis zou willen aanpassen. Gelet op het late tijdstip waarop [[ X ]] Holding de informatie over de beoogde herstructurering in het geding heeft gebracht – op 23 december 2021 – kan [geïntimeerden] niet worden verweten de tweede eisvermeerdering niet eerder dan op 12 januari 2022 te hebben aangekondigd. Gelet op het voorgaande heeft [[ X ]] Holding voldoende gelegenheid gehad om zich daartegen mondeling op de zitting van 24 januari 2022 alsook schriftelijk in de vorm van haar pleitaantekeningen te verweren. Van strijd met de goede procesorde door onredelijke bemoeilijking in de verdediging of onredelijke vertraging van de procedure is daarom geen sprake. Ook de tweede eisvermeerdering is dus toelaatbaar.

3.18

De vorderingen van [geïntimeerden] in hoger beroep zijn (deels) ook gericht tegen STAK. STAK is echter geen partij in deze procedure, zodat [geïntimeerden] in zoverre in deze vorderingen niet-ontvankelijk is.

Het hof is van oordeel dat met betrekking tot deze vorderingen geen sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Een eventuele veroordeling, bevel of gebod aan [[ X ]] Holding , conform de vorderingen van [geïntimeerden] , is verbindend voor de organen van [[ X ]] Holding waaronder de AvA. Het is dus niet rechtens noodzakelijk dat de beslissing daarover gelijk is ten aanzien van alle (rechts)personen die in die organen een rol spelen, zoals aandeelhouder STAK, en dat al deze betrokkenen aan de uitspraak zijn gebonden. Het (voorwaardelijke) verzoek van [geïntimeerden] tot oproeping van STAK ex artikel 118 Rv zal daarom worden afgewezen.

Zaak 200.277.356/01

3.19

In hoger beroep in zaak 200.277.356/01 heeft STAK in de appeldagvaarding vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van Vonnis II en tot het alsnog afwijzen van de daarin toegewezen vordering van [geïntimeerden]

3.2

Bij memorie van antwoord van 16 juni 2020 heeft [geïntimeerden] geconcludeerd tot bekrachtiging van het aanvullend vonnis.

3.21

[geïntimeerden] heeft bij akte eiswijziging – overgelegd op 12 januari 2022 – zijn eis vermeerderd en (samengevat) gevorderd:

(i) vernietiging van het besluit van STAK van 15 april 2021 waarmee de beoogde herstructurering van [[ X ]] Holding is goedgekeurd;

(ii) STAK te verbieden om in de AvA van [[ X ]] Holding een besluit te nemen tot statutenwijziging van [[ X ]] Holding waarbij niet wordt voorzien in een RvC, op straffe van een dwangsom.

3.22

STAK heeft bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering van [geïntimeerden]

3.23

Het hof verwijst naar wat hiervoor in 3.13 is overwogen over de maatstaf voor toelaatbaarheid van een eiswijziging. [geïntimeerden] en STAK hebben ter toelichting van de eisvermeerdering respectievelijk het bezwaar daartegen in essentie hetzelfde aangevoerd als met betrekking tot de tweede eisvermeerdering in zaak 200.264.909/01 is aangevoerd door [geïntimeerden] respectievelijk [[ X ]] Holding .

Het hof is van oordeel dat ook met de eisvermeerdering in zaak 200.277.256/01 aanpassing is beoogd aan feiten en omstandigheden die zich pas na de memorie van antwoord hebben voorgedaan, zo beaamt ook [[ X ]] Holding in haar bezwaar van 13 januari 2022. Het staat vast dat de beoogde herstructurering zal leiden tot het verdwijnen van de RvC van [[ X ]] Holding . Bij ongewijzigde instandhouding van de vorderingen van [geïntimeerden] zou het geschil (deels) moeten worden beslist op basis van een structuur van de [[ X ]] Groep die op korte termijn achterhaald zal zijn. De door [geïntimeerden] aangevoerde omstandigheden rechtvaardigen daarom, bij wijze van uitzondering op de twee-conclusieregel, dat de eisvermeerdering wordt toegelaten. Om dezelfde redenen als uiteengezet in 3.17 is de eisvermeerdering niet in strijd met de goede procesorde.

Rechtsmacht en toepasselijk recht

3.24

[geïntimeerde 1] en Luckey waren ten tijde van de inleidende dagvaarding gevestigd in Denemarken respectievelijk Liechtenstein. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat eerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is ervan kennis te nemen.

Wat betreft de vorderingen van [geïntimeerden] in conventie is, gelet op het bepaalde in de artikelen 4 lid 1 en 24 lid 2 van de herschikte EEX-Verordening, de Nederlandse rechter bevoegd aangezien [[ X ]] Holding en STAK in Nederland gevestigd zijn.

Ook wat betreft de vorderingen van [[ X ]] Holding jegens [geïntimeerden] in reconventie is de Nederlandse rechter bevoegd. Ten aanzien van de vorderingen jegens [geïntimeerde 1] inzake de rekening-courantovereenkomst en de vliegtuiglening is de Nederlandse rechter bevoegd op grond van artikel 7 lid 1 sub a van de herschikte EEX-Verordening, en jegens Luckey op grond van artikel 7 lid 1 Rv. Ten aanzien van de vorderingen jegens [geïntimeerde 1] inzake bestuurdersaansprakelijkheid is de Nederlandse rechter bevoegd op grond van artikel 8 lid 3 van de herschikte EEX-Verordening, en jegens Luckey op grond van artikel 7 lid 1 Rv. Het hof onderschrijft in dit verband de overwegingen van de rechtbank in 2.17-2.18, 2.21-2.22, 2.25-2.35, 2.36-2.37 Rv van het vonnis van 16 november 2016.

3.25

De rechtbank heeft op het geschil tussen partijen in conventie en reconventie Nederlands recht toegepast. Daartegen is geen grief gericht, zodat ook het hof uit gaat van de toepasselijkheid van Nederlands recht.

Belang [geïntimeerde 1] en Luckey

3.26

Met grief 10 bestrijdt [[ X ]] Holding het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde 1] en Luckey een redelijk belang hebben in de zin van artikel 2:15 lid 3 sub a BW en belang hebben bij hun vordering in de zin van artikel 3:303 BW. Het gaat hier, zo begrijpt het hof uit de toelichting op deze grief, uitsluitend om de toegewezen vorderingen van [geïntimeerde 1] en Luckey tot vernietiging van besluiten van [[ X ]] Holding op grond van artikel 2:15 lid 1 BW.

3.27

Wat betreft [geïntimeerde 1] is het hof van oordeel dat hij belang heeft bij de desbetreffende vorderingen omdat deze ertoe strekken dat hij weer commissaris wordt in de RvC van [[ X ]] Holding en dat de gezamenlijke zeggenschap van de familie, waaronder hijzelf, over de [[ X ]] Groep wordt hersteld. Als gewezen commissaris die opkomt tegen zijn feitelijke verwijdering uit de RvC die is bewerkstelligd door (leden van) organen van [[ X ]] Holding behoort [geïntimeerde 1] naar het oordeel van het hof tot de kring van betrokkenen van artikel 2:8 BW en heeft hij een redelijk belang bij zijn vorderingen in de zin van artikel 2:15 lid 3 sub a BW. In zoverre faalt grief 10 van [[ X ]] Holding .

3.28

Wat betreft Luckey is het hof van oordeel dat Luckey niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij een redelijk belang heeft in de zin van artikel 2:15 lid 3 sub a BW. Anders dan Luckey betoogt, brengt het feit dat zij (indirect) verschaffer is van risicodragend kapitaal niet zonder meer met zich dat haar eigen economisch belang gelijk kan worden gesteld met dat van een aandeelhouder of certificaathouder van [[ X ]] Holding . Luckey is slechts medeaandeelhouder van Bladi die de certificaten houdt van de door STAK gehouden aandelen in [[ X ]] Holding . Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan enkel op basis van deze verhoudingen niet geconcludeerd worden dat Luckey behoort tot de kring van betrokkenen van [[ X ]] Holding als bedoeld in artikel 2:8 lid 1 BW en dat haar een redelijk belang toekomt als bedoeld in artikel 2:15 lid 3 sub a BW. Het feit dat Luckey partij is bij de SA en met haar vorderingen beoogt de implementatie van de SA te bevorderen, brengt niet met zich dat zij tot de kring van betrokkenen van [[ X ]] Holding is gaan behoren, en is ook overigens niet voldoende omdat daarmee nog niet is gegeven dat een eigen belang van Luckey is geschaad als gevolg van de aangevochten besluiten. Vonnis I zal daarom worden vernietigd voor zover daarbij vorderingen van Luckey tot vernietiging van besluiten van [[ X ]] Holding zijn toegewezen, en Luckey zal ten aanzien van deze vorderingen alsnog niet-ontvankelijk worden verklaard. In zoverre slaagt grief 10 van [[ X ]] Holding .

Feiten

3.29

Met grief 1 bestrijdt [[ X ]] Holding de feitenvaststelling in Vonnis I. Het hof overweegt dat [[ X ]] Holding bij grief 1 niet concreet toelicht wat onjuist is aan de vaststelling van de feiten door de rechtbank, zodat deze grief faalt.

Governance [[ X ]] Holding

Benoeming [persoon G] ten koste van [geïntimeerde 1]

3.3

Met grieven 2 t/m 9 en 11 t/m 14 bestrijdt [[ X ]] Holding het oordeel van de rechtbank in 4.17 en 4.19 Vonnis I, alsook de daaraan ten grondslag liggende overwegingen in 4.5 t/m 4.10 en 4.12 t/m 4.18 Vonnis I, dat de besluiten van de AvA van [[ X ]] Holding van 28 maart 2014 tot het aannemen van de profielschets voor de RvC en tot benoeming van [persoon G] tot commissaris per 1 januari 2014 en het besluit van 18 maart 2016 tot bekrachtiging/herbenoeming van [persoon G] , in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid en daarom vernietigbaar op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b jo. artikel 2:8 BW.

Grief 15 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [[ X ]] Holding jegens [geïntimeerde 1] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld doordat de AvA van [[ X ]] Holding de besluiten tot het aannemen van de profielschets en het benoemen van [persoon G] heeft genomen en heeft nagelaten [geïntimeerde 1] of een vertegenwoordiger als lid van de RvC van [[ X ]] Holding te benoemen (4.27 Vonnis I). Grief 16 is gericht tegen de overweging dat voor het benoemen van een door [geïntimeerde 1] aan te wijzen derde een statutenwijziging is vereist (4.28 Vonnis I).
Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.31

De rechtbank heeft tot uitgangspunt genomen dat de [[ X ]] Groep een familiebedrijf is dat voorheen werd geleid door [persoon A] en na zijn overlijden door [geïntimeerde 1] , [kind 1] en [kind 2] , die de uiteindelijke belanghebbenden zijn van de [[ X ]] Groep. De structuur van de groep was zo opgezet dat [kind 1] , [kind 2] en [geïntimeerde 1] samen via [[ Y Beheer ]] het bestuur van [[ X ]] Holding vormden. Daarnaast vormden zij samen de RvC. Daardoor waren zij in de positie om als familie beslissende zeggenschap uit te oefenen binnen het bedrijf. [persoon D] en Verloop hebben het uitgangspunt van de zeggenschap van de familie na hun benoeming tot bestuurder respectievelijk commissaris van [[ X ]] Holding altijd onderschreven, aldus de rechtbank (4.5 Vonnis I).

3.32

[[ X ]] Holding voert aan dat de rechtbank hiermee ten onrechte lijkt te impliceren dat de zeggenschap van de familie volgens [persoon D] en [persoon E] een absoluut recht is. Indien een familielid zich misdraagt, dan is het volgens [[ X ]] Holding de rol van een onafhankelijk bestuurder ( [persoon D] ) of commissaris ( [persoon E] ) om de orders van het desbetreffende familielid niet op te volgen. Andersom waarborgen de huidige statuten dat geen besluiten kunnen worden genomen waar de familie het niet mee eens is. Overigens is het nimmer de bedoeling geweest dat de governance-afspraken binnen [[ X ]] Holding tot gevolg zouden hebben dat een enkele staak van de familie als minderheid een blokkerende stem zou kunnen krijgen ten aanzien van het beleid van [[ X ]] Holding , aldus [[ X ]] Holding (memorie van grieven, 189-190).

3.33

Het hof overweegt dat de rechtbank niet heeft geoordeeld dat de zeggenschap van de familie een absoluut recht is. De rechtbank heeft slechts tot uitgangspunt genomen dat de [[ X ]] Groep een familiebedrijf is met [geïntimeerde 1] , [kind 1] en [kind 2] als uiteindelijke belanghebbenden, waarvan de structuur zo was opgezet dat zij, met name door hun vertegenwoordiging in de RvC van [[ X ]] Holding , gezamenlijk beslissende zeggenschap hadden over het bedrijf. Dit uitgangspunt van gezamenlijke beslissende zeggenschap geeft geen van de familieleden een blokkerende stem over het beleid van [[ X ]] Holding . Het brengt evenmin met zich dat elk familielid steeds dient te zijn vertegenwoordigd in elk orgaan van [[ X ]] Holding . Het uitgangspunt van gezamenlijke beslissende zeggenschap van de drie familieleden zoals dat in de [[ X ]] Groep was vormgegeven, bracht – anders dan [[ X ]] Holding betoogt – echter wel met zich dat zij gezamenlijk een positieve (doorslaggevende) stem hadden over het beleid en niet slechts een negatieve (blokkerende) stem. Daarmee falen de grieven in zoverre. Het karakter van de [[ X ]] Groep als familiebedrijf, waarvan de gezamenlijke zeggenschap berust bij [geïntimeerde 1] , [kind 1] en [kind 2] , vormt dus ook voor het hof het uitgangspunt bij de beoordeling.

3.34

[geïntimeerden] heeft verder onweersproken aangevoerd dat [geïntimeerde 1] , [kind 1] en [kind 2] ook na het einde van hun eerste benoemingstermijn (22 januari 2002), en in ieder geval tot medio 2013, door [[ X ]] Holding en haar organen als commissaris van [[ X ]] Holding zijn aangemerkt en behandeld, en dat [[ X ]] Holding en haar organen ervan zijn uitgegaan dat de RvC ook na 22 januari 2002 steeds geldige besluiten heeft genomen. Tegen deze vaststelling (4.24 Vonnis I) is geen grief gericht, zodat dit ook in hoger beroep vaststaat. Verder staat vast dat op 3 mei 2013 tussen [kind 1] , [kind 2] , [geïntimeerde 1] , [persoon J] en Luckey de SA is gesloten en dat partijen daarin afspraken hebben vastgelegd over de toekomstige corporate governance van de [[ X ]] Groep (zie hiervoor rechtsoverweging 3.1 onder p). Onderdeel van die afspraken was dat de RvC van [[ X ]] Holding in de toekomst samengesteld zou blijven zoals dat tot dan het geval was, dus bestaande uit [kind 1] , [kind 2] en [geïntimeerde 1] . Verder staat vast dat [[ X ]] Holding via onder andere haar bestuurder [persoon D] bekend was met de SA en de daarin over de toekomstige corporate governance opgenomen afspraken. Daarnaast blijkt uit de door [geïntimeerden] in het geding gebrachte stukken genoegzaam dat [geïntimeerde 1] ook nadat de SA was gesloten bij herhaling aan (onder andere) [[ X ]] Holding (in de persoon van haar bestuurder [persoon D] en in de persoon van haar commissaris Verloop) kenbaar heeft gemaakt dat hij (groot) belang hechtte aan de in de SA opgenomen corporate governance-afspraken en daarmee ook aan zijn positie als commissaris van [[ X ]] Holding .

3.35

Wat betreft de handelwijze van [[ X ]] Holding die uiteindelijk heeft geleid tot de besluiten tot het aannemen van de profielschets en tot (her)benoeming van [persoon G] in de RvC heeft de rechtbank onder meer het volgende vastgesteld. Op de AvA van 30 oktober 2013 is besproken dat nooit op de statutair vereiste wijze een herbenoeming had plaatsgevonden van [geïntimeerde 1] , [kind 1] en [kind 2] als commissarissen van [[ X ]] Holding , en dat dit tot gevolg had dat hun lidmaatschap van de RvC is beëindigd. Dit onderwerp stond niet op de agenda. [kind 1] en [kind 2] hebben daarbij aangegeven dat zij graag herbenoemd wilden worden als commissaris, waarna is afgesproken dat Verloop dit zou regelen met inachtneming van de regels en dat [persoon D] daarbij zou helpen. [geïntimeerde 1] was bij deze vergadering niet aanwezig, wat hij tevoren bij brief van zijn advocaat van 25 oktober 2013 (productie 27 [geïntimeerden] ) onder opgave van redenen had aangekondigd. De notulen zijn na de vergadering niet aan [geïntimeerde 1] toegezonden. [geïntimeerde 1] is ook niet op andere wijze door [kind 1] , [kind 2] of een van de andere aanwezigen op de vergadering geïnformeerd over de uitkomst van de vergadering. Vervolgens is [geïntimeerde 1] , eveneens zonder hem daarvan in kennis te stellen, door [persoon D] op 1 november 2013 als commissaris uitgeschreven (4.9 Vonnis I). STAK heeft vervolgens, zonder [geïntimeerde 1] daarin te betrekken of hem op de hoogte te stellen, in de AVA van 28 maart 2014 de profielschets die Verloop had voorbereid aangenomen c.q. bekrachtigd en op basis daarvan op voordracht van de RvC van [[ X ]] Holding – bestaande uit enkel [persoon E] – [persoon G] , [kind 1] en [kind 2] naast [persoon E] tot commissaris van [[ X ]] Holding benoemd (4.12 Vonnis I). Tegen deze vaststellingen zijn als zodanig geen grieven gericht, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

3.36

Het hof is van oordeel dat [[ X ]] Holding en haar organen op grond van artikel 2:8 lid 1 BW gehouden waren zich jegens [geïntimeerde 1] – die, zoals hiervoor al is overwogen, behoort tot de in artikel 2:8 BW bedoelde kring van personen – te gedragen naar de eisen van redelijkheid en billijkheid. Het hof is ook van oordeel dat de zojuist uiteengezette handelwijze van [[ X ]] Holding , in het licht van de omstandigheden in deze zaak, daarmee in strijd is en dat dit tot gevolg heeft dat de besluiten tot het aannemen van de profielschets en tot (her)benoeming van [persoon G] vernietigbaar zijn op grond van het bepaalde in artikel 2:15 lid 1 onder b BW in combinatie met artikel 2:8 BW. Daarbij stelt het hof voorop dat bij het toetsen van een besluit aan artikel 2:15 lid 1 onder b BW – dat bepaalt dat een besluit van een orgaan van de rechtspersoon vernietigbaar is wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW wordt geëist – de maatstaf is of het orgaan alle in aanmerking komende belangen naar redelijkheid en billijkheid tegen elkaar heeft afgewogen en dat uitgangspunt is dat de rechter bij de beoordeling aan de hand van die maatstaf terughoudendheid past (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9145). Artikel 2:8 lid 1 BW bepaalt dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Artikel 2:8 lid 2 BW bepaalt dat een tussen hen krachtens wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluit geldende regel niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Strijd met de redelijkheid en billijkheid jegens personen die buiten de kring van artikel 2:8 BW vallen, kan niet leiden tot vernietiging van een besluit. In het algemeen vorderen redelijkheid en billijkheid dat de bij de organisatie van de rechtspersoon betrokkenen bij het behartigen van een bepaald belang, rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de andere betrokkenen en deze na afweging ontzien indien men deze onnodig of onevenredig zou schaden. Wat de redelijkheid en billijkheid in een concreet geval vorderen is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Tegen deze achtergrond overweegt het hof verder als volgt.

3.37

Tot kort voor de vergadering van 30 oktober 2013 is [geïntimeerde 1] net als [kind 1] en [kind 2] door [[ X ]] Holding en haar organen als commissaris van [[ X ]] Holding aangemerkt, zodat [geïntimeerde 1] mocht verwachten dat hij ook als zodanig zou worden behandeld. Het is juist, zoals [[ X ]] Holding aanvoert, dat [geïntimeerde 1] bij brief van zijn advocaat van 28 oktober 2013 was gewezen op het verstrijken van de benoemingstermijn (memorie van grieven, 155). Dit rechtvaardigt echter niet dat [[ X ]] Holding [geïntimeerde 1] niet heeft geïnformeerd over de uitkomst van de vergadering van 30 oktober 2013. [[ X ]] Holding en de overige betrokkenen bij haar organen werden het op deze vergadering eens dat [kind 1] , [kind 2] en [geïntimeerde 1] formeel geen commissaris meer waren én dat voor [kind 1] en [kind 2] een herbenoeming zou worden geregeld. Dit betekende een breuk met de bestendige en nog in 2010 en 2011 door [[ X ]] Holding in de persoon van haar bestuurder [persoon D] onderschreven praktijk waarin [kind 1] , [kind 2] en [geïntimeerde 1] in de ruim tien jaren daarvoor feitelijk als commissaris hadden gefungeerd. Dit wordt bevestigd door het feit dat [kind 1] en [kind 2] zich kennelijk overvallen voelden door hun defungeren als commissaris en zich zorgen maakten over hun herbenoeming, zoals [[ X ]] Holding zelf stelt (memorie van grieven, 158). [[ X ]] Holding had, gelet op de governance-afspraken in de SA en wat daarover van de zijde van [geïntimeerde 1] verder is gecommuniceerd, zonder meer reden om er vanuit te gaan dat ook [geïntimeerde 1] wenste te worden herbenoemd. Niettemin heeft de RvC van [[ X ]] Holding [geïntimeerde 1] niet voorgedragen voor herbenoeming en hem daarover en over de uitkomst van de vergadering niet geïnformeerd. In plaats daarvan heeft [[ X ]] Holding [geïntimeerde 1] zonder zijn medeweten uitgeschreven als commissaris uit het handelsregister. De stelling dat [geïntimeerde 1] conform een bestendige gedragslijn door Bladi op de hoogte zou zijn gebracht (memorie van grieven, 159-161) heeft [[ X ]] Holding niet met concrete feiten en dus onvoldoende onderbouwd. Deze specifieke stelling, die [geïntimeerde 1] gemotiveerd heeft betwist, heeft [[ X ]] Holding bovendien niet ten bewijze aangeboden zodat het hof daaraan ook om die reden voorbijgaat. Het had op de weg gelegen van [[ X ]] Holding – en in het bijzonder van de (voorzitter van de ) RvC - om het onderwerp op statutair juiste wijze te agenderen op een zodanig moment en zodanige wijze dat ook [geïntimeerde 1] zich erover had kunnen beraden en uitlaten. Dat heeft [[ X ]] Holding ten onrechte nagelaten. Eventuele bezwaren tegen zijn herbenoeming, zoals die genoemd in de toelichting op grief 4, en [geïntimeerde 1] ’ zienswijze daarop, hadden dan in de daarvoor bestemde (her)benoemingsprocedure op transparante wijze aan de orde kunnen komen. Door haar heimelijke handelwijze heeft [[ X ]] Holding hem die gelegenheid ontnomen.

3.38

Verder heeft [[ X ]] Holding , wederom zonder medeweten van [geïntimeerde 1] , een derde ( [persoon G] ) benaderd en deze vervolgens samen met [kind 1] en [kind 2] (naast Verloop) benoemd in de RvC. Dit heeft ertoe geleid dat de familieleden geen gezamenlijke beslissende zeggenschap meer hadden over de [[ X ]] Groep. Zij hadden immers niet langer de meerderheid in de RvC, die onder meer nodig was voor benoeming van het bestuur van [[ X ]] Holding en (indirect) de door [[ X ]] Holding te benoemen bestuurder in het bestuur van aandeelhouder STAK, welke bestuurder samen met de door de certificaathouders te benoemen bestuurder een sleutelpositie had in STAK.

3.39

Gelet op het karakter van de [[ X ]] Groep als familiebedrijf waarover de gezamenlijke zeggenschap tot dan toe berustte bij [geïntimeerde 1] , [kind 1] en [kind 2] , en gelet op de wijze waarop zij met instemming van de vennootschap jarenlang invulling hadden gegeven aan hun rol in de RvC, kan deze gang van zaken, mede in het licht van de onder 3.34 uiteengezette omstandigheden, worden aangemerkt als een ernstige veronachtzaming van de gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerde 1] alsook een ondergraving van de bestendige en bij herhaling onderschreven praktijk van zeggenschap van de familie over de [[ X ]] Groep. Door [geïntimeerde 1] niet bij de besluitvorming te betrekken, hem daarvan zelfs niet op de hoogte te stellen en besluiten te nemen met het kennelijke doel om [geïntimeerde 1] welbewust zijn zeggenschap binnen de [[ X ]] Groep te ontzeggen en daarmee de zeggenschap van de familie over de [[ X ]] Groep te ondergraven, heeft [[ X ]] Holding in strijd gehandeld met wat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van haar verwacht had mogen worden. Het samenstel van besluiten waartoe deze handelwijze heeft geleid en dat ertoe strekte om een einde te maken aan het (de facto) commissariaat van [geïntimeerde 1] en de benoeming van [persoon G] in zijn plaats, te weten de besluiten van 28 maart 2014 tot het aannemen van de profielschets en benoeming van [persoon G] tot commissaris van [[ X ]] Holding en het bekrachtigings-/benoemingsbesluit van 18 maart 2016, is daarom in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden vereist, zodat deze besluiten terecht zijn vernietigd op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b BW. De handelwijze van [[ X ]] Holding is om dezelfde redenen jegens [geïntimeerde 1] onrechtmatig. Wat betreft de inhoud van de profielschets is weliswaar juist, zoals [[ X ]] Holding aanvoert (memorie van grieven, 186), dat deze de benoeming van [geïntimeerde 1] op zich zelf genomen niet uitsloot. De tekst van de profielschets bepaalt namelijk (slechts) dat tenminste twee leden van de RvC zullen bestaan uit familieleden. Wanneer de tekst echter wordt gelezen in de context van de hiervoor beschreven handelwijze van [[ X ]] Holding , is duidelijk dat het aannemen van de profielschets deel uitmaakte van het hiervoor genoemde samenstel van gedragingen en daarom eveneens in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid.

3.4

Met (onder meer) grief 2 voert Smits Holding aan dat de rechtbank ten onrechte eraan is voorbijgegaan dat [geïntimeerden] als gevolg van de door [kind 1] en [kind 2] aan hem betaalde schadevergoeding, niet langer belang heeft bij de vorderingen jegens Smits Holding die zijn gestoeld op de implementatie van de SA.

Deze grief faalt, omdat de grondslag van de desbetreffende vorderingen (3.2 onder a, b, d, g, k) niet is beperkt tot de SA. Het in de voorgaande rechtsoverwegingen weergegeven oordeel dat [[ X ]] Holding in strijd heeft gehandeld met artikel 2:8 BW en onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde 1] , is niet gebaseerd op implementatie van en gebondenheid van [[ X ]] Holding aan de SA en de daarin opgenomen governance-afspraken, maar op een samenstel van omstandigheden waarvan het bestaan van de SA en de daarin opgenomen governance-afspraken er slechts één is, en dan nog uitsluitend waar het gaat om de bekendheid daarmee van [[ X ]] Holding en de betekenis van deze bekendheid in het licht van wat tussen [[ X ]] Holding en [geïntimeerde 1] door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, zoals hiervoor is uiteengezet. Het feit dat [geïntimeerde 1] is gecompenseerd door [kind 1] en [kind 2] voor het niet nakomen door hen van hun verplichtingen uit de SA is daarom in dit verband ook niet relevant. Deze omstandigheid legt althans in dit verband te weinig gewicht in de schaal om wat betreft de schending van artikel 2:8 BW tot een andere conclusie te komen. Ook het belang van [[ X ]] Holding om normaal te kunnen functioneren, zoals [[ X ]] Holding stelt (memorie van grieven, 263 e.v.), brengt – mede gelet op de afwezigheid van een blokkerende stem van [geïntimeerde 1] of diens vertegenwoordiger in de RvC – niet zonder meer met zich dat vernietiging van genoemde besluiten op grond van het bepaalde in artikel 2:8 lid 2 BW achterwege behoort te blijven.

3.41

Ten slotte betoogt [[ X ]] Holding met grief 16 dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat voor het benoemen van een door [geïntimeerde 1] aan te wijzen derde een statutenwijziging is vereist. In de toelichting op deze grief betoogt [[ X ]] Holding dat benoeming van een door [geïntimeerde 1] aan te wijzen derde kan geschieden met inachtneming van de wet en de bestaande statuten, en dat een statutenwijziging daarom niet is vereist (memorie van grieven, 272-275). Echter, tegelijkertijd betoogt [[ X ]] Holding , in de toelichting op deze grief en onder verwijzing naar wat zij in eerste aanleg heeft aangevoerd, dat de statuten juist niet toestaan dat een door [geïntimeerde 1] aan te wijzen derde wordt benoemd in de RvC (memorie van grieven, 276-277; conclusie van dupliek in conventie, 189). Het is daarom niet duidelijk welk standpunt [[ X ]] Holding nu inneemt, en of zij met wat zij aanvoert wenst te betogen dat het bestreden vonnis op enig punt niet in stand kan blijven. Daarmee faalt deze grief.

Voor het overige heeft [[ X ]] Holding geen grief gericht tegen de toewijsbaarheid van het gevorderde bevel tot benoeming van [geïntimeerde 1] of zijn vertegenwoordiger in de RvC, en de daarop gebaseerde nevenvorderingen.

3.42

Uit het voorgaande volgt dat wat [[ X ]] Holding (verder) met grieven 2 t/m 9 en 11 t/m 16 heeft aangevoerd ten aanzien van de handelwijze van [[ X ]] Holding die is uitgemond in de benoeming van [persoon G] ten koste van [geïntimeerde 1] , faalt althans niet tot vernietiging van Vonnis I kan leiden.

Behoud/samenstelling RvC en herstructurering

3.43

[geïntimeerden] heeft in hoger beroep in de zaak tegen [[ X ]] Holding zijn eis vermeerderd en, samengevat, gevorderd dat [geïntimeerde 1] of zijn vertegenwoordiger na afloop van de benoemingstermijn steeds wordt herbenoemd als commissaris in de RvC van [[ X ]] Holding , dat het aantal commissarissen beperkt blijft tot vier, dat de RvC niet wordt afgeschaft, en dat het besluit van 11 juni 2019 van (de AvA van) [[ X ]] Holding tot benoeming van [persoon G] in de RvC wordt vernietigd. [geïntimeerden] heeft hieraan ten grondslag gelegd dat het uitgangspunt van
family control, dat mede is verankerd in de SA, meebrengt dat ieder van de familietakken een gelijke en gelijkgerechtigde positie binnen de RvC van [[ X ]] Holding dient te bekleden, zolang [geïntimeerde 1] , [kind 1] en [kind 2] een (gelijk) aandelenbelang houden in [[ X ]] Holding (memorie van antwoord, 22.12).

[geïntimeerden] heeft vervolgens nogmaals zijn eis vermeerderd in zowel de zaak tegen [[ X ]] Holding als de zaak tegen STAK naar aanleiding van de voorgenomen herstructurering van de [[ X ]] Groep (decertificering aandelen [[ X ]] Holding , opheffing STAK, opheffing RvC [[ X ]] Holding ). De nieuwste vorderingen zijn, samengevat, gericht tegen de besluiten tot goedkeuring van deze herstructurering door de RvC van [[ X ]] Holding en door STAK, en tegen het nemen van besluiten tot afschaffing van de RvC. Bij pleidooi/mondelinge behandeling heeft [geïntimeerden] toegelicht dat doorwerking van de SA en strijd met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 lid 1 BW de grondslag van deze vorderingen vormen.

3.44

[[ X ]] Holding heeft gemotiveerd betwist dat het door [geïntimeerden] gestelde uitgangspunt van
family control[geïntimeerden] aanspraak geeft op het door hem gevorderde. [[ X ]] Holding heeft verder verwezen naar wat zij in de memorie van grieven in principaal hoger beroep heeft aangevoerd over onder meer de gebondenheid van [[ X ]] Holding aan en/of de vennootschapsrechtelijke werking van de SA (memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, 236), waaronder de stelling dat [geïntimeerde 1] op grond van het CEPANI-vonnis is gecompenseerd voor de niet-nakoming van de verplichtingen van [kind 1] en [kind 2] ten aanzien van de governance van de Smits Groep en dat deze verplichtingen daarmee zijn afgekocht, waarmee deze verplichtingen zijn komen te vervallen (memorie van grieven, 139-141 en 255). Ten aanzien van de tweede eisvermeerdering hebben [[ X ]] Holding en STAK dit verweer bij pleidooi herhaald.

3.45

Het hof is van oordeel dat het uitgangspunt van gezamenlijke beslissende zeggenschap van [geïntimeerde 1] , [kind 1] en [kind 2] niet zonder meer met zich brengt dat elk van hen steeds dient te zijn vertegenwoordigd in elk orgaan van [[ X ]] Holding of dat ieder een onvoorwaardelijke aanspraak heeft op (her)benoeming in de RvC van [[ X ]] Holding . Het feit dat de handelwijze van [[ X ]] Holding met betrekking tot de benoeming van [persoon G] ten koste van [geïntimeerde 1] mede gelet op dit uitgangspunt en in de omstandigheden zoals omschreven in 3.37-3.39 jegens [geïntimeerde 1] in strijd was met de redelijkheid en billijkheid en onrechtmatig, betekent niet dat [geïntimeerde 1] (of een door hem aangewezen derde) ongeacht de omstandigheden steeds moet worden herbenoemd in de RvC. Er kunnen zich omstandigheden voordoen, bijvoorbeeld met betrekking tot het functioneren of geschiktheid voor de functie, die maken dat (de organen van) [[ X ]] Holding tot het besluit kunnen komen om [geïntimeerde 1] niet te (her)benoemen als commissaris, zonder daarmee jegens hem onrechtmatig te handelen of in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Op het uitgangspunt van gezamenlijke zeggenschap wordt verder geen inbreuk gemaakt door benoeming van een vijfde commissaris in de RvC, zoals op 11 juni 2019 is gebeurd met de benoeming van [persoon G] (naast [kind 1] , [kind 2] , [geïntimeerde 1] en [persoon E] ). Ook in die samenstelling behouden [kind 1] , [kind 2] en [geïntimeerde 1] gezamenlijke zeggenschap. Ten slotte houdt het uitgangspunt van gezamenlijke zeggenschap niet noodzakelijkerwijs in dat dit wordt uitgeoefend via de RvC van [[ X ]] Holding . Na uitvoering van de voorgenomen herstructurering van de [[ X ]] Groep zal Bladi rechtstreeks de aandelen houden in [[ X ]] Holding en houden [geïntimeerde 1] , [kind 1] en [kind 2] ieder (indirect) een derde van de aandelen in Bladi. Op deze wijze is de gezamenlijke beslissende zeggenschap van [geïntimeerde 1] , [kind 1] en [kind 2] gewaarborgd, en is in dit opzicht de aanwezigheid van een RvC bij [[ X ]] Holding niet noodzakelijk.

3.46

Het hof is verder van oordeel dat [[ X ]] Holding en STAK terecht aanvoeren dat de verplichtingen van [kind 1] en [kind 2] jegens [geïntimeerde 1] met betrekking tot de governance van de [[ X ]] Groep uit hoofde van de SA zijn omgezet in een verplichting tot schadevergoeding. Uit het CEPANI-vonnis van 26 oktober 2017 volgt dat [kind 1] en [kind 2] niet zijn veroordeeld tot nakoming van deze verplichtingen omdat zij daartoe inmiddels, gelet op de wijzigingen in de organen van [[ X ]] Holding , niet meer zelfstandig in staat waren. Deze verplichtingen uit hoofde van de SA, waarop Belgisch recht van toepassing is, zijn daarom omgezet in een verplichting tot betaling van vervangende schadevergoeding (naar Belgisch recht: uitvoering bij equivalentie). Het verlies van zeggenschap van [geïntimeerde 1] als gevolg van de niet-nakoming van deze verplichtingen is uitdrukkelijk verdisconteerd in het bedrag van € 6 miljoen dat aan schadevergoeding is toegekend (CEPANI-vonnis, 10.11, zie hiervoor 3.1 onder ff). Uit wat is overwogen in 10.12 van het CEPANI-vonnis volgt dat deze schadevergoeding niet (slechts) ziet op vergoeding van schade die reeds is geleden als gevolg van de wanprestatie, maar in de plaats treedt van de verplichting tot nakoming van de afspraken inzake de governance waarvan de belangrijkste in 10.12 zijn genoemd. Deze schadevergoeding is inmiddels door [kind 1] en [kind 2] aan [geïntimeerde 1] betaald, zo is tussen partijen niet in geschil.

Dit betekent dat [geïntimeerde 1] niet langer van [kind 1] en [kind 2] nakoming kan vorderen van de governance-afspraken uit de SA, nu deze verbintenissen na omzetting in de schadevergoedingsverbintenis niet langer bestaan. Bijgevolg kan evenmin sprake zijn van eventuele doorwerking van deze verbintenissen uit de SA via de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW in de zin dat [[ X ]] Holding uitvoering zou moeten geven aan deze afspraken.

3.47

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen die [geïntimeerden] met de eisvermeerderingen tegen [[ X ]] Holding en STAK heeft ingesteld niet toewijsbaar zijn.

Bestuur STAK

3.48

Het hoger beroep van STAK is gericht tegen de vernietiging, bij Vonnis II, van het besluit van 18 maart 2016 van STAK tot bekrachtiging van de benoeming van [persoon F] tot bestuurder van STAK per 1 januari 2014, althans tot benoeming van [persoon F] tot bestuurder van STAK per 18 maart 2016.

3.49

Partijen verschillen van mening over de vraag of Vonnis II moet worden beschouwd als een verbetering van een kennelijke fout (artikel 31 Rv) of een aanvulling wegens verzuim om te beslissen (artikel 32 Rv). Het hof is, net zoals de rechtbank, van oordeel dat het gaat om een aanvulling in de zin van artikel 32 Rv. Weliswaar wordt de aanduiding “h” van de desbetreffende vordering (tot vernietiging van het bekrachtigings-/benoemingsbesluit van 18 maart 2016) in 4.19 van Vonnis I in een opsomming genoemd als een van de vorderingen die moet worden toegewezen, maar in de daaraan voorafgaande (en daaropvolgende) overwegingen wordt dit besluit niet besproken. Verder ontbreekt een motivering waarom hetgeen is overwogen met betrekking tot het besluit van 17 januari 2014 (benoeming [persoon F] per 1 januari 2014) ook geldt voor het besluit van 18 maart 2016, terwijl dit laatste besluit niet slechts betrekking heeft op bekrachtiging van het besluit van 17 januari 2014 maar ook op een nieuwe benoeming van [persoon F] per 18 maart 2016. Het is daarom op het eerste gezicht niet duidelijk, en voor redelijke twijfel vatbaar, dat het ontbreken van een vernietiging van het bekrachtigings-/benoemingsbesluit in het dictum van Vonnis I een vergissing betreft. Van een kennelijke fout in de zin van artikel 31 Rv is daarom geen sprake. Dit betekent dat STAK ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen Vonnis II.

3.5

STAK heeft geen hoger beroep heeft ingesteld tegen Vonnis I waarbij het besluit van STAK van 17 januari 2014 tot benoeming van [persoon F] tot bestuurder van STAK per 1 januari 2014 is vernietigd.

[geïntimeerden] voert aan dat aan de beslissing tot vernietiging van het benoemingsbesluit van 17 januari 2014 gezag van gewijsde toekomt, zodat STAK in het hoger beroep tegen Vonnis II aan deze beslissing is gebonden.

STAK heeft aangevoerd dat zij ervan uitging dat in Vonnis I alleen de vordering tot vernietiging van het benoemingsbesluit van 17 januari 2014 was toegewezen en niet ook de vordering tot vernietiging van het benoemingsbesluit van 18 maart 2016, zodat zij in de veronderstelling verkeerde dat zij geen belang had om in hoger beroep te komen tegen Vonnis I, aangezien dit vonnis voor het overige niet ingreep in haar governance. STAK benadrukt dat zij enkel en alleen vanwege deze veronderstelling niet in hoger beroep is gekomen tegen de beslissing in Vonnis I om het besluit van 17 januari 2014 te vernietigen (memorie van grieven, 106 en 111). STAK heeft haar standpunt dat het benoemingsbesluit van 18 maart 2016 niet moet worden vernietigd onder meer gegrond op de corrigerende werking van redelijkheid en billijkheid (memorie van grieven, 118).

3.51

Het hof overweegt dat [geïntimeerden] terecht aanvoert dat Vonnis I in kracht van gewijsde is gegaan zodat aan de beslissing in dit vonnis tot vernietiging van het benoemingsbesluit van 17 januari 2014 en de daaraan ten grondslag liggende dragende overwegingen in beginsel gezag van gewijsde toekomt in het geschil tussen STAK en [geïntimeerden] Het hof is echter ook van oordeel dat, gelet op wat in 3.49 is overwogen, STAK in redelijkheid heeft kunnen menen dat alleen de vordering tot vernietiging van het benoemingsbesluit van 17 januari 2014 was toegewezen en dat de vordering tot vernietiging van het benoemingsbesluit van 18 maart 2016 was afgewezen. Aangezien dit zou betekenen dat inmiddels een geldige benoeming van [persoon F] had plaatsgevonden, is begrijpelijk dat STAK heeft geconcludeerd dat zij er geen belang bij had om hoger beroep in te stellen tegen Vonnis I voor zover daarbij het besluit van 17 januari 2014 was vernietigd. Pas bij Vonnis II was voor STAK duidelijk dat haar veronderstelling onjuist was, in de zin dat over de vordering tot vernietiging van het besluit van 18 maart 2016 niet was beslist (in plaats van dat deze was afgewezen). Het is in deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat aan de beslissing tot vernietiging van het benoemingsbesluit van 17 januari 2014 en de daaraan ten grondslag liggende dragende overwegingen gezag van gewijsde toekomt in het geschil over de vernietigbaarheid van het benoemingsbesluit van 18 maart 2016. De gelijkenis tussen beide besluiten die maakte dat STAK aanvankelijk tot de conclusie kon komen dat zij bij een hoger beroep tegen vernietiging van het eerste besluit geen belang had, zou er bij gezag van gewijsde van de beslissing over het eerste besluit immers toe leiden dat instellen van hoger beroep tegen de beslissing over het tweede besluit in essentie geen zin meer heeft. Het hof is daarom van oordeel dat aan de beslissing in Vonnis I tot vernietiging van het benoemingsbesluit van 17 januari 2014 en de daaraan ten grondslag liggende dragende overwegingen geen gezag van gewijsde toekomt in het geschil tussen STAK en [geïntimeerden] over het benoemingsbesluit van 18 maart 2016.

3.52

Voor het besluit van 18 maart 2016 tot bekrachtiging van de benoeming van [persoon F] per 1 januari 2014 geldt het gezag van gewijsde onverkort, nu hetgeen STAK heeft aangevoerd op dit punt alleen betrekking heeft op het benoemingsbesluit van 18 maart 2016. Het bekrachtigingsbesluit verschilt wat betreft inhoud en strekking niet van het vernietigde besluit van 17 januari 2014. Ook het bekrachtigingsbesluit van 18 maart 2016 is daarom vernietigbaar, op grond van dezelfde overwegingen die hebben geleid tot vernietiging van het besluit van 17 januari 2014. Het besluit van 18 maart 2016 tot bekrachtiging van de benoeming van [persoon F] per 1 januari 2014 is dus in zoverre terecht vernietigd, en hetgeen STAK met grieven 1 tot en met 5 heeft aangevoerd kan daarom in zoverre niet leiden tot vernietiging van Vonnis II.

3.53

Met grief 5 voert STAK aan dat het benoemingsbesluit van 18 maart 2016 in overeenstemming met de statuten is genomen en dat dit besluit niet onlosmakelijk is verbonden met de besluiten die eind 2013 en begin 2014 zijn genomen met betrekking tot de RvC van [[ X ]] Holding . STAK voert verder aan dat (ook) voor het besluit van 18 maart 2016 geldt dat de SA geen vennootschapsrechtelijke doorwerking heeft, en verwijst hierbij naar wat zij daarover in eerste aanleg heeft aangevoerd (memorie van grieven, 116). In eerste aanleg heeft STAK bij pleidooi onder meer aangevoerd dat waar [kind 1] en [kind 2] naar het oordeel van de arbiters een verplichting hadden om bepaalde afspraken na te komen en zij dat niet gedaan hebben, [geïntimeerde 1] voor de door hem geleden schade is gecompenseerd (pleitnota eerste aanleg, 43).

3.54

[geïntimeerden] heeft aan zijn vordering tot vernietiging van het benoemingsbesluit van 18 maart 2016 het volgende ten grondslag gelegd. Door over te gaan tot benoeming van [persoon F] zonder [persoon B ] voorafgaand in de gelegenheid te stellen zijn stem uit te brengen, heeft STAK gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de totstandkoming van besluiten regelen (artikel 2:15 lid 1 sub a BW en artikel 8 lid 1 jo. artikel 9 sub a van de statuten van STAK). Het besluit is ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid (artikel 2:15 lid 1 sub b jo artikel 2:8 BW). In dit verband heeft [geïntimeerden] aangevoerd dat [persoon B ] ten onrechte is bewogen om te bedanken als bestuurslid omdat hij niet onafhankelijk zou zijn. Vervolgens is [persoon F] benoemd, in weerwil van de bezwaren van [geïntimeerde 1] en van de afspraken in de SA. [geïntimeerden] is over de benoeming niet geïnformeerd. Door de benoeming heeft de familie [[ X ]] (in de persoon van [kind 1] ) nog slechts een minderheid in het bestuur van STAK, terwijl de familie voorheen met [persoon B ] de meerderheid had en met [persoon B ] wist waar ze aan toe was. De meerderheid in het bestuur wordt nu gevormd door [persoon D] en zijn kandidaat/kompaan [persoon F] die zelf niet onafhankelijk is. [geïntimeerden] heeft verder, in reactie op grief 5, gesteld dat het benoemingsbesluit van 18 maart 2016 deel uitmaakt van een samenstel van besluiten en handelingen waarmee inbreuk wordt gemaakt op de zeggenschap van de familie en waarmee [geïntimeerde 1] buitenspel is gezet.

3.55

Het hof volgt [geïntimeerden] niet in zijn stelling dat bij de benoeming van [persoon F] in strijd is gehandeld met het bepaalde in artikel 8 lid 3 van de statuten dat de (onafhankelijke) bestuurder wiens bestuurslidmaatschap is geëindigd door bedanken, recht heeft om te stemmen bij de benoeming van zijn opvolger. Uit de e-mails tussen [persoon D] en [persoon B ] van 12 t/m 15 november 2013, zie 3.1 onder t) tot en met x), volgt dat [persoon D] aan [persoon B ] gemotiveerd heeft uiteengezet waarom hij van mening was dat [persoon B ] niet onafhankelijk was, en dat hij [persoon B ] mede namens [kind 1] heeft gevraagd om die reden vrijwillig terug te treden. Nadat [persoon B ] liet weten dat hij wilde meestemmen bij de benoeming van zijn opvolger, heeft [persoon D] zich op het standpunt gesteld dat [persoon B ] daar geen aanspraak op kon maken vanwege het gebrek aan onafhankelijkheid dat voor [persoon D] en [kind 1] redengevend was geweest om [persoon B ] te vragen om terug te treden. Het daaropvolgende antwoord van [persoon B ] (‘Thank you. I leave it to that’) heeft [persoon D] namens het bestuur van STAK zo mogen begrijpen dat [persoon B ] zich bij het standpunt van [persoon D] neerlegde wat betreft het niet meestemmen bij de benoeming van de opvolger, en dus dat [persoon B ] daar geen aanspraak meer op zou maken zoals STAK terecht aanvoert. [persoon B ] is vervolgens ook niet meer teruggekomen op zijn aanvankelijk geuite wens om te mogen meestemen over zijn opvolger, terwijl hij – gelet op artikel 8 van de statuten – moest begrijpen dat die benoeming op korte termijn zou moeten plaatsvinden. Dit bevestigt dat [persoon B ] geen aanspraak meer maakte op meestemmen over de benoeming van zijn opvolger. Van strijd met artikel 8 lid 3 van de statuten is daarom geen sprake.

3.56

Wat betreft de stelling dat de benoeming van [persoon F] in strijd is met de gemaakte afspraken in de SA geldt, zoals overwogen in 3.46, dat [geïntimeerde 1] niet langer nakoming kan vorderen (van [kind 1] en [kind 2] ) van de governance-afspraken uit de SA, omdat deze verbintenissen zijn omgezet in een schadevergoedingsverbintenis. Eventuele doorwerking van de SA via de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW kan er daarom niet toe leiden dat [[ X ]] Holding wél uitvoering zou moeten geven aan deze afspraken.

3.57

Wat betreft de gestelde inbreuk op de gezamenlijke zeggenschap van de familie, geldt dat het uitgangspunt van gezamenlijke zeggenschap van [geïntimeerde 1] , [kind 1] en [kind 2] niet met zich brengt dat ieder van hen steeds dient te zijn vertegenwoordigd in het bestuur van STAK. De gezamenlijke zeggenschap is gewaarborgd door de meerderheid die de familieleden hebben in de RvC van [[ X ]] Holding , waarmee zij onder meer een beslissende stem hebben in de benoeming van het bestuur van [[ X ]] Holding . Daarmee hebben zij uiteindelijk gezamenlijk ook een beslissende stem over de benoeming van twee van de drie bestuursleden in STAK, en daarmee in de AvA van [[ X ]] Holding . Voor deze gezamenlijke zeggenschap is niet vereist dat het bestuur van STAK (in meerderheid) bestaat uit de familieleden. Dat volgt ook niet uit de statuten van STAK (artikelen 6 t/m 8) of uit de praktijk waarin sinds het aantreden van [persoon D] al sinds oktober 2011 van een dergelijke samenstelling geen sprake is. Met de benoeming van [persoon F] in het bestuur van STAK is daarom geen sprake van een inbreuk op het uitgangspunt van gezamenlijke zeggenschap van de familieleden over de [[ X ]] Groep.

3.58

Voor (het bestuur van) STAK bestond geen wettelijke of statutaire verplichting om [geïntimeerden] te informeren over de (her)benoeming van [persoon F] , of om [geïntimeerden] anderszins daarbij te betrekken. Van een heimelijke gang van zaken, waaraan onder andere [persoon F] zou hebben deelgenomen, is daarom geen sprake. Ten slotte onderschrijft [geïntimeerden] de stelling van STAK dat [persoon F] voldoet aan de criteria voor een onafhankelijke bestuurder (memorie van antwoord, 8.28).

3.59

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het besluit van STAK van 18 maart 2016 tot (her)benoeming van [persoon F] niet in strijd is met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen, en niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist. Het besluit is daarom niet vernietigbaar op grond van artikel 2:15 lid 1 sub a of b BW. Hiermee slaagt grief 5. Het vonnis van 8 januari 2020 zal in zoverre worden vernietigd en deze vordering zal alsnog worden afgewezen. Gelet hierop behoeven de grieven van STAK voor het overige geen verdere behandeling.

Vorderingen in reconventie

3.6

[[ X ]] Holding heeft, in de akte van 23 december 2021, gesteld dat zij de vorderingen in reconventie op 30 juni 2020 heeft overgedragen aan STAK, en dat STAK op dezelfde datum de vorderingen heeft overgedragen aan Bladi. [[ X ]] Holding heeft hierbij verwezen naar de desbetreffende aktes van cessie. [[ X ]] Holding heeft verder gesteld dat [[ X ]] Holding en Bladi een overeenkomst van lastgeving hebben gesloten waarbij [[ X ]] Holding op eigen naam de vorderingen voor Bladi incasseert (pleitaantekeningen, 28). [geïntimeerden] heeft, bij pleidooi in hoger beroep, gesteld dat [[ X ]] Holding geen rechthebbende meer is tot de vorderingen vanwege de cessie aan Bladi. Wat betreft de overeenkomst van lastgeving, heeft [geïntimeerden] slechts opgemerkt dat hij deze overeenkomst niet heeft gezien. Deze laatste opmerking kan naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als voldoende gemotiveerde betwisting van de gestelde overeenkomst, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de gestelde overeenkomst van lastgeving ook volgt uit het door [[ X ]] Holding overgelegde en toegelichte dividendvoorstel voor de AvA van Bladi van 1 februari 2021 (productie 219). Daarmee staat vast dat [[ X ]] Holding op basis van lastgeving in eigen naam optreedt ten behoeve van Bladi, en daarom belang heeft bij haar vorderingen (Hoge Raad 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2112, rov. 5.2.3).

Rekening-courant

3.61

[[ X ]] Holding bestrijdt, met grief 17, het oordeel van de rechtbank dat zij afstand heeft gedaan van haar recht om het saldo van de rekening-courant van [geïntimeerde 1] te vorderen in plaats van de vordering te cederen (aan Bladi) of te verrekenen met aan [geïntimeerde 1] toe te kennen loon (4.33 Vonnis I).

3.62

[[ X ]] Holding heeft, ter onderbouwing van haar vordering genoemd onder 3.3 sub a, gesteld dat tussen haar en [geïntimeerde 1] een rekening-courantverhouding heeft bestaan waarin bedragen zijn geboekt die [[ X ]] Holding aan [geïntimeerde 1] ter beschikking heeft gesteld voor privédoeleinden. Dit betreft grotendeels geld dat zij [geïntimeerde 1] heeft geleend voor de bouw van zijn huis in Denemarken, aldus [[ X ]] Holding .

[geïntimeerden] heeft betwist dat hij een schuld heeft aan [[ X ]] Holding uit een rekening-courantverhouding. [geïntimeerden] heeft het bestaan en de omvang van de gestelde schuld betwist. [geïntimeerden] heeft daarnaast een beroep gedaan op verjaring, afstand van recht, rechtsverwerking en verrekening.

Bestaan en omvang

3.63

Het hof overweegt dat in het rapport van de Belastingdienst van 14 oktober 2011 is vermeld dat [geïntimeerde 1] in een gesprek met de Belastingdienst op 4 maart 2011 heeft aangegeven dat hij de rekening-courantvordering van [[ X ]] Holding ter hoogte van afgerond € 5.280.668 per 31 december 2010 in zijn geheel in 2011 zal aflossen (productie 10 bij conclusie van antwoord / eis in reconventie, blz. 23). Het exacte bedrag van de rekening-courantschuld per 31 december 2010 bedroeg kennelijk € 5.280.667,82 (productie 93 bij conclusie van repliek in conventie). In artikel 5 van de SA is [geïntimeerden] met [kind 1] en [kind 2] overeengekomen dat zij het ertoe zullen leiden dat [[ X ]] Holding een bedrag van € 3.850.000 aan nettoloon zal toekennen aan [geïntimeerde 1] zodat hij daarmee in zoverre de debetstand van zijn rekening-courantschuld kan aflossen (artikel 5 sub 1 SA). Zij zijn hierbij verder overeengekomen dat het resterende bedrag van de debetstand van de rekening-courant, ter hoogte van € 2.068.000, door [[ X ]] Holding zal worden gecedeerd aan Bladi (artikel 5 sub 2 SA). Uitvoering van deze afspraken zou ertoe leiden dat [geïntimeerde 1] geen rekening-courantschuld meer zou hebben aan [[ X ]] Holding (artikel 5 sub 3 SA). Het bij de Belastingdienst opgegeven bedrag aan openstaande schuld op 31 december 2010, vermeerderd met 5% rente per jaar, was op of rond de datum van het aangaan van de SA (3 mei 2013) nagenoeg gelijk aan het totaal van de in artikel 5 sub 1 en 2 SA genoemde bedragen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] , gelet op de inhoud van deze documenten die betrekking hebben op verklaringen die door [geïntimeerde 1] zelf zijn gedaan, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat tussen [geïntimeerde 1] en [[ X ]] Holding een rekening-courantverhouding heeft bestaan uit hoofde waarvan hij op 31 december 2010 een schuld had aan [[ X ]] Holding van € 5.280.667,82.

De vordering van [[ X ]] Holding gaat uit van een verschuldigd bedrag per 31 december 2010 van € 5.443.281,68, waarbij zij verwijst naar het rekening-courantoverzicht overgelegd als productie 12 bij conclusie van antwoord / eis in reconventie. [[ X ]] Holding heeft echter niet uitgelegd hoe dit bedrag zich verhoudt tot het bedrag genoemd in het rapport van de Belastingdienst, waarop [[ X ]] Holding zich in dit verband eveneens beroept. Voor zover de vordering van [[ X ]] Holding uitgaat van een bedrag hoger dan € 5.280.667,82 per 31 december 2010 heeft zij de vordering daarom onvoldoende onderbouwd.

3.64

De in de SA genoemde bedragen bevestigen tevens dat over de rekening-courantschuld een rente van 5% per jaar is verschuldigd. Dit volgt ook uit het door [geïntimeerden] overgelegde rekening-courantoverzicht dat een bijlage is bij een concept-akte van cessie tussen [[ X ]] Holding en Bladi, welke stukken door [persoon D] aan onder meer [geïntimeerde 1] werden gestuurd ten behoeve van de RvC-vergadering van 8 december 2010 (akte overlegging producties 13 maart 2018, productie 230). Het hof is daarom tevens van oordeel dat [geïntimeerden] , in het licht van de inhoud van deze documenten, onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat over het debetsaldo van de rekening-courant een rente van 5% per jaar verschuldigd is.

3.65

Het voorgaande voert tot de conclusie dat [geïntimeerde 1] uit hoofde van de rekening-courantverhouding aan [[ X ]] Holding verschuldigd is een bedrag van € 5.280.667,82 te vermeerderen met 5% per jaar vanaf 31 december 2010, behoudens het slagen van verweren van [geïntimeerden] daartegen.

Verjaring

3.66

[geïntimeerden] heeft een beroep gedaan op verjaring. [geïntimeerden] stelt dat de rekening-courant is geëindigd bij het einde van zijn bestuurslidmaatschap en dat het saldo van de rekening-courant toen is omgezet in een schuldverbintenis. Deze bedroeg volgens de accountant per 31 december 2009 € 776.000. Deze vordering is per 1 januari 2015 verjaard, aldus [geïntimeerden]

3.67

Het hof volgt [geïntimeerden] niet in zijn stelling dat de rekening-courant is geëindigd bij het einde van het bestuurslidmaatschap van [geïntimeerde 1] . Uit het enkele aftreden van een (indirect) bestuurder volgt niet zonder meer dat diens rekening-courant met de vennootschap eindigt. Concrete feiten waaruit volgt dat daartoe afspraken zijn gemaakt of waaruit [geïntimeerden] dit heeft mogen afleiden, heeft [geïntimeerden] niet gesteld. Uit de hiervoor, onder 3.63 genoemde documenten die dateren van na het einde van het bestuurslidmaatschap van [geïntimeerde 1] , volgt bovendien dat zowel [geïntimeerde 1] als [[ X ]] Holding ervan uit zijn gegaan dat de rekening-courant na het einde van het bestuurslidmaatschap van [geïntimeerde 1] is blijven bestaan, en dat de in 2010 aan [geïntimeerde 1] verstrekte bedragen daarin waren opgenomen. Gelet op wat in 3.63 is overwogen, heeft het bedrag van € 5.280.667,82 te gelden als het per 31 december 2010 vastgestelde saldo. Gelet op het bepaalde in artikel 6:140 lid 4 BW was de rechtsvordering tot betaling van dit saldo op het moment van instellen van de vordering door [[ X ]] Holding niet verjaard.

Afstand van recht / cessie aan Bladi

3.68

[geïntimeerden] stelt dat [geïntimeerde 1] en [[ X ]] Holding aanvankelijk hebben afgesproken dat de schuld van [geïntimeerde 1] aan [[ X ]] Holding zou worden gecedeerd aan Bladi ter verrekening met een uit te keren dividend. In of voorafgaand aan de AvA/RvC-vergadering van 8 december 2010 is vervolgens afgesproken met alle betrokkenen dat de schuld van [geïntimeerde 1] in plaats daarvan zou worden verrekend met zijn vordering uit hoofde van de uitgestelde aan hem toekomende beloning voor zijn werkzaamheden als bestuurder in de jaren 1999 – 2009. Een discussie over de fiscale gevolgen van deze afspraak heeft er vervolgens toe geleid dat een fiscaal optimaal compromis is bereikt dat inhoudt dat de schuld deels zou worden verrekend met toekomstig dividend en deels met de aan [geïntimeerde 1] toekomende beloning. Dit compromis is uiteindelijk ook terechtgekomen in artikel 5 van de SA. De kern van deze afspraken is dat [[ X ]] Holding geen betaling van deze schuld in rechte zou vorderen. In zoverre is sprake van afstand van recht, aldus [geïntimeerden]

3.69

[[ X ]] Holding heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van afstand van recht. Volgens [[ X ]] Holding hebben partijen gesproken over oplossingen, met name ten behoeve van de Belastingdienst en de externe accountant van [[ X ]] Holding , waarbij de rekening-courantschuld van [geïntimeerde 1] zou worden gecedeerd en/of verrekend, maar zij hebben daarover nooit overeenstemming bereikt binnen de organen van [[ X ]] Holding . [geïntimeerde 1] wilde de schuld liever verrekenen met een achteraf nog door de RvC van [[ X ]] Holding vast te stellen nettosalaris. Dit was voor (de organen van) [[ X ]] Holding niet acceptabel. [[ X ]] Holding was bereid tot een cessie van de vordering aan Bladi, maar daar heeft [geïntimeerde 1] zich tegen verzet. Partijen zijn nimmer overeengekomen dat de schuld per definitie zou worden verrekend.

3.7

Het hof overweegt dat uit de notulen van de RvC-vergadering van 7 september 2010 en de brief van [[ X ]] Holding aan de externe accountant van 16 december 2010 volgt dat op de AvA/RvC-vergadering van [[ X ]] Holding van 3 maart 2010 tussen de betrokkenen is afgesproken dat de rekening-courantschuld van [geïntimeerde 1] , die in de loop van 2010 zou oplopen tot circa € 4 miljoen als gevolg van aan hem te verstrekken gelden voor de bouw van een woning, uiterlijk eind 2010 uit de boeken van [[ X ]] Holding zou verdwijnen door ofwel een dividenduitkering (in natura) aan Bladi ofwel omzetting in een langlopende lening. Uit de notulen van 7 september 2010 volgt dat [geïntimeerde 1] niet de benodigde zekerheid wilde of kon verstrekken voor een langlopende lening, zodat de eerder gemaakte afspraak meebracht dat de rekening-courantvordering op [geïntimeerde 1] als dividend zou worden uitgekeerd aan Bladi. Uit deze stukken is verder af te leiden dat [[ X ]] Holding de dividendbelasting voor haar rekening zou nemen. Uit de notulen van de AvA/RvC-vergadering van 8 december 2010 volgt niet dat is afgesproken dat de schuld van [geïntimeerde 1] zou worden verrekend met de beloning waarop hij aanspraak maakte. Integendeel, uit deze notulen volgt dat [geïntimeerde 1] – met betrekking tot vergaderstukken over de desbetreffende dividenduitkering aan Bladi – heeft aangegeven dat in verband met zijn recente aanspraken op beloning meer tijd nodig is om een oplossing te vinden (conclusie van antwoord in conventie / eis in reconventie, producties 6 en 7). Volgens de brief van [[ X ]] Holding van 16 december 2010 is aan de dividenduitkering aan Bladi nog geen uitvoering gegeven omdat [[ X ]] Holding in afwachting was van een definitief standpunt van de familie over de aanspraak van [geïntimeerde 1] op genoemde beloning, waarover de familie op dat moment in beraad was. Uit de e-mails van 13 januari 2011 tussen [kind 1] en [persoon B ] en tussen [geïntimeerde 1] , [persoon B ] , [kind 1] en [kind 2] volgt dat, ondanks bereidheid van [kind 1] en [kind 2] tot toekenning van een netto-beloning waarmee de schuld van [geïntimeerde 1] zou kunnen worden verrekend, hierover op dat moment nog geen volledige overeenstemming was bereikt (conclusie van repliek in conventie, producties 90 en 91). Uit de notulen van de RvC-vergadering van 23 maart 2011 volgt dat [geïntimeerde 1] nog steeds aanspraak maakt op een netto-beloning waarmee de schuld kan worden verrekend, maar dat daarover geen overeenstemming is bereikt. Het standpunt van [[ X ]] Holding ( [persoon D] ) in deze vergadering is nog steeds dat een dividenduitkering aan Bladi de enige oplossing is voor de rekening-courantschuld, tenzij deze alsnog wordt afgelost zoals in het gesprek van 4 maart 2011 aan de Belastingdienst is gecommuniceerd. Het enige voorbehoud dat [[ X ]] Holding in dit verband maakt, is dat de Belastingdienst de dividenduitkering niet (deels) als loon zal aanmerken waardoor loonbelasting verschuldigd zou zijn. De dividenduitkering wordt vervolgens voorbereid, maar nog niet uitgevoerd in afwachting van de bevestiging van de Belastingdienst (e-mail [persoon D] van 5 mei 2011, productie 93 bij conclusie van repliek in conventie). Uit de notulen van de RvC-vergadering van 18 mei 2011 volgt dat [geïntimeerde 1] nog steeds aanspraak maakt op een netto-beloning waarmee de schuld kan worden verrekend, maar dat daarover binnen de familie geen definitieve overeenstemming bestaat. Uit de notulen van daaropvolgende RvC-vergaderingen volgt niet dat de aanspraak van [geïntimeerde 1] is gehonoreerd. Omdat de rekening-courantschuld niet is afgelost, is deze door de Belastingdienst gekwalificeerd als uitdeling (en dus niet als loon) waarover dividendbelasting verschuldigd is. [[ X ]] Holding heeft deze dividendbelasting in maart 2012 betaald.

3.71

Het hof is van oordeel dat, gelet op de inhoud van deze stukken, door [geïntimeerden] voldoende is onderbouwd en door [[ X ]] Holding onvoldoende gemotiveerd is betwist dat [[ X ]] Holding en [geïntimeerde 1] aanvankelijk hebben afgesproken dat de schuld van [geïntimeerde 1] aan [[ X ]] Holding in het kader van een dividenduitkering zou worden gecedeerd aan Bladi. Vanaf eind 2010 is binnen de familie de mogelijkheid besproken dat in plaats hiervan aan [geïntimeerde 1] een beloning voor zijn werkzaamheden in de periode 1999 – 2009 zou worden toegekend, waarmee de schuld kon worden verrekend. Tot overeenstemming binnen de organen van [[ X ]] Holding , met name de RvC, heeft dat niet geleid. In de RvC-vergaderingen van 2011 is door [persoon D] bovendien steeds gewezen op de onwenselijkheid van een dergelijke verrekening vanwege de grote fiscale last (loonbelasting) die [[ X ]] Holding dan verschuldigd zou worden.

3.72

Anders dan [[ X ]] Holding betoogt, doet het feit dat over de verrekening met loon geen overeenstemming is bereikt niet af aan de aanvankelijke afspraak om de vordering op [geïntimeerde 1] te cederen aan Bladi. Gelet op wat partijen met elkaar hebben besproken tijdens genoemde vergaderingen mocht [geïntimeerde 1] er redelijkerwijs op vertrouwen dat als geen overeenstemming zou worden bereikt over de toekenning en verrekening van loon, zijn schuld in het kader van dividenduitkering zou worden gecedeerd aan Bladi. Dat [geïntimeerde 1] daarnaast de mogelijkheid behield om de schuld in 2010 of 2011 af te lossen, en dienovereenkomstig is verklaard aan de Belastingdienst, is daarmee niet in strijd. [[ X ]] Holding heeft destijds geen moment aanspraak gemaakt op aflossing van de schuld door [geïntimeerde 1] , ook niet toen in de loop van 2011 bleek dat [geïntimeerde 1] de schuld niet vrijwillig kon of wilde aflossen. De enige conclusie die [[ X ]] Holding consequent jegens [geïntimeerde 1] heeft verbonden aan het uitblijven van aflossing van de rekening-courantvordering is dat deze diende te worden gecedeerd aan Bladi. Het enige voorbehoud dat daarbij werd gemaakt, was dat de Belastingdienst dit niet (deels) zou aanmerken als loon, wat de Belastingdienst vervolgens ook niet heeft gedaan.

3.73

Met deze afspraak over de cessie aan Bladi is geen sprake van afstand van recht in de zin van artikel 6:160 lid 1 BW. De afspraak houdt immers niet in dat [[ X ]] Holding afstand doet van haar vordering uit hoofde van de rekening-courantverhouding, maar dat [[ X ]] Holding deze vordering aan Bladi zal cederen in plaats van dat [geïntimeerde 1] deze aan haar moet betalen. In zoverre slaagt grief 17 van het hoger beroep van Smits Holding .

3.74

In overeenstemming met deze afspraak heeft [[ X ]] Holding haar rekening-courantvordering als dividend in natura aan Bladi uitgekeerd, door middel van cessie van de vordering (via STAK) aan Bladi (akte overlegging producties van 23 december 2021, nr. 39 en producties 216 en 217). [[ X ]] Holding treedt nu op basis van lastgeving in eigen naam op ten behoeve van Bladi. Met (haar stellingen over) de cessie van de vordering aan Bladi betoogt [[ X ]] Holding in essentie dat daarmee aan de afspraak met [geïntimeerde 1] is voldaan. Dit is te beschouwen als een aanvulling/wijziging van haar verweer op dit punt, aangezien zij in de memorie van grieven (nr. 341) betoogde dat een dergelijke cessie niet had plaatsgevonden. [geïntimeerden] heeft hier geen bezwaar tegen gemaakt. Aangezien de nieuwe stellingen en het daaruit voortvloeiende nieuwe verweer van [[ X ]] Holding is ingegeven door een feitelijke ontwikkeling (de cessie aan Bladi) die zich eerst na de memorie van grieven heeft voorgedaan, is een uitzondering op de twee-conclusieregel gerechtvaardigd. [geïntimeerden] is niet onredelijk bemoeilijkt in het voeren van verweer hiertegen en de procedure is er niet door vertraagd, zodat geen sprake is van strijd met de goede procesorde.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de tussen [geïntimeerde 1] en [[ X ]] Holding gemaakte afspraak over de cessie van de rekening-courantvordering niet (langer) in de weg staat aan toewijzing van die vordering.

3.75

Voor zover [geïntimeerden] heeft bedoeld te betogen dat de gemaakte afspraak met [[ X ]] Holding inhield dat de rekening-courantvordering na cessie aan Bladi alleen kan worden verrekend met aan [geïntimeerden] toe te kennen dividend of beloning, of hem moet worden kwijtgescholden, is het hof van oordeel dat [geïntimeerden] deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Uit de hiervoor onder 3.70 genoemde documenten volgt niet dat hierover met [[ X ]] Holding of met Bladi afspraken zijn gemaakt. Integendeel, uit deze documenten volgt dat de bedoeling van de cessie aan Bladi onder meer was om de discussie over de vraag of en in hoeverre [geïntimeerde 1] aanspraak kon maken op een beloning voor zijn werkzaamheden voor de [[ X ]] Groep in de periode 1999 – 2009 niet (langer) gevoerd hoefde te worden binnen [[ X ]] Holding , en dat deze discussie kon worden voortgezet binnen Bladi. Ten tijde van de totstandkoming van de afspraak met [[ X ]] Holding bestond over deze aanspraak van [geïntimeerde 1] op loon overigens geen overeenstemming binnen de familie, zoals volgt uit de notulen van de RvC-vergaderingen van 8 december 2010, 23 maart 2011 en 18 mei 2011.

Rechtsverwerking

3.76

[geïntimeerden] stelt verder dat [[ X ]] Holding het recht heeft verwerkt om rechtsvorderingen tegen hem in te stellen. [geïntimeerden] heeft bij conclusie van dupliek (hoofdstuk 16) vier gronden aangevoerd voor gewekt vertrouwen dat [[ X ]] Holding de vordering niet te gelde zou maken. Deze gronden hebben, met uitzondering van de gestelde decharges, mede betrekking op de rekening-courantvordering, zo begrijpt het hof. [geïntimeerden] heeft daarnaast aangevoerd onredelijk te worden benadeeld door het geldend maken van de vordering door [[ X ]] Holding .

3.77

Het hof stelt voorop dat uitgangspunt is dat van rechtsverwerking sprake is als de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Enkel tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.

3.78

[geïntimeerden] heeft ter onderbouwing van zijn beroep op rechtsverwerking op grond van gewekt vertrouwen in de eerste plaats gesteld dat [[ X ]] Holding op 8 december 2010 heeft afgesproken dat zij geen rechtsvorderingen zou instellen tegen [geïntimeerde 1] , [kind 1] , [kind 2] . Deze afspraak is bevestigd in de e-mail van [persoon D] van 5 januari 2011 aan [kind 1] , [kind 2] , [geïntimeerde 1] en [persoon B ] , aldus [geïntimeerden]

[[ X ]] Holding heeft de gestelde afspraak gemotiveerd betwist.

3.79

Het hof overweegt dat de passage in de e-mail van [persoon D] van 5 januari 2011 waarnaar [geïntimeerden] verwijst, als volgt luidt:
“Para. 8 means that, as was also again discussed on 8 December[2010]
, SH will not start any legal proceedings against the beneficiaries ( [geïntimeerde 1] , [kind 1] and [kind 2] ) to claim any amounts back against their will.”Zoals [geïntimeerden] onderkent, heeft deze passage betrekking op paragraaf 8 van de concept inkeerbrief van 3 januari 2011 naar aanleiding waarvan [geïntimeerde 1] en [kind 1] vragen hadden gesteld en opmerkingen gemaakt. In de desbetreffende paragraaf 8 is vermeld dat [[ X ]] Holding heeft aangegeven geen verhaal te zullen zoeken voor de “hierboven beschreven betalingen”. Zoals [[ X ]] Holding terecht aanvoert, behoort tot deze betalingen niet de rekening-courantschuld van [geïntimeerde 1] . Deze komt pas bij paragraaf 9 in de brief aan de orde. Hieraan heeft [geïntimeerde 1] dus redelijkerwijs niet het vertrouwen mogen ontlenen dat voor de rekening-courantschuld geen rechtsvordering tegen hem zou worden ingesteld. Voor het overige heeft [geïntimeerden] geen concrete feiten gesteld waaruit zou volgen dat de gestelde afspraak is gemaakt. Het hof passeert deze stelling daarom als onvoldoende onderbouwd.

3.8

[geïntimeerden] heeft ter onderbouwing van zijn beroep op rechtsverwerking op grond van gewekt vertrouwen in de tweede plaats gesteld dat de afspraak dat [[ X ]] Holding geen rechtsvorderingen zou instellen tegen [geïntimeerde 1] , [kind 1] , [kind 2] is herhaald in de artikelen 5 en 9 van de SA. [[ X ]] Holding is, op grond van artikel 2:8 BW en de zorgvuldigheid die [[ X ]] Holding tegenover [geïntimeerden] in acht dient te nemen, verplicht zich te richten naar de afspraken die in de SA zijn gemaakt en die haar aangaan, aldus [geïntimeerden]

3.81

Het hof overweegt dat de delen van de artikelen 5 en 9 SA waarop [geïntimeerden] zich beroept, in het CEPANI-vonnis zijn vernietigd. Artikel 5 is wat betreft de afspraak over de verrekening van de rekening-courantschuld van [geïntimeerde 1] niet vernietigd. Echter, zoals hiervoor overwogen, zijn de daaruit voor [kind 1] en [kind 2] voortvloeiende verplichtingen omgezet in een verplichting tot schadevergoeding. Deze schadevergoeding zag uitdrukkelijk op de in artikel 5 SA afgesproken netto-beloning en andere voordelen die [geïntimeerde 1] bij uitvoering van deze afspraken zou hebben ontvangen. Door omzetting in een schadevergoedingsverplichting, waaraan bovendien inmiddels door [kind 1] en [kind 2] is voldaan, kan [geïntimeerden] niet langer van [kind 1] en [kind 2] nakoming vorderen van deze afspraken uit de SA. De redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW of de jegens [geïntimeerden] in acht te nemen zorgvuldigheid kunnen er dan niet toe leiden dat [[ X ]] Holding (of Bladi) zich naar deze afspraken zouden moeten richten.

3.82

Wat betreft het gestelde gewekt vertrouwen heeft [geïntimeerden] ten slotte gesteld dat hij dit vertrouwen heeft ontleend aan de omstandigheid dat [[ X ]] Holding , met uitzondering van de (ingetrokken) brief van [persoon D] van 19 oktober 2011, nooit meer op de kwesties – waaronder die van de rekening-courantvordering, zo begrijpt het hof – is teruggekomen of heeft aangegeven dat zij toch rechtsvorderingen tegen hem zou instellen.

3.83

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] aan het feit dat [[ X ]] Holding sinds de brief van [persoon D] van 19 oktober 2011 niet meer op de rekening-courantvordering is teruggekomen of niet heeft aangegeven dat zij een rechtsvordering zou instellen, niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft mogen ontlenen dat [[ X ]] Holding deze aanspraak niet meer geldend zou maken. In de RvC-vergadering van 7 december 2011 komt de aanspraak van [geïntimeerde 1] op beloning – die mogelijk zou worden verrekend met de rekening-courantschuld – weer aan de orde, alsook dat daarover nog geen overeenstemming is bereikt. Uit de vervolgens getroffen regeling in de SA (artikel 5) volgt dat voor [geïntimeerde 1] duidelijk was dat hij nog een rekening-courantschuld had bij [[ X ]] Holding die moest worden voldaan. Dat verdraagt zich niet met een gerechtvaardigd vertrouwen bij [geïntimeerde 1] dat [[ X ]] Holding deze vordering niet meer geldend zou maken.

3.84

Ten slotte stelt [geïntimeerden] onredelijk nadeel te lijden als gevolg van het instellen van de vordering door [[ X ]] Holding . [geïntimeerden] legt aan deze stelling wederom ten grondslag de gestelde afspraak met [[ X ]] Holding en de gestelde bevestiging daarvan in de SA dat geen rechtsvorderingen tegen hem ingesteld zouden worden. Het hof heeft deze stellingen al verworpen, zodat ook het beroep op onredelijk nadeel op basis van deze stellingen niet opgaat.

Verrekening

3.85

[geïntimeerden] stelt verder dat hij de rekening-courantschuld verrekent met de aanspraak van [geïntimeerde 1] op beloning voor de periode waarin hij als (indirect) bestuurder voor [[ X ]] Holding heeft gewerkt, althans beroept hij zich in dit verband op opschorting tot hij deze beloning ontvangen heeft. [geïntimeerde 1] maakt aanspraak op een netto beloning die in hoofdsom gelijk is aan het bedrag van de totale schuld die hij in mei 2011 aan [[ X ]] Holding had, vermeerderd met rente.

3.86

[[ X ]] Holding heeft de aanspraak van [geïntimeerden] op beloning gemotiveerd bestreden. [[ X ]] Holding heeft onder meer, mede in het kader van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, aangevoerd dat [geïntimeerde 1] voor het mislopen van beloning door de toekenning van schadevergoeding in het CEPANI-vonnis al is gecompenseerd (pleitnota eerste aanleg, 42; memorie van grieven, 350; pleitnota hoger beroep, 31).

3.87

Het hof overweegt dat de in de artikel 5 onder (1) en (2) SA genoemde bedragen van in totaal ruim € 5,9 miljoen (nagenoeg) gelijk zijn aan de rekening-courantschuld die [geïntimeerde 1] op dat moment had (zie 3.63). Deze bedragen werden in de SA toegekend als tegenprestatie voor alle werkzaamheden die [geïntimeerde 1] voor de [[ X ]] Groep had verricht. Voor het mislopen van deze netto-beloning, als gevolg van het niet nakomen door [kind 1] en [kind 2] van hun verplichtingen uit de SA inzake de governance van de [[ X ]] Groep, is aan [geïntimeerde 1] een schadevergoeding toegekend (CEPANI-vonnis, 10.11). Deze schadevergoeding heeft [geïntimeerde 1] inmiddels ook ontvangen. Gelet op deze omstandigheid is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat aan [geïntimeerde 1] – door het honoreren van een beroep op verrekening – nogmaals eenzelfde beloning zou worden toegekend. [geïntimeerden] heeft zich op het standpunt gesteld dat deze schadevergoeding geldt als belastbaar inkomen in Denemarken, en dus niet vergelijkbaar is met de aanspraak per 8 december 2010 op een netto-beloning van circa € 5,3 miljoen (memorie van antwoord, 28.22). Wat hier ook van zij, [geïntimeerde 1] hád geen afspraak met [[ X ]] Holding die hem recht gaf op de gestelde netto-beloning. Uit wat [geïntimeerden] voor het overige heeft aangevoerd, namelijk de beloning die aan zijn opvolger [persoon D] is toegekend en wat [geïntimeerde 1] voor de [[ X ]] Groep heeft betekend (conclusie van antwoord, 5.16-5.17), volgt niet zonder meer dat de netto-beloning waarop [geïntimeerde 1] in redelijkheid jegens [[ X ]] Holding alsnog aanspraak zou kunnen maken, hoger is dan het bedrag van de schadevergoeding die [geïntimeerde 1] (na eventuele belastingheffing) heeft ontvangen. Daarmee faalt het beroep van [geïntimeerden] op verrekening en opschorting.

Conclusie

3.88

Nu de verweren van [geïntimeerde 1] falen, is hij uit hoofde van de rekening-courantverhouding aan [[ X ]] Holding (als lasthebber van Bladi) verschuldigd een bedrag van € 5.280.667,82 te vermeerderen met 5% rente per jaar vanaf 31 december 2010. In zoverre zal de vordering van [[ X ]] Holding worden toegewezen.

Vliegtuiglening aan Oy-Nut

3.89

[[ X ]] Holding bestrijdt, met grief 18, het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [[ X ]] Holding met betrekking tot een lening voor de aanschaf van een vliegtuig moet worden afgewezen omdat [[ X ]] Holding onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat ter zake van deze lening geen rechtsvordering tegen [geïntimeerde 1] zou worden ingesteld, maar dat de vordering zou worden gecedeerd aan Bladi en vervolgens zou worden verrekend (rov. 4.36 vonnis 13 maart 2019). Deze grief slaagt. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Bestaan en omvang lening

3.9

Multiveer heeft op 1 december 2005 aan Provision Import Company (hierna: PIC) een bedrag van € 2.393.065,- geleend tegen een rente van 4% per jaar, ten behoeve van de koop van een vliegtuig door PIC (een groene Pilatus, later vervangen door een lichtblauwe). PIC is een eenmanszaak naar Deens recht van [geïntimeerde 1] . De vennootschap Oy-Nut is bij een op 15 december 2009 gesloten overeenkomst, met ingang van 1 september 2008 in de plaats getreden van PIC met betrekking tot de geldlening, waarbij de hoofdsom van de lening is omgezet naar USD 3.230.638,-. Oy-Nut is een personenvennootschap naar Deens recht (‘Interessentskab’) waarvan [geïntimeerde 1] en de Deense rechtspersoon Nordisk Saenksmedie Industri A/S leden zijn. [geïntimeerde 1] is hoofdelijk aansprakelijk voor schulden van Oy-Nut. De vordering van Multiveer op Oy-Nut uit hoofde van de geldleningsovereenkomst is bij akte van 6 juli 2015 aan [[ X ]] overgedragen. Van deze overdracht is op dezelfde datum mededeling gedaan aan [geïntimeerde 1] . De omvang van de vordering, bestaande uit de hoofdsom en verschenen rente, bedroeg op 30 juni 2015 USD 4.730.711,-. Over deze feiten verschillen partijen niet van mening.

Cessie Multiveer

3.91

[geïntimeerden] betwist dat [[ X ]] Holding een vordering op [geïntimeerde 1] heeft. Uit de door [[ X ]] Holding overgelegde cessieakte blijkt niet dat een vordering van Multiveer op [geïntimeerde 1] is gecedeerd, en [geïntimeerde 1] betwist dat een dergelijke cessie heeft plaatsgevonden. Een vordering van [[ X ]] Holding op [geïntimeerde 1] bestaat dus niet en kan dan ook niet in deze procedure tegen [geïntimeerde 1] worden ingesteld, aldus [geïntimeerden]

3.92

Zoals hiervoor is overwogen, is [geïntimeerde 1] als vennoot in Oy-Nut aansprakelijk voor schulden van Oy-Nut. Nu de vordering op Oy-Nut uit de vliegtuiglening is overgedragen aan [[ X ]] Holding , is [geïntimeerde 1] niet langer jegens Multiveer maar jegens [[ X ]] Holding aansprakelijk voor deze schuld. Daarvoor is een cessie van die vordering op [geïntimeerde 1] niet vereist.

Vordering al voldaan?

3.93

[geïntimeerden] betoogt verder dat de vordering op Oy-Nut al is voldaan. In dit verband stelt [geïntimeerden] dat [[ X ]] Holding de vordering heeft gecedeerd aan Bladi op enig moment tussen 1 december 2011 en 10 oktober 2012. [geïntimeerden] stelt voorts, onder verwijzing naar artikel 7 lid 4 SA, dat de vordering vervolgens is overgedragen aan Quinault en is tenietgegaan conform het in de SA bepaalde.

[[ X ]] Holding heeft deze stellingen van [geïntimeerden] gemotiveerd bestreden.

3.94

Het hof overweegt dat uit de documenten die [geïntimeerden] aanhaalt ter onderbouwing van de gestelde cessie niet volgt dat de vordering is gecedeerd aan Bladi. Uit het rapport van de Belastingdienst van 14 oktober 2011 (blz. 22) en de brief van [persoon D] van 19 oktober 2011 volgt slechts dat als de schuld niet voor het eind van 2011 zou zijn afgelost, de vordering zou worden gecedeerd aan Bladi. Daaruit blijkt niet dat de cessie vervolgens vóór 10 oktober 2012 daadwerkelijk aan Bladi is gecedeerd, zoals [geïntimeerden] stelt. Uit geen van de door hem aangehaalde documenten blijkt daarnaast dat de vordering is voldaan. Artikel 7 SA is in het CEPANI-vonnis vernietigd. [geïntimeerden] heeft geen concrete feiten gesteld waaruit volgt dat voldoening van de vordering desondanks heeft plaatsgevonden. De gestelde cessie en voldoening van de vordering zijn daarom onvoldoende onderbouwd, zodat het hof deze stellingen passeert.

Verjaring

3.95

[geïntimeerden] beroept zich voorts op verjaring. [geïntimeerden] stelt dat Multiveer nimmer betaling van de vordering heeft verlangd van Oy-Nut of van een van haar vennoten en evenmin (op andere wijze) de verjaring van die vordering heeft gestuit, zodat de rechtsvordering is verjaard op uiterlijk 15 december 2014.

[[ X ]] Holding heeft gemotiveerd betwist dat de vordering is verjaard.

3.96

Het hof overweegt dat [geïntimeerden] stelt dat de vordering uiterlijk 15 december 2014 is verjaard. [geïntimeerden] haakt hiermee kennelijk aan bij de datum van 15 december 2009, op welke datum Oy-Nut in de plaats is getreden van PIC. [geïntimeerden] haakt niet aan bij data waarop rentebetalingen verschuldigd werden. Deze moesten volgens de overeenkomst aan het einde van elk kwartaal worden voldaan, zodat gelet op het bepaalde in artikel 3:308 BW de vordering tot betaling van reeds verschenen rente op verschillende data vóór en ná 15 december 2014 verjaard zouden kunnen zijn. Hierover stelt [geïntimeerden] niets. Gelet hierop begrijpt het hof het beroep op verjaring aldus dat dit alleen betrekking heeft op verjaring van de vordering tot betaling van de hoofdsom, mede gelet op het feit dat uit de processtukken van [[ X ]] Holding volgt dat zij het kennelijk ook zo heeft begrepen.

Het hof volgt [geïntimeerden] niet in zijn verjaringsbetoog. Zoals [[ X ]] Holding terecht aanvoert, is de lening aangegaan voor onbepaalde tijd, zoals volgt uit de overeenkomst van geldlening (producties 22 en 26 bij conclusie van antwoord / conclusie van eis in reconventie). Dit betekent dat de vijfjarige verjaringstermijn, op grond van artikel 3:307 lid 2 BW, aanvangt met ingang van de dag volgende op die waartegen de schuldeiser heeft medegedeeld tot opeising over te gaan. Zoals [geïntimeerden] zelf stelt, heeft Multiveer de lening nimmer opgeëist. De verjaringstermijn is dus niet eerder gaan lopen dan nadat [[ X ]] Holding de lening bij brief van 6 juli 2015 heeft opgeëist. De vordering is dus niet verjaard.

Afstand van recht / rechtsverwerking / cessie aan Bladi

3.97

[geïntimeerden] voert voorts aan dat [[ X ]] Holding met de uiteindelijke belanghebbenden van [[ X ]] Holding op 8 december 2010 heeft afgesproken om ter zake van de vordering op Oy-Nut geen rechtsvorderingen tegen [geïntimeerde 1] in te stellen. Vervolgens is afgesproken binnen [[ X ]] Holding dat, indien Oy-Nut niet binnen een bepaalde tijd haar schuld zou aflossen, de vordering ten titel van dividend zou worden gecedeerd aan Bladi. In deze omstandigheden heeft [[ X ]] Holding haar rechtsvordering tegen [geïntimeerde 1] prijsgegeven althans het recht verwerkt om deze rechtsvordering tegen [geïntimeerde 1] in te stellen. Het zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat [geïntimeerde 1] alsnog verplicht zou kunnen worden tot betaling van de schuld van Oy-Nut, terwijl afgesproken is om de vordering op Oy-Nut te cederen aan Bladi opdat Bladi die zou doorverkopen aan Quinault conform de bepaling van artikel 7 lid 4 SA, aldus [geïntimeerden]

3.98

Het hof overweegt dat [[ X ]] Holding , in de toelichting op grief 18, terecht aanvoert dat de passage in de e-mail van [persoon D] van 5 januari 2011 waarnaar [geïntimeerden] verwijst, betrekking heeft op paragraaf 8 van de concept inkeerbrief van 3 januari 2011. Tot de daarin genoemde betalingen waarvoor [[ X ]] Holding zegt geen verhaal te zullen zoeken (“de hierboven beschreven betalingen”), behoort niet de schuld inzake de vliegtuiglening. Deze komt pas bij paragraaf 9 in de brief aan de orde. Hieraan heeft [geïntimeerde 1] dus redelijkerwijs niet het vertrouwen mogen ontlenen dat voor de rekening-courantschuld geen rechtsvordering tegen hem zou worden ingesteld. Voor het overige heeft [geïntimeerden] geen concrete feiten gesteld waaruit zou volgen dat de gestelde afspraak op 8 december 2010 is gemaakt. Het hof passeert deze stelling daarom als onvoldoende onderbouwd.

3.99

De stelling van [geïntimeerden] dat is afgesproken met [[ X ]] Holding dat, indien Oy-Nut niet binnen een bepaalde tijd haar schuld zou aflossen, de vordering ten titel van dividend zou worden gecedeerd aan Bladi is in lijn met wat volgens het rapport van de Belastingdienst van 14 oktober 2011 door [[ X ]] Holding is verklaard en met de inhoud van de brief van 19 oktober 2011. [[ X ]] Holding heeft dit, mede in het licht van de inhoud van deze documenten, onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof ervan uitgaat dat deze afspraak is gemaakt. Zoals overwogen in 3.73 is met een dergelijke afspraak over cessie geen sprake van afstand van recht in de zin van artikel 6:160 lid 1 BW, maar slechts van een afspraak om de vordering te cederen aan Bladi in plaats van dat [geïntimeerde 1] deze aan [[ X ]] Holding moet betalen. In zoverre slaagt grief 18 van het hoger beroep van [[ X ]] Holding .

3.100 In overeenstemming met deze afspraak heeft [[ X ]] Holding haar vordering uit hoofde van de vliegtuiglening als dividend in natura aan Bladi uitgekeerd, door middel van cessie van de vordering (via STAK) aan Bladi (akte overlegging producties van 23 december 2021, nr. 39 en producties 216 en 217). Smits Holding treedt nu op basis van lastgeving in eigen naam op ten behoeve van Bladi. Met (haar stellingen over) de cessie van de vordering aan Bladi betoogt [[ X ]] Holding in essentie dat daarmee aan de afspraak met [geïntimeerde 1] is voldaan. Dit is te beschouwen als een aanvulling/wijziging van haar verweer op dit punt, aangezien zij in de memorie van grieven (nr. 367) betoogde dat een dergelijke cessie niet had plaatsgevonden. [geïntimeerden] heeft hier geen bezwaar tegen gemaakt. Aangezien de nieuwe stellingen en het daaruit voortvloeiende nieuwe verweer van [[ X ]] Holding is ingegeven door een feitelijke ontwikkeling (de cessie aan Bladi) die zich eerst na de memorie van grieven heeft voorgedaan, is een uitzondering op de twee-conclusieregel gerechtvaardigd. [geïntimeerden] is niet onredelijk bemoeilijkt in het voeren van verweer hiertegen en de procedure is er niet door vertraagd, zodat geen sprake is van strijd met de goede procesorde. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de tussen [geïntimeerde 1] en [[ X ]] Holding gemaakte afspraak over de cessie van deze vordering niet (langer) in de weg staat aan toewijzing van die vordering.

3.101 Voor zover [geïntimeerden] heeft bedoeld te betogen dat de gemaakte afspraak met [[ X ]] Holding tevens inhield dat de vordering na cessie aan Bladi ook niet door hem aan Bladi hoeft te worden betaald maar slechts door verrekening of op andere wijze teniet kan gaan, is het hof van oordeel dat [geïntimeerden] deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Uit de door [geïntimeerden] aangehaalde documenten volgt niet dat hierover met [[ X ]] Holding afspraken zijn gemaakt, terwijl [geïntimeerden] voor het overige geen concrete feiten heeft gesteld waaruit een dergelijke afspraak volgt.

3.102 Voor zover [geïntimeerden] betoogt dat [[ X ]] Holding , op grond van artikel 2:8 BW, verplicht is uitvoering te geven aan artikel 7 lid 4 SA, overweegt het hof dat deze bepaling is vernietigd zodat voor de partijen bij de SA geen verplichting bestaat om daaraan uitvoering te geven. Een dergelijke verplichting rust daarom in het kader van artikel 2:8 BW ook niet op [[ X ]] Holding .

3.103 Hetgeen [geïntimeerden] voor het overige heeft aangevoerd kan niet de conclusie dragen dat sprake is van afstand van recht of rechtsverwerking.

Conclusie

3.104 Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde 1] uit hoofde van zijn aansprakelijkheid voor de nakoming van de schuld van Oy-Nut uit hoofde van de geldleningsovereenkomst aan [[ X ]] Holding (als lasthebber van Bladi) verschuldigd is een bedrag van USD 4.730.711,- te vermeerderen met 4% rente per jaar vanaf 30 juni 2015. In zoverre zal de vordering van [[ X ]] Holding worden toegewezen.

Bestuurdersaansprakelijkheid

3.105 Met betrekking tot de vorderingen van [[ X ]] Holding die zijn gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] , bestrijdt [[ X ]] Holding de overweging van de rechtbank, in het kader van artikel 3:310 lid 1 BW, dat bekendheid van de bestuurder van een vennootschap met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon aan de vennootschap die hij vertegenwoordigt dient te worden toegerekend. De rechtbank heeft niet in haar oordeel betrokken dat [geïntimeerde 1] zowel de (indirect) bestuurder als de aansprakelijke persoon was, dat hij zijn taken als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en informatie daarover heeft achtergehouden voor zijn medebestuurders en commissarissen. De rechtbank heeft wat betreft de vorderingen inzake de
ship management fees, de Spaanse villa, investeringen in Air Alpha en Speed Ferries, en de garantstellingsprovisies dan ook ten onrechte tot uitgangspunt genomen dat de kennis van [geïntimeerde 1] kan worden toegerekend aan de desbetreffende rechtspersonen waaronder [[ X ]] Holding , aldus [[ X ]] Holding (grief 19). Bij memorie van grieven heeft [[ X ]] Holding het hof verzocht om in dit kader de Hoge Raad een prejudiciële vraag te stellen, maar bij pleidooi heeft zij zich op het standpunt gesteld dat dit niet meer nodig is, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 11 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1413. Tegen het oordeel dat de vorderingen zijn verjaard heeft [[ X ]] Holding voorts aparte grieven gericht:
ship management fees(grief 20), Spaanse villa (grief 21), investeringen in Air Alpha en Speed Ferries (grief 22) en garantstellingsprovisies (grief 23). Ten slotte heeft [[ X ]] Holding een grief gericht tegen het oordeel dat haar vorderingen inzake nabetalingen dividendbelasting niet toewijsbaar zijn (grief 24).

3.106 Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof voorop dat kennis van een functionaris van een rechtspersoon in beginsel aan die rechtspersoon wordt toegerekend indien deze kennis naar verkeersopvattingen als kennis van de rechtspersoon heeft te gelden, wat afhangt van alle omstandigheden van het geval waaronder de positie van de betrokken functionaris. De aard van de functie van bestuurder van een rechtspersoon brengt mee dat zijn wetenschap in het maatschappelijk verkeer in beginsel heeft te gelden als wetenschap van de rechtspersoon. Dit kan echter onder bijzondere omstandigheden anders zijn, bijvoorbeeld wanneer een bestuurder het handelen dat hem wordt verweten voor anderen binnen de rechtspersoon verborgen heeft gehouden.

Ship management fees

3.107 [[ X ]] Holding heeft aan haar vordering inzake de
ship management feeshet volgende ten grondslag gelegd. In 2004 en 2005 werd Genchart bestuurd door Genchart Holding. Genchart Holding werd op haar beurt in die periode bestuurd door [[ Y Beheer ]] welke vennootschap in die periode werd bestuurd door [geïntimeerde 1] , [kind 1] en [kind 2] . Er waren diverse managementovereenkomsten van kracht tussen Genchart en Clipper Elite Carriers A/S (hierna: Clipper) alsmede tussen Genchart en diverse scheepvaart-CV's met betrekking tot het management van een aantal schepen. Op grond van deze overeenkomsten zou Genchart 3% over de vracht krijgen en zou door haar aan Clipper vanaf 1 juli 2004 slechts een vast bedrag van USD 7.500 per maand per CV worden betaald. Het (aanzienlijk positieve) verschil hiertussen zou als management fee ten goede (blijven) komen aan Genchart. In dat kader had Genchart over de jaren 2004 en 2005 recht op betaling van een bedrag van USD 2.028.882,-. Dit bedrag is echter door Clipper, op instructie van [geïntimeerde 1] , niet betaald aan Genchart maar (direct dan wel indirect) aan het door [persoon B ] gecontroleerde Fox Worldwide Investments Ltd. (hierna: Fox), waarvan [geïntimeerde 1] zelf belanghebbende is. Op 1 maart 2006 is een bedrag van USD 1.343.882,56 betaald aan Fox op een bankrekening bij Bank Hoffmann te Zwitserland. Een ontbrekend bedrag van USD 75.000 is op 10 maart 2006 door Clipper aan Fox betaald. De USD 610.000 die wel door Clipper aan Genchart was betaald, is door Genchart doorbetaald aan Fox. Aan deze betalingen lag geen rechtsgeldige titel ten grondslag. [geïntimeerde 1] is daarom ten opzichte van Genchart tekortgeschoten in de behoorlijke vervulling van zijn taak zoals bedoeld in artikel 2:9 BW. Gelet op het bepaalde in artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van Genchart Holding jegens Genchart hoofdelijk op [geïntimeerde 1] in privé. Bij akte van cessie van 6 juli 2015 heeft Genchart haar vordering overgedragen aan [[ X ]] Holding en van die overdracht is op dezelfde datum mededeling gedaan aan [geïntimeerde 1] , aldus nog steeds [[ X ]] Holding .

3.108 [geïntimeerden] heeft gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde 1] zijn taak als (indirect) bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Wat betreft zijn beroep op verjaring heeft [geïntimeerden] gesteld dat de desbetreffende transacties in maart 2006 bij Genchart bekend waren. [persoon H] (hierna: [persoon H] ) wist van deze transacties. [persoon H] was financieel directeur van Genchart en [[ X ]] Holding . Hij was belast met de
treasuryvan de groep. Genchart wist dus in de persoon van [persoon H] van de hoed en de rand, naast het statutaire bestuur. Uit de betrokkenheid en wetenschap van [persoon H] volgt voorts dat [geïntimeerde 1] niets verborgen hield voor Genchart of [[ X ]] Holding . De verjaringstermijn is dus in maart 2006 gaan lopen en in maart 2011 voltooid, aldus [geïntimeerden]

3.109 Het hof overweegt dat de wetenschap van [geïntimeerde 1] over de betalingen die werden ontvangen van Clipper en het (door)betalen daarvan aan Fox, gelet op de aard van de functie [geïntimeerde 1] van (indirect) bestuurder van Genchart, in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als wetenschap van Genchart, behoudens bijzondere omstandigheden. Het hof leidt uit de algemene stellingen van [[ X ]] Holding over verjaring af dat zij beoogt te stellen dat [geïntimeerde 1] het handelen dat zij hem verwijt verborgen heeft gehouden voor Genchart. Het hof overweegt dat [[ X ]] Holding niet heeft betwist dat [persoon H] de positie van (niet-statutaire) financieel directeur bij Genchart bekleedde. Uit de e-mail tussen [geïntimeerde 1] en [persoon H] van 19 september 2005 (productie 93 bij conclusie van repliek in reconventie) volgt dat [persoon H] op de hoogte was van betaling door Clipper aan Genchart van
management feester hoogte van USD 610.000. Uit de e-mails van [geïntimeerde 1] aan [persoon B ] van 1 maart 2006 en [persoon H] aan [persoon B ] van 24 maart 2006 (productie 94 bij conclusie van repliek in reconventie en productie 176 bij conclusie van dupliek in reconventie) volgt dat [persoon H] op de hoogte was van de constructie waarmee dit bedrag ten goede kwam aan Fox, namelijk door overdracht van een (andere) vordering en bijbetaling van het verschil. Uit de e-mails tussen [geïntimeerde 1] , [persoon H] en Clipper van 1 maart t/m 9 maart 2006 (productie 31 bij conclusie van eis in reconventie) volgt dat [persoon H] op de hoogte was van de betaling van de bedragen van USD 1.343.882,56 en USD 75.000 door Clipper aan Fox. De stelling van [[ X ]] Holding dat [geïntimeerde 1] het (door)betalen aan Fox van bedragen die Clipper uit hoofde van management fee aan Genchart betaalde of diende te betalen, verborgen heeft gehouden voor anderen binnen Genchart, verdraagt zich niet met deze betrokkenheid en kennis van [persoon H] . [[ X ]] Holding heeft deze stelling daarom onvoldoende onderbouwd. Voor het overige heeft [[ X ]] Holding niet gesteld op grond waarvan in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat de hoofdregel voor toerekening van de kennis van [geïntimeerde 1] aan Genchart niet opgaat.

Bovendien geldt dat, gelet op de positie van financieel directeur van [persoon H] bij Genchart, ook de kennis van [persoon H] heeft te gelden als kennis van Genchart. [[ X ]] Holding heeft in het licht van genoemde documenten en stellingen van [geïntimeerden] onvoldoende gemotiveerd betwist dat [persoon H] op de hoogte was van de door Clipper aan Genchart verschuldigde betalingen en de betalingen door Genchart en Clipper aan Fox.

3.110 Uit het voorgaande volgt dat Genchart in maart 2006 op de hoogte was van de feiten die de grondslag vormen van het aan [geïntimeerde 1] verweten onbehoorlijk bestuur en de gestelde schade. De vordering van [[ X ]] Holding is daarom in maart 2011 verjaard.

3.111 [[ X ]] Holding heeft verder aangevoerd dat [geïntimeerde 1] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt op verjaring. Behoudens een algemene verwijzing naar reeds besproken omstandigheden, stelt [[ X ]] Holding in dit verband slechts dat in een evident geval van fraude, verduistering of valsheid in geschrifte, de pleger wegkomt met schadeclaims als hij erin slaagt om de slachtoffers van zijn handelen maar lang genoeg in het duister te laten tasten naar de exacte toedracht van de verrichte transacties.

3.112 Het hof overweegt dat uit het voorgaande reeds volgt dat de stelling dat [geïntimeerde 1] geen feiten verborgen heeft gehouden voor Genchart onvoldoende is onderbouwd. Bovendien geldt dat de kennis van de feiten, zoals hiervoor beschreven, bij [persoon H] aanwezig was en dat [persoon H] ook na het vertrek van [geïntimeerde 1] als (indirect) bestuurder van Genchart en [[ X ]] Holding in oktober 2009 in functie is gebleven als financieel directeur gedurende het volledige restant van de verjaringstermijn. [persoon H] heeft [persoon D] en de belastingadviseur van [[ X ]] Holding in deze periode ook over deze betalingen geïnformeerd (productie 31 bij conclusie van eis in reconventie). Voor zover [[ X ]] Holding heeft beoogd te stellen dat zij niet in staat is geweest een vordering tegen [geïntimeerde 1] in te stellen, heeft zij nagelaten deze stelling, in het licht van deze feiten, concreet te onderbouwen. Het beroep van [[ X ]] Holding op de corrigerende werking van redelijkheid en billijkheid faalt dus.

Spaanse villa

3.113 [[ X ]] Holding heeft aan haar vordering inzake de Spaanse villa het volgende ten grondslag gelegd. Op 24 december 1999 heeft Multiveer de aandelen in Ridderveer en Ammersveer gekocht van Norak N.V., een vennootschap naar Nederlands-Antilliaans recht, voor een bedrag van NLG 5.500.000,00. In de leveringsakte is bepaald dat wanneer blijkt dat de intrinsieke waarde van YVC, een deelneming van Ridderveer en Ammersveer, per 31 december 2003 meer bedraagt dan NLG 45.000.000,00, koper 1/3 deel van het meerdere aan verkoper zal vergoeden, met dien verstande dat deze additionele vergoeding ten minste NLG 2.750.000,00 en ten hoogste NLG 5.500.000,00 zal bedragen. Multiveer heeft de aandelen in Ridderveer en Ammersveer in 2002 overgedragen aan [[ X ]] Holding . Bij overeenkomst van 27 november 2002 heeft [[ X ]] Holding zich bereid verklaard om te voldoen aan alle verplichtingen uit de overeenkomst van 24 december 1999, inclusief het betalen van eventuele verdere suppletiebedragen en heeft zij zich, vooruitlopend op een definitieve afrekening, verbonden tot betaling van een ‘voorlopig suppletiebedrag’ van € 1.247.900,00 (NLG 2.750.000,00) aan Norak N.V. In 2002 is dit bedrag aan Norak N.V. betaald. Op 28 januari 2008 hebben [[ X ]] Holding , vertegenwoordigd door [geïntimeerde 1] , en Norak N.V., vertegenwoordigd door [persoon B ] , een ‘amended agreement’ gesloten, waarin is vermeld dat het duidelijk is dat de in de overeenkomst van 24 december 1999 genoemde maximumsuppletie te laag is en waarbij is overeengekomen dat [[ X ]] Holding in verband met de waarde van YVC een bedrag van € 2.750.000,00 zal betalen ‘as full and final settlement’. Het bedrag is – grotendeels reeds in 2007 – betaald aan Norak BVI. De waarde van YVC is nimmer hoger geweest dan NLG 45.000.000,00. In werkelijkheid heeft Norak BVI de gelden (indirect) aan [geïntimeerde 1] ter beschikking gesteld voor de financiering van een villa op Mallorca. [geïntimeerde 1] is als indirect bestuurder jegens [[ X ]] Holding tekortgeschoten in de behoorlijke vervulling van zijn taak zoals bedoeld in artikel 2:9 BW doordat hij zonder zakelijke reden een bedrag van € 2.750.000,00 aan Norak N.V. en/of Norak BVI heeft betaald. Gelet op het bepaalde in artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid jegens [[ X ]] Holding hoofdelijk op [geïntimeerde 1] in privé, aldus nog steeds [[ X ]] Holding .

3.114 [geïntimeerden] heeft ter onderbouwing van zijn beroep op verjaring gesteld dat de transactie en betalingen destijds bij onder anderen [persoon H] bekend waren. De verjaringstermijn is op 28 januari 2008 gaan lopen en op 29 januari 2013 voltooid, aldus [geïntimeerden]

3.115 Het hof overweegt dat de wetenschap van [geïntimeerde 1] over de verplichtingen die namens [[ X ]] Holding bij de verschillende overeenkomsten werden aangegaan, en de betalingen die werden gedaan aan Norak N.V. en Norak BVI, gelet op de aard van de functie [geïntimeerde 1] van (indirect) bestuurder van [[ X ]] Holding , in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als wetenschap van [[ X ]] Holding , behoudens bijzondere omstandigheden. Het hof leidt uit de algemene stellingen van [[ X ]] Holding over verjaring af dat zij beoogt te stellen dat [geïntimeerde 1] het handelen dat zij hem verwijt verborgen heeft gehouden voor [[ X ]] Holding . [[ X ]] Holding heeft niet betwist dat [persoon H] de positie van (niet-statutaire) financieel directeur bij [[ X ]] Holding bekleedde. Uit de e-mails van 24 januari 2008 tussen [geïntimeerde 1] en [persoon H] (productie 41 bij conclusie van eis in reconventie) volgt dat [persoon H] op de hoogte was van de maximale additionele vergoeding waarop onder de oorspronkelijke overeenkomsten met Norak N.V. jegens [[ X ]] Holding aanspraak kon worden gemaakt en de voorwaarden waaraan in dat kader moest worden voldaan, met name met betrekking tot de intrinsieke waarde van YVC. Uit de e-mails volgt ook dat [persoon H] wist dat in 2002 al een bedrag van € 1.247.900,00 aan additionele vergoeding aan Norak N.V. was betaald, en dat het bedrag aan maximale additionele vergoeding dat aldus resteerde aanzienlijk lager was dan het bedrag van € 2.725.000,00 dat [geïntimeerde 1] kennelijk als extra aanvullende vergoeding wilde toekennen, ook als rekening zou worden gehouden met eventueel verschuldigde rente vanaf 2004. [persoon H] wist ook dat het bedrag van € 2.725.000,00 al was uitbetaald, in 2007, en dat dit was betaald aan Norak BVI en niet aan Norak N.V. (productie 40 bij conclusie van eis in reconventie). Uit de e-mails van 24 januari 2008 volgt ook dat [geïntimeerde 1] en [persoon H] niettemin zijn overgegaan tot het opstellen van de aanvullende overeenkomst van 28 januari 2008 waarbij [[ X ]] Holding de verplichting is aangegaan om € 2.750.000,00 te betalen.

Gelet op het voorgaande overweegt het hof dat de stelling van [[ X ]] Holding dat [geïntimeerde 1] deze transacties en betalingen verborgen heeft gehouden voor anderen binnen [[ X ]] Holding zich niet verdraagt met de betrokkenheid en kennis van [persoon H] . [[ X ]] Holding heeft deze stelling daarom onvoldoende onderbouwd. Voor het overige heeft [[ X ]] Holding niet gesteld op grond waarvan in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat de hoofdregel voor toerekening van de kennis van [geïntimeerde 1] aan [[ X ]] Holding niet opgaat.

Bovendien geldt dat, gelet op de positie van financieel directeur van [persoon H] bij [[ X ]] Holding , ook de kennis van [persoon H] heeft te gelden als kennis van [[ X ]] Holding . [[ X ]] Holding heeft in het licht van genoemde documenten en stellingen van [geïntimeerden] onvoldoende gemotiveerd betwist dat [persoon H] op de hoogte was van de desbetreffende transacties en betalingen.

3.116 Uit het voorgaande volgt dat [[ X ]] Holding op of omstreeks 28 januari 2008 op de hoogte was van de feiten die de grondslag vormen van het aan [geïntimeerde 1] verweten onbehoorlijk bestuur en de gestelde schade. De vordering van [[ X ]] Holding is daarom op of omstreeks 28 januari 2013 verjaard.

3.117 [[ X ]] Holding heeft verder aangevoerd dat [geïntimeerde 1] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt op verjaring. Behoudens een algemene verwijzing naar reeds besproken omstandigheden, stelt [[ X ]] Holding in dit verband slechts dat in een evident geval van fraude, verduistering of valsheid in geschrifte, de pleger wegkomt met schadeclaims als hij erin slaagt om de slachtoffers van zijn handelen maar lang genoeg in het duister te laten tasten naar de exacte toedracht van de verrichte transacties.

3.118 Het hof overweegt dat uit het voorgaande reeds volgt dat de stelling dat [geïntimeerde 1] geen feiten verborgen heeft gehouden voor [[ X ]] Holding onvoldoende is onderbouwd. Bovendien geldt dat de kennis van de feiten, zoals hiervoor beschreven, bij [persoon H] aanwezig was en dat [persoon H] ook na het vertrek van [geïntimeerde 1] als (indirect) bestuurder van [[ X ]] Holding in oktober 2009 in functie is gebleven als financieel directeur gedurende het volledige restant van de verjaringstermijn. Voor zover [[ X ]] Holding heeft beoogd te stellen dat zij niet in staat is geweest een vordering tegen [geïntimeerde 1] in te stellen, heeft zij nagelaten deze stelling, in het licht van deze feiten, concreet te onderbouwen. Het beroep van [[ X ]] Holding op de corrigerende werking van redelijkheid en billijkheid faalt dus.

Investeringen Air Alpha en Speed Ferries

3.119 [[ X ]] Holding heeft aan haar vorderingen inzake de investeringen in Air Alpha en Speed Ferries ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde 1] als indirect bestuurder jegens haar is tekortgeschoten in een behoorlijke taakvervulling en dat hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt doordat hij gelden van [[ X ]] Holding heeft aangewend voor roekeloze investeringen (via Greenpark B.V. respectievelijk dochtermaatschappij Greenfleet Holding B.V.) in (aandelen) Air Alpha en Speed Ferries in de periode 2007-2009. Deze investeringen zijn vervolgens verloren gegaan, aldus Smits Holding .

3.120 [[ X ]] Holding heeft, ten aanzien van haar vordering inzake Air Alpha, bij conclusie van repliek in reconventie gepreciseerd dat de gestelde onbehoorlijke taakvervulling waarvan zij [geïntimeerde 1] een ernstig verwijt maakt, is gelegen in het feit dat aan de investeringen geen deugdelijk businessplan ten grondslag lag, en dat [geïntimeerde 1] zonder enig overleg en zonder noemenswaardige voorbereiding of plan enorme risicovolle investeringen heeft gedaan. De investeringen zijn niet of nauwelijks gedocumenteerd, aldus [[ X ]] Holding .

[geïntimeerden] heeft deze stellingen van [[ X ]] Holding gemotiveerd betwist.

3.121 Het hof overweegt dat [[ X ]] Holding , ter onderbouwing van haar stellingen ten aanzien van Air Alpha, aanvoert dat tijdens het onderzoek dat zij heeft laten uitvoeren door onderzoeksbureau Grant Thornton geen business plan en andere (financiële) stukken zijn gevonden op basis waarvan besluitvorming heeft plaatsgevonden. Het feit dat tijdens een onderzoek dat in 2015 of 2016 heeft plaatsgevonden bepaalde stukken niet zijn gevonden, brengt echter nog niet met zich dat aan de investeringen zoals deze in de periode 2007-2009 zijn gedaan geen deugdelijk businessplan ten grondslag lag, of dat deze investeringen zonder deugdelijke voorbereiding zijn gedaan of niet of nauwelijks zijn gedocumenteerd. [[ X ]] Holding neemt voor het overige geen concrete stellingen in waaruit volgt dat een dergelijke voorbereiding niet heeft plaatsgevonden. Zij heeft ook niet gesteld waaruit volgt dat de investeringen die werden aangegaan met betrekking tot Air Alpha risicovol waren, zodat niet kan worden beoordeeld welke voorbereiding in de gegeven omstandigheden van een bestuurder gevergd had mogen worden. Ook de stelling dat [geïntimeerde 1] zonder overleg (met [kind 1] en [kind 2] ) overging tot het doen van deze investeringen, brengt – mede gelet op het feit dat het bestuur van [[ X ]] Holding in de praktijk gevoerd door [geïntimeerde 1] (3.1 onder i) – niet zonder meer met zich dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door [geïntimeerde 1] .

3.122 [[ X ]] Holding heeft, ten aanzien van haar vordering inzake Speed Ferries, gesteld dat de gestelde onbehoorlijke taakvervulling waarvan zij [geïntimeerde 1] een ernstig verwijt maakt, is gelegen in het feit dat [[ X ]] Holding geen enkele zekerheid voor haar investeringen had ontvangen. Ook deze investering was niet gedocumenteerd, niet besproken met [kind 1] en [kind 2] , en er lag geen gedocumenteerd business plan aan ten grondslag, aldus [[ X ]] Holding .

[geïntimeerden] heeft deze stellingen van [[ X ]] Holding gemotiveerd betwist.

3.123 Het hof overweegt dat [[ X ]] Holding niet heeft toegelicht waarom in het concrete geval van de investering in Speed Ferries zekerheden hadden moeten worden verstrekt. Volgens de stellingen van [[ X ]] Holding gaat het bij deze investering voornamelijk om de koop van aandelen in Speed Ferries. Voor een dergelijke investering worden over het algemeen geen zekerheden verstrekt. Waarom dat in dit geval wel had gemoeten, licht [[ X ]] Holding niet toe. Deels betrof de investering kennelijk een lening van GBP 500.000 die tegelijkertijd met het nemen van aandelen is verstrekt, volgens het rapport van de Belastingdienst uit 2015. Hoewel het verstrekken van zekerheden voor een zakelijke lening over het algemeen gebruikelijk is, brengt het achterwege blijven daarvan niet zonder meer met zich dat sprake is van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW. Voor de beoordeling of daarvan sprake is, zijn de omstandigheden van belang ten tijde van het verstrekken van de financiering, zoals de financiële positie van de leningnemer en de context waarbinnen de financiering wordt verstrekt. Over die omstandigheden heeft [[ X ]] Holding niets gesteld waaruit volgt dat het verstrekken van de financiering zonder zekerheden onverantwoord was.

De stellingen van [[ X ]] Holding dat aan de investeringsbeslissing geen business plan en nagenoeg geen documentatie ten grondslag lag, heeft [geïntimeerden] bij conclusie van dupliek gemotiveerd weersproken en met documenten onderbouwd.

Voorts volgt uit de e-mail van 25 juni 2007 van [kind 1] aan [geïntimeerde 1] dat wel degelijk over de investering in Speed Ferries overleg tussen hen heeft plaatsgevonden (productie 56 bij conclusie van antwoord in reconventie).

3.124 Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [[ X ]] Holding ten aanzien van de door haar gestelde onbehoorlijke taakvervulling door [geïntimeerde 1] met betrekking tot de investeringen in Air Alpha en Speed Ferries niet aan haar stelplicht heeft voldaan.

Garantstellingsprovisies

3.125 [[ X ]] Holding heeft aan haar vordering inzake de garantstellingsprovisies het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde 1] heeft (mede) ten behoeve van hemzelf, zonder grond, bedragen van in totaal NLG 4.634.067,- (€ 2.102.848,-) aan de [[ X ]] groep onttrokken. Deze onttrekkingen zien op diverse transacties aangaande de betaling van garantstellingsprovisies in verband met emissies van commanditair vermogen voor de scheeps-CV's "Marissa Green" en "Magdalena Green" die in de tweede helft van 1999 plaatsvonden. [[ X ]] Holding stelt dat [geïntimeerde 1] in oktober 1999 zonder noodzaak een contragarantie heeft aangetrokken bij een door [persoon B ] beheerste vennootschap (BB Finance & Trading Services Ltd.), waarvoor Genchart ten titel van garantstellingsprovisie NLG 2.398.412,- aan deze vennootschap heeft betaald. Daarnaast heeft [geïntimeerde 1] met behulp van een door [persoon B ] verzorgde bankgarantie van een Zwitserse bank ervoor gezorgd dat de Deense vennootschap Befas Idecentrer Aps (BIC) zonder noodzaak op 7 december 1999 een contragarantie heeft gesteld in verband waarmee Greenpark op 28 augustus 2000 bedragen van NLG 900.000,- en NLG 35.655,- aan BIC heeft betaald. Verder stelt [[ X ]] Holding dat een medecommissaris van [geïntimeerde 1] bij Genchart via een vennootschap van hem, zonder noodzaak een contragarantie heeft gesteld, in verband waarmee Genchart op 6 januari 2000 NLG 1.300.000,- heeft betaald. [geïntimeerde 1] is aldus als (indirect) bestuurder en/of feitelijk beleidsbepaler jegens [[ X ]] Holding , Genchart Holding, Genchart en Greenpark tekortgeschoten in de behoorlijke vervulling van zijn taak zoals bedoeld in artikel 2:9 BW. Gelet op het voorgaande is [geïntimeerde 1] ook als commissaris van Genchart Holding tekortgeschoten in de vervulling van zijn taak, aldus nog steeds [[ X ]] Holding . Meer subsidiair stelt [[ X ]] Holding dat [geïntimeerde 1] jegens haar en de door haar gedreven ondernemingen onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij bewust (mede) te eigen bate gelden heeft onttrokken aan [[ X ]] Holding en haar groepsvennootschappen zonder dat daar een zakelijke tegenprestatie tegenover stond. [[ X ]] Holding stelt ten slotte dat Greenpark en Genchart hun vorderingen op [geïntimeerde 1] uit hoofde van deze onttrekkingen aan [[ X ]] Holding hebben gecedeerd.

3.126 [geïntimeerden] heeft ter onderbouwing van zijn beroep op verjaring onder meer gesteld dat Genchart en Greenpark bekend waren met de garantstellingsprovisies en de betaling ervan. De afspraken uit de garantstellingsovereenkomsten en de gevolgen daarvan zijn indertijd gerapporteerd aan de directie en RvC van Genchart en Greenpark en onderwerp van overleg geweest in de RvC en AvA van Genchart. Genchart en Greenpark hadden destijds een eigen bestuur, in de persoon van [persoon I]
[persoon I] , en dit bestuur was op de hoogte van de transacties. Ook
[persoon H] fungeerde destijds al als financieel directeur van Genchart. Hij was bekend met de transacties en heeft de betalingen gecontroleerd en uitgevoerd. De vorderingen zijn daarom verjaard uiterlijk in augustus 2005, althans op 2 mei 2010, aldus [geïntimeerden]

3.127 Het hof overweegt dat, veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de stelling van [[ X ]] Holding dat [geïntimeerde 1] feitelijk beleidsbepaler was bij Genchart en Greenpark, de wetenschap van [geïntimeerde 1] over het aangaan van de garantstellingsovereenkomsten en het betalen van de garantstellingsprovisies in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als wetenschap van Genchart en Greenpark, behoudens bijzondere omstandigheden. Hetzelfde geldt voor [[ X ]] Holding , gelet op de positie van [geïntimeerde 1] van (indirect) bestuurder van [[ X ]] Holding . Het hof leidt uit de algemene stellingen van [[ X ]] Holding over verjaring af dat zij beoogt te stellen dat [geïntimeerde 1] het handelen dat zij hem verwijt verborgen heeft gehouden voor Genchart, Greenpark en [[ X ]] Holding . [[ X ]] Holding heeft niet betwist dat het bestuur van Genchart en Greenpark destijds over de transacties en betalingen inzake de garantstellingsprovisies is geïnformeerd. Verder was [persoon H] , volgens de stellingen van [[ X ]] Holding , als hoofd administrateur bij Genchart verantwoordelijk voor de hele administratieve opzet en afwikkeling van de desbetreffende CV's. [[ X ]] Holding heeft niet betwist dat [persoon H] destijds ook al fungeerde als (niet-statutaire) financieel directeur van Greenpark, Genchart en [[ X ]] Holding . Uit de verklaring van [persoon H] van 12 januari 2016 (productie 58 bij akte houdende vermeerdering van eis in reconventie) volgt dat [persoon H] ten tijde van de transacties en betalingen volledig op de hoogte was van het feit dat de garantstellingsovereenkomsten waren aangegaan en van de provisies die op grond daarvan werden betaald. Uit deze verklaring volgt ook dat [persoon H] al ten tijde van de transacties en betalingen melding daarvan heeft gemaakt bij zijn superieuren bij Genchart en het bestuur van Greenpark, en daarbij heeft aangegeven dat hij de gang van zaken onzuiver vond.

3.128 Gelet op het voorgaande overweegt het hof dat de stelling van [[ X ]] Holding dat [geïntimeerde 1] deze transacties en betalingen verborgen heeft gehouden voor anderen binnen Genchart, Greenpark en [[ X ]] Holding zich niet verdraagt met de kennis van het bestuur van Genchart en Greenpark, en de betrokkenheid en kennis van [persoon H] . [[ X ]] Holding heeft deze stelling daarom onvoldoende onderbouwd. Voor het overige heeft [[ X ]] Holding niet gesteld op grond waarvan in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat de kennis van [geïntimeerde 1] als indirect of feitelijk bestuurder of beleidsbepaler niet aan Genchart, Greenpark en [[ X ]] Holding kan worden toegerekend.

Bovendien geldt dat, gelet op de positie van financieel directeur van [persoon H] bij Genchart, Greenpark en [[ X ]] Holding , ook de kennis van [persoon H] heeft te gelden als kennis van deze vennootschappen. [[ X ]] Holding heeft in het licht van genoemde documenten en stellingen van [geïntimeerden] onvoldoende gemotiveerd betwist dat [persoon H] op de hoogte was van de desbetreffende transacties en betalingen. Hetzelfde geldt voor de wetenschap van het toenmalige bestuur van Genchart en Greenpark.

3.129 Uit het voorgaande volgt dat Genchart, Greenpark en [[ X ]] Holding in de periode oktober 1999 – augustus 2000 op de hoogte waren van de feiten die de grondslag vormen van het aan [geïntimeerde 1] verweten handelen en de gestelde schade. De vorderingen zijn daarom op (uiterlijk) in augustus 2005 verjaard. Voor zover de verlengingsgrond van artikel 3:321 lid sub d BW van toepassing zou zijn op vorderingen van rechtspersonen op indirecte bestuurders of feitelijke beleidsbepalers, zijn de vorderingen verjaard na afloop van zes maanden na het aftreden van [geïntimeerde 1] als zodanig. Tussen partijen is niet in geschil dat dit in elk geval uiterlijk op 1 oktober 2009 was, zodat de vorderingen uiterlijk zes maanden nadien zijn verjaard.

3.130 [[ X ]] Holding heeft verder aangevoerd dat [geïntimeerde 1] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt op verjaring. Behoudens een algemene verwijzing naar reeds besproken omstandigheden, stelt [[ X ]] Holding in dit verband slechts dat [geïntimeerde 1] heeft bewerkstelligd dat zonder noodzaak contragaranties zijn gesteld en dat provisies die in dit verband zijn betaald uiteindelijk bij [geïntimeerde 1] terecht zijn gekomen, zodat hij zich heeft verrijkt ten kosten van [[ X ]] Holding . [[ X ]] Holding heeft niet toegelicht waarom deze omstandigheden, die overigens door [geïntimeerde 1] gemotiveerd zijn betwist, zonder meer met zich brengen dat een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat het hof dit passeert.

Nabetalingen dividendbelasting

3.131 [[ X ]] Holding heeft aan haar vordering inzake de nabetalingen dividendbelasting ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde 1] zijn taak als indirect bestuurder en feitelijk beleidsbepaler van [[ X ]] Holding onbehoorlijk heeft vervuld en dat hem daarvan een ernstig verwijt treft. Zij stelt dat zij als gevolg van de onbehoorlijke taakvervulling door [geïntimeerde 1] schade heeft geleden die bestaat uit de volgende, aan de Belastingdienst betaalde dividendbelasting:

- nabetaling i.v.m. rekening-courantverhouding € 535.734,00

- nabetaling i.v.m. de vliegtuiglening € 224.750,00

- nabetaling i.v.m.
ship management fees€ 155.149.00

Totaal € 915.633,00.

3.132 [geïntimeerden] heeft gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde 1] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat de gestelde schade daarvan een gevolg is.

3.133 Het hof overweegt dat met betrekking tot de rekening-courantschuld al is geoordeeld dat [[ X ]] Holding en [geïntimeerde 1] hebben afgesproken dat de schuld van [geïntimeerde 1] aan [[ X ]] Holding in het kader van een dividenduitkering zou worden gecedeerd aan Bladi, waarbij [[ X ]] Holding bovendien de daarover verschuldigde dividendbelasting voor haar rekening zou nemen. Ook ten aanzien van de vordering inzake de vliegtuiglening hebben [[ X ]] Holding en [geïntimeerde 1] afgesproken dat deze zou worden gecedeerd aan Bladi ten titel van dividend. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom [geïntimeerde 1] onbehoorlijk bestuur kan worden verweten ten aanzien van het feit dat [[ X ]] Holding over deze bedragen dividendbelasting heeft moeten afdragen. Dit is immers het gevolg van de door haar zelf met [geïntimeerde 1] gemaakte afspraken. Wat betreft de nabetaling van dividendbelasting inzake de
ship management feesgeldt dat deze volgens de stellingen van [[ X ]] Holding het directe gevolg is van de onbehoorlijke taakvervulling die zij [geïntimeerde 1] verwijt. Het hof heeft reeds geoordeeld dat de vordering tot vergoeding van schade als gevolg van de gestelde onbehoorlijke taakvervulling is verjaard. Dat geldt dus ook voor de vordering tot vergoeding van schade bestaande uit deze nabetaling.

Conclusie

3.134 Uit het voorgaande volgt dat grieven 19 tot en met 24 falen, althans niet tot vernietiging van Vonnis I kunnen leiden.

Aansprakelijkheid Luckey

3.135 [[ X ]] Holding stelt, primair, dat Luckey moet worden vereenzelvigd met [geïntimeerde 1] en dat Luckey uit dien hoofde met [geïntimeerde 1] hoofdelijk aansprakelijk is jegens [[ X ]] Holding . [[ X ]] Holding stelt, subsidiair, dat [geïntimeerden] misbruik heeft gemaakt van identiteitsverschil tussen [geïntimeerde 1] en Luckey en dat Luckey doelbewust heeft meegewerkt aan verhaalsfrustratie door [geïntimeerde 1] en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [[ X ]] Holding .

[geïntimeerden] heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van misbruik van identiteitsverschil of verhaalsfrustratie.

3.136 Het hof stelt voorop dat een natuurlijke persoon die volledige of overheersende zeggenschap heeft over een rechtspersoon, misbruik kan maken van het identiteitsverschil tussen beide. Hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, behoeft in rechte niet te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de natuurlijke persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersoon tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, maar ook op deze rechtspersoon zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die de rechtspersoon beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van de rechtspersoon zelf. De omstandigheden van het geval kunnen evenwel ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken (rechts)personen – het volledig wegdenken van het identiteitsverschil – de meest aangewezen vorm van redres is (HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285).

3.137 Het door [[ X ]] Holding gestelde misbruik van het identiteitsverschil tussen [geïntimeerde 1] en Luckey bestaat hierin dat de door [geïntimeerde 1] en Luckey gehanteerde constructie overduidelijk geen ander doel dient dan het verbergen van vermogen van [geïntimeerde 1] en om het verhaal daarop door derden waaronder [[ X ]] Holding onmogelijk te maken. Het hof overweegt dat [[ X ]] Holding aan deze stelling geen concrete feiten ten grondslag heeft gelegd. Volgens de eigen stellingen van [[ X ]] Holding is Luckey een van de Liechtensteinse entiteiten die in 1994 door [persoon A] zijn opgericht ten behoeve van zijn kinderen onder wie [geïntimeerde 1] . [[ X ]] Holding stelt dat [geïntimeerde 1] zich achter Luckey verschuilt en Luckey gebruikt om zijn verkregen vermogen weg te sluizen en te onttrekken aan het zicht en verhaal van zijn crediteuren, maar [[ X ]] Holding onderbouwt deze stelling niet met enig concreet feit waaruit dergelijke verhaalsfrustratie blijkt. [[ X ]] Holding heeft verder niet gesteld dat verhaal van haar vorderingen op het vermogen van [geïntimeerde 1] niet mogelijk is. [[ X ]] Holding stelt slechts dat zij redenen heeft om aan te nemen dat zij zich niet (geheel) kan verhalen op het vermogen van [geïntimeerde 1] , maar zij licht deze redenen niet toe, anders dan met de niet onderbouwde stelling dat [geïntimeerde 1] zijn vermogen heeft ondergebracht bij buitenlandse entiteiten als Luckey. Het hof is daarom van oordeel dat [[ X ]] Holding met betrekking tot het gestelde misbruik van identiteitsverschil en verhaalsfrustratie niet aan haar stelplicht heeft voldaan. De daarop gebaseerde vorderingen op grond van vereenzelviging en onrechtmatig handelen zullen daarom worden afgewezen.

Opheffing beslagen

3.138 [[ X ]] Holding voert, met grief 25, aan dat de rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft verklaard om kennis te nemen van de vordering van [geïntimeerden] om [[ X ]] Holding te veroordelen tot opheffing van de ten laste van [geïntimeerden] gelegde beslagen omdat de rechtbanken in de landen waar de beslagen zijn gelegd, te weten België, Spanje en Curaçao, op grond van artikel 24 lid 5 van de herschikte EEX-Verordening exclusief bevoegd zijn om van deze vordering kennis te nemen. Dit betoog van [[ X ]] Holding is onjuist. Artikel 24 lid 5 van de herschikte EEX-Verordening is niet van toepassing op een vordering tot (veroordeling tot) opheffing van een beslag (Hof van Justitie 3 september 2020, zaak C-186/19, ECLI:EU:C:2020:638). In zoverre faalt grief 25.

3.139 [[ X ]] Holding voert verder aan dat haar reconventionele vorderingen niet ongegrond zijn, zodat de vordering tot opheffing van de beslagen ten onrechte is toegewezen. In zoverre slaagt deze grief omdat, zoals uit het voorgaande volgt, de vorderingen die ten grondslag liggen aan de beslagen die zijn gelegd ten laste van [geïntimeerde 1] , alsnog deels worden toegewezen. Vonnis I zal op dit punt worden vernietigd en deze vordering van [geïntimeerde 1] zal alsnog worden afgewezen. De vorderingen jegens Luckey zijn niet toewijsbaar, zodat [[ X ]] Holding terecht is veroordeeld tot opheffing van de daarop gebaseerde beslagen die zijn gelegd ten laste van Luckey. In zoverre faalt grief 25.

Conclusie en proceskosten

in zaak 200.264.909/01

3.140 De slotsom is dat Vonnis I, gewezen in conventie tussen [geïntimeerden] en [[ X ]] Holding , dient te worden vernietigd voor zover daarbij vorderingen van Luckey tot vernietiging van besluiten van [[ X ]] Holding zijn toegewezen. Luckey zal ten aanzien van deze vorderingen alsnog niet-ontvankelijk worden verklaard.

Vonnis I dient ook te worden vernietigd voor zover daarbij [[ X ]] Holding is veroordeeld tot opheffing van beslagen die zijn gelegd ten laste van [geïntimeerde 1] . Deze vordering zal alsnog worden afgewezen.

3.141 Het hof ziet geen aanleiding om wat betreft de proceskosten van de procedure in eerste aanleg in conventie tot een ander oordeel te komen dan de rechtbank, aangezien beide partijen over en weer op punten in het (on)gelijk zijn gesteld. In zoverre faalt grief 26 van [[ X ]] Holding .

3.142 Vonnis I, gewezen in reconventie tussen [[ X ]] Holding als eiseres en [geïntimeerden] als verweerders, dient te worden vernietigd voor zover daarbij de vorderingen jegens [geïntimeerde 1] inzake de rekening-courantschuld en de vliegtuiglening zijn afgewezen. Deze vorderingen zullen alsnog worden toegewezen.

3.143 Aangezien [[ X ]] Holding en [geïntimeerde 1] wat betreft de vorderingen in reconventie over en weer op punten in het (on)gelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding om de proceskosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie tussen hen te compenseren, in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. In zoverre slaagt grief 26 van [[ X ]] Holding . Gelet hierop zal Vonnis I, gewezen in reconventie, worden vernietigd wat betreft de proceskostenveroordeling ten gunste van [geïntimeerde 1] , en zullen de proceskosten tussen [[ X ]] Holding en [geïntimeerde 1] worden gecompenseerd. Gelet op de daartoe strekkende vordering van [[ X ]] Holding , zal [geïntimeerde 1] worden veroordeeld tot terugbetaling van wat [[ X ]] Holding ter uitvoering van deze proceskostenveroordeling in reconventie aan [geïntimeerde 1] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling. Grief 26 faalt wat betreft de proceskostenveroordeling uitgesproken ten gunste van Luckey, aangezien de vorderingen in reconventie jegens Luckey niet toewijsbaar zijn.

3.144 Vonnis I, gewezen in conventie en reconventie tussen [geïntimeerden] en [[ X ]] Holding , zal voor het overige worden bekrachtigd voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen.

3.145 De bij wijze van eisvermeerdering ingestelde vorderingen van [geïntimeerden] in hoger beroep zullen worden afgewezen.

3.146 Wat betreft de proceskosten in hoger beroep ziet het hof in het feit dat partijen – het principaal en incidenteel hoger beroep tezamen beschouwd – over en weer op punten in het (on)gelijk zijn gesteld, aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren, in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt van het principaal en incidenteel hoger beroep.

in zaak 200.277.356/01

3.147 De slotsom is dat Vonnis II, gewezen tussen [geïntimeerden] en STAK, dient te worden vernietigd voor zover daarbij het besluit van STAK van 18 maart 2016 tot benoeming van [persoon F] tot bestuurder van STAK per 18 maart 2016 is vernietigd. Deze vordering van [geïntimeerden] zal alsnog worden afgewezen.

3.148 Het hof ziet geen aanleiding om wat betreft de proceskosten van de procedure in eerste aanleg tussen [geïntimeerden] en STAK tot een ander oordeel te komen dan de rechtbank, aangezien beide partijen over en weer op punten in het (on)gelijk zijn gesteld.

3.149 Vonnis II, gewezen tussen [geïntimeerden] en STAK, zal voor het overige worden bekrachtigd voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen.

3.150 De bij wijze van eisvermeerdering ingestelde vorderingen van [geïntimeerden] in hoger beroep zullen worden afgewezen.

3.151 Nu partijen in hoger beroep over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in hoger beroep tussen partijen compenseren, in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.De uitspraak

Het hof:

in zaak 200.264.909/01 (principaal en incidenteel hoger beroep)

4.1

vernietigt het vonnis van 13 maart 2019 (Vonnis I) gewezen door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg (zaaknummer C/02/300388/ HA ZA 15-375) tussen [geïntimeerden] als eisers in conventie en [[ X ]] Holding als gedaagde in conventie, voor zover daarbij vorderingen van Luckey tot vernietiging van besluiten van [[ X ]] Holding zijn toegewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende: verklaart Luckey ten aanzien van deze vorderingen niet-ontvankelijk;

4.2

vernietigt Vonnis I gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers in conventie en [[ X ]] Holding als gedaagde in conventie, voor zover daarbij [[ X ]] Holding is veroordeeld tot opheffing van beslagen die zijn gelegd ten laste van [geïntimeerde 1] , en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst deze vordering van [geïntimeerde 1] alsnog af;

4.3

vernietigt Vonnis I gewezen in reconventie tussen [[ X ]] Holding als eiseres en [geïntimeerden] als verweerders, voor zover daarbij de vordering van [[ X ]] Holding jegens [geïntimeerde 1] inzake de rekening-courantverhouding is afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde 1] tot betaling aan [[ X ]] Holding van een bedrag van € 5.280.667,82 te vermeerderen met 5% rente per jaar vanaf 31 december 2010 tot de dag van algehele voldoening;

4.4

vernietigt Vonnis I gewezen in reconventie tussen [[ X ]] Holding als eiseres en [geïntimeerden] als verweerders, voor zover daarbij de vordering van [[ X ]] Holding jegens [geïntimeerde 1] inzake de vliegtuiglening is afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde 1] tot betaling aan [[ X ]] Holding van een bedrag van USD 4.730.711,- te vermeerderen met 4% rente per jaar vanaf 30 juni 2015 tot de dag van algehele voldoening;

4.5

vernietigt Vonnis I gewezen in reconventie tussen [[ X ]] Holding als eiseres en [geïntimeerden] als verweerders, voor zover daarbij [[ X ]] Holding jegens [geïntimeerde 1] is veroordeeld in de proceskosten, en in zoverre opnieuw rechtdoende: compenseert de proceskosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie tussen [[ X ]] Holding en [geïntimeerde 1] , in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

4.6

veroordeelt [geïntimeerde 1] tot terugbetaling van wat [[ X ]] Holding ter uitvoering van de proceskostenveroordeling in reconventie in Vonnis I aan [geïntimeerde 1] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

4.7

bekrachtigt Vonnis I, gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers in conventie, verweersters in reconventie, en [[ X ]] Holding als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, voor het overige, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;

4.8

compenseert de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

4.9

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

4.1

wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde.

in zaak 200.277.356/01

4.11

vernietigt het vonnis van 8 januari 2020 (Vonnis II) gewezen door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C/02/300388/ HA ZA 15-375 tussen [geïntimeerden] als eisers en STAK als gedaagde, voor zover daarbij het besluit van STAK van 18 maart 2016 tot benoeming van [persoon F] tot bestuurder van STAK per 18 maart 2016 is vernietigd, en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst deze vordering van [geïntimeerden] alsnog af;

4.12

bekrachtigt het vonnis van 8 januari 2020 (Vonnis II) gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers en STAK als gedaagde, voor het overige, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;

4.13

compenseert de proceskosten van het hoger beroep, in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

4.14

wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.H. Molin, B.E.L.J.C. Verbunt en A.C. Metzelaar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 maart 2022.

griffier rolraadsheer

Vernietiging van besluiten in een familiebedrijf en bestuurdersaansprakelijkheid

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] , Denemarken,

1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] , Denemarken,

1.De procedure in eerste aanleg

2.De procedures in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De uitspraak