ECLI:NL:GHSHE:2020:4048

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Nummer: 19/00161

Uitspraak op het hoger beroep van

[belanghebbende] ,

wonend in [woonplaats] (België),

hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 13 februari 2019, nummer BRE 17/5075, in het geding tussen belanghebbende en

de ontvanger van de Belastingdienst,

hierna: de ontvanger.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking als bestuurder van [A BV] (hierna: [A BV] ) aansprakelijkheid gesteld voor onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonheffingen over de tijdvakken 10-2013 tot en met 02-2014 en de daarbij opgelegde boetes.

1.2.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De ontvanger heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.

1.3.

Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.4.

Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het hof. De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend. De ontvanger heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. In de processen-verbaal van de zittingen van 16 januari 2020 en 19 augustus 2020 staat ten onrechte anders vermeld.

1.5.

Partijen hebben vóór de zitting van 16 januari 2020 nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn doorgestuurd naar de andere partij.

1.6.

Op 16 januari 2020 heeft een regiezitting plaatsgevonden in ’s-Hertogenbosch. Voor de op deze zitting verschenen personen wordt verwezen naar het proces-verbaal.

Op deze zitting zijn gelijktijdig behandeld de zaken met nummers 19/00160 tot en met 19/00169.

1.7.

Het hof heeft het onderzoek op de zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of stukken in te zenden. Partijen hebben aan dit verzoek voldaan.

1.8.

Op 19 augustus 2020 heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden in ’s-Hertogenbosch. Voor de op deze zitting verschenen personen wordt verwezen naar het proces-verbaal. Het getuigenverhoor heeft betrekking op de zaken met nummers 19/00160 tot en met 19/00169.

1.9.

Partijen hebben vóór de nadere zitting van 17 september 2020 nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn doorgestuurd naar de andere partij.

1.10.

De nadere zitting heeft plaatsgevonden op 17 september 2020 in ’s-Hertogenbosch. Voor de op deze zitting verschenen personen wordt verwezen naar het proces-verbaal.

Op deze zitting zijn gelijktijdig behandeld de zaken met nummers 19/00160 tot en met 19/00169.

1.11.

Beide partijen hebben tijdens de nadere zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij. Belanghebbende heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bijlage behorend bij de pleitnota van de ontvanger. [B] heeft tijdens deze zitting een verklaring voorgelezen en een exemplaar daarvan overgelegd. Deze is gehecht aan het proces-verbaal.

1.12.

Het hof heeft aan het einde van de nadere zitting het onderzoek gesloten.

1.13.

Van de zittingen zijn processen-verbaal opgemaakt. Het proces-verbaal van de zitting van 17 september 2020 wordt gelijktijdig met de uitspraak aan partijen verzonden. De processen-verbaal van de zittingen van 16 januari 2020 en 19 augustus 2020 zijn reeds eerder aan partijen verzonden.

2.Feiten

2.1.

Belanghebbende was vanaf 2 mei 2011 samen met zijn broer [B] , bestuurder van [A BV] . Deze vennootschap exploiteerde in onderhavige tijdvakken een uitzendbureau. De uitzendkrachten waren hoofdzakelijk werkzaam in de infrastructuur en bij metaalbedrijven.

2.2.

Namens [A BV] zijn voor de tijdvakken 10-2013 tot en met 02-2014 aangiften loonheffingen ingediend. [A BV] heeft de op die aangiften verschuldigde bedragen niet afgedragen. Als gevolg daarvan heeft de inspecteur van de Belastingdienst naheffingsaanslagen loonheffingen en gelijktijdig bij beschikkingen (betaal)verzuimboeten aan [A BV] opgelegd.

2.3.

De ontvanger heeft bij brief van 10 december 2013 de melding betalingsonmacht van [A BV] ter zake van de aangifte loonheffingen over het tijdvak 10 (periode 9 september tot en met 6 oktober) van het jaar 2013 als rechtsgeldig aangemerkt.

2.4.

De ontvanger heeft bij brief van 10 februari 2014 de melding betalingsonmacht van [A BV] ter zake van de aangifte loonheffingen met betrekking tot het tijdvak 13 (periode 2 december 2013 tot en met 31 december) van het jaar 2013 als rechtsgeldig aangemerkt.

2.5.

Het onbetaalde totaalbedrag van € 422.165 bestaat uit:

Periode van – tot en met

Tijdvak

Loonheffingen

Verzuimboete

Kosten

Betaling /

verrekening

Onbetaald

Jaar 2013

9 sept - 6 okt

€ 233.060

€ 2.146

-/- € 18.496

€ 216.710

7 okt - 2 nov

€ 90.181

-/- € 15

€ 90.166

4 nov - 1 dec

€ 27.046

€ 540

€ 15

€ 27.601

2 dec - 31 dec

€ 35.103

€ 690

€ 15

€ 35.808

Jaar 2014

1 jan – 26 jan

€ 46.326

€ 1.389

€ 47.715

27 jan – 23 feb

€ 4.044

€ 121

€ 4.165

Totaal

€ 435.760

€ 4.886

€ 30

-/- € 18.510

€ 422.166

In het bedrag over tijdvak 10 is ook een suppletiebedrag begrepen over tijdvak 9.

2.6.

[A BV] is op [datum] 2015 failliet verklaard.

2.7.

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. De rechtbank heeft de aansprakelijkstelling wel verminderd met € 978 tot € 421.187 in verband met de overschrijding van de redelijke termijn voor wat betreft het boetebedrag begrepen in de aansprakelijkstelling.

3.Geschil en conclusies van partijen

3.1.

Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

I. Is sprake van tijdige melding betalingsonmacht voor tijdvak 9?

II. Heeft de ontvanger aannemelijk gemaakt dat sprake is van onbehoorlijk bestuur?

3.2.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en van de beschikking aansprakelijkstelling. De ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

4.Gronden

Ten aanzien van het geschil

I. Tijdige melding betalingsonmacht tijdvak 9?

4.1.

De ontvanger heeft in het verweerschrift in hoger beroep gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat tussen partijen niet in geschil was dat voor de gehele niet voldane belastingschuld een tijdige melding betalingsonmacht heeft plaatsgevonden. Volgens de ontvanger is de melding betalingsonmacht van 19 november 2013 wel rechtsgeldig voor tijdvak 10, maar niet voor tijdvak 9 en is dit ook gesteld op de zitting bij de rechtbank.

4.2.

In het proces-verbaal van de zitting van 12 oktober 2018 is het volgende opgenomen:

“De ontvanger verklaart op vragen van de rechtbank over de meldingen betalingsonmacht:

Voor het tijdvak 9 geldt het wettelijk vermoeden van onbehoorlijk bestuur. Voor de overige tijdvakken rust de bewijslast inderdaad op de ontvanger dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.”

4.3.

Uit deze passage kan worden afgeleid dat de ontvanger zich op het standpunt heeft gesteld dat voor het tijdvak 9 geen sprake is van een rechtsgeldige melding betalingsonmacht en dat in zoverre de bewijslast van kennelijk onbehoorlijk bestuur niet op de ontvanger rust. Het andersluidende oordeel van de rechtbank is onjuist.

4.4.

Belanghebbende heeft gesteld dat de ontvanger geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld en dat om die reden dit punt niet aan de orde kan komen. Het hof verwerpt dit standpunt. De ontvanger was bij de rechtbank volledig in het gelijk gesteld, zij het niet op alle door haar aangevoerde gronden. Het staat de ontvanger vrij om zich in hoger beroep te verweren met alle gronden, ook die welke door de rechtbank zijn verworpen. Dit zou slechts anders zijn voor zover het verweer ondubbelzinnig zou zijn prijsgegeven, dan wel in hoger beroep zou zijn aangevoerd onder zodanige omstandigheden, dat behandeling ervan zou leiden tot een inbreuk op een goede procesorde.^[1]Dergelijke uitzonderingen doen zich in dit geval niet voor.

4.5.

[A BV] heeft over het tijdvak 9 aangifte gedaan naar een bedrag aan loonheffingen van € 101.297 (aangifte van 7 oktober 2013). Vervolgens zijn tweemaal (op 17 oktober 2013 en 6 november 2013) correcties over tijdvak 9 opgenomen in de aangifte over het tijdvak 10 van in totaal € 125.721.

4.6.

De uiterste betaaldag voor tijdvak 9 was 8 oktober 2013. De termijn voor tijdige melding betalingsonmacht eindigde dus op 22 oktober 2013.^[2]Dit betekent dat de melding betalingsonmacht van 19 november 2013 niet als tijdige melding kan worden aangemerkt voor zover het de belasting over het tijdvak 9 betreft.

4.7.

Het voorgaande betekent dat in zoverre wordt vermoed dat de niet-betaling van de verschuldigde loonheffingen aan belanghebbende is te wijten. Belanghebbende wordt slechts toegelaten om dat vermoeden te weerleggen, indien hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat [A BV] niet tijdig rechtsgeldig betalingsonmacht heeft gemeld. Belanghebbende heeft op dat punt niets aangevoerd. Dit betekent dat belanghebbende in ieder geval voor een bedrag van € 108.383 terecht als bestuurder aansprakelijk is gesteld.

II. Is er sprake van onbehoorlijk bestuur?

4.8.

Voor de rest van de aansprakelijkstelling zijn partijen het erover eens dat de bewijslast dat sprake is van onbehoorlijk bestuur door belanghebbende, op de ontvanger rust.

De ontvanger heeft in dat kader gewezen op een aantal omstandigheden waaruit volgens hem volgt dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Dit zijn onder andere de volgende omstandigheden:

1. [A BV] heeft betalingen aan gelieerde partijen gedaan, terwijl de betaling van belastingschulden achterwege is gebleven;

2. De algehele bedrijfsvoering van [A BV] was er op gericht om de betaling van loonheffingen te verminderen.

4.9.

De rechtbank heeft onder verwijzing naar de overwegingen 4.72 tot en met 4.80 in de uitspraak met kenmerk 16/3532 tot en met 16/3535, 17/5072 en 17/5073 geoordeeld dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur van de zijde van belanghebbende.

4.10.

Belanghebbende heeft daartegenover in de eerste plaats gesteld, onder verwijzing naar de rechtspraak van de Hoge Raad^[3], dat een lichaam de vrije keuze heeft om te bepalen welke schuldeisers worden voldaan en voorts dat de loonbetalingen aan de bestuurders respectievelijk familieleden voortvloeiden uit achterstallige loonvorderingen (vakantiegeld). Het oordeel over de algehele bedrijfsvoering heeft belanghebbende eveneens bestreden.

4.11.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 12 april 2019 geoordeeld dat er geen algemene regel bestaat op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij niet rekening houdt met eventuele preferenties en dat de door belanghebbende genoemde vrijheid in beginsel bestaat. Maar de Hoge Raad heeft tevens geoordeeld dat die vrijheid beperkter is indien de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. In die situatie staat het (de bestuurder van) de vennootschap in beginsel niet vrij schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers – onder wie de ontvanger – te voldoen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd. Dit geldt ook bij de voldoening van schulden aan niet‑gelieerde schuldeisers van de vennootschap als de bestuurder van de vennootschap bij die betaling een persoonlijk belang heeft. Doet een bestuurder (namens de vennootschap) in deze gevallen toch een betaling zoals hiervoor bedoeld en is van bijzondere omstandigheden geen sprake, dan kan zijn handelwijze al worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, lid 3, Invorderingswet 1990 (hierna: IW) indien hij ernstig rekening ermee had moeten houden dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belastingschulden van de vennootschap onbetaald zouden blijven.

4.12.

De ontvanger heeft verdedigd dat in dit geval sprake is van een situatie dat [A BV] heeft besloten haar activiteiten te beëindigen. Belanghebbende stelt daarentegen dat [A BV] niet al haar activiteiten heeft beëindigd en stelt dat [A BV] slechts de uitzendactiviteiten heeft overgedragen en het voornemen had om op een locatie in [plaats 2] recycling-activiteiten te gaan ontplooien. Belanghebbende heeft in dat kader een aantal facturen overgelegd ter onderbouwing van dit standpunt. De ontvanger heeft onweersproken gesteld dat de betreffende grond niet in eigendom was van [A BV] , dat uit de faillissementsverslagen van de curator blijkt dat [A BV] na de overdracht van haar uitzendactiviteiten een lege huls was en dat de aanvraag voor een omgevingsvergunning voor de locatie in [plaats 2] pas in 2016 is ingediend, dus na de faillietverklaring van [A BV] .

4.13.

Het hof is van oordeel dat [A BV] met de overdracht van de uitzendactiviteiten besloten heeft haar activiteiten te beëindigen. Deze beëindiging is feitelijk gestart met de brief van 15 augustus 2013 aan de klanten van [A BV] . In die brief wordt aangegeven dat in de toekomst de activiteiten door andere vennootschappen van het [A BV] concern zullen worden verricht en dat er nieuwe inleenovereenkomsten moeten worden gesloten. Vervolgens zijn de klanten overgegaan naar [AA BV] en [AAA BV] Het personeel is in dat kader overgegaan en vanaf mei 2014 zijn er geen activiteiten meer ontplooid. Dit alles wijst op de beëindiging van de activiteiten van [A BV] . Belanghebbende heeft met hetgeen hij heeft gesteld, na de weerspreking door de ontvanger, niet aannemelijk gemaakt dat [A BV] voornemens was nieuwe activiteiten, zoals recycling-activiteiten, te gaan ontplooien. Dit wordt ook bevestigd door dat wat de curator in het faillissementsverslag heeft geconstateerd.

4.14.

Vaststaat dat [A BV] niet over voldoende middelen beschikte om al haar schuldeisers te voldoen. Het vorenstaande betekent dat wanneer [A BV] onder die omstandigheden betalingen heeft verricht aan schuldeisers die gelieerd zijn aan haarzelf dan wel aan niet‑gelieerde schuldeisers maar waarbij de bestuurder een persoonlijk belang heeft bij die betalingen, in beginsel sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, lid 3, IW. In dit geval heeft [A BV] betalingen verricht aan [AA BV] , verhoogde loonbetalingen aan belanghebbende, zijn broer en hun moeder, en betalingen aan [N] , terwijl de volgens de aangiften loonheffing verschuldigde belastingbedragen niet werden betaald. Het hof merkt daarbij op dat van bijzondere omstandigheden die dergelijke betalingen rechtvaardigen niet is gebleken. Deze handelwijze wordt aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Voorts heeft [A BV] haar activiteiten overgedragen zonder enige betaling voor goodwill, met uitzondering van de op de balans geactiveerde goodwill ter zake van de overname van de onderneming van [naam 1] . Het hof acht aannemelijk dat in de onderneming van [A BV] wel degelijk meer goodwill aanwezig was. Enerzijds leidt het hof dit af uit het feit dat [A BV] in april 2011 activiteiten heeft overgenomen van [naam 1] en daarbij een bedrag van € 280.000 aan goodwill heeft betaald en anderzijds acht het hof aannemelijk dat de overige activiteiten van [A BV] – gelet op de door [AA BV] en [AAA BV] gerealiseerde omzetbedragen in het derde en vierde kwartaal van 2013 – evenzeer zodanig winstgevend waren dat de aanwezigheid van goodwill aannemelijk is. Ook deze handelwijze wordt aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur.

4.15.

Gelet op het hiervoor overwogene behoeft de stelling van belanghebbende ten aanzien van de overwegingen van de rechtbank over de algehele bedrijfsvoering, geen behandeling. Ook de rol van [D] behoeft in dat kader geen bespreking. Het gaat hier immers niet om de activiteiten rond de salarisadministratie, maar de beslissingen van de bestuurders om bepaalde schuldeisers wel of niet te voldoen en de overdracht van de activiteiten aan gelieerde vennootschappen. Niet gesteld of gebleken is dat [D] daarbij enige rol heeft gespeeld.

4.16.

Nu de ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur, is belanghebbende terecht aansprakelijk gesteld.

Conclusie

4.17.

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

Ten aanzien van het griffierecht

4.18.

Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.19.

Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht.

5.Beslissing

Het hof:

verklaart het hoger beroep ongegrond;
bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door T.A. Gladpootjes, voorzitter, A.J. Kromhout en L.B.M. Klein Tank, in tegenwoordigheid van S.J. Willems-Ruesink, als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 december 2020 en afschriften van de uitspraak zijn aangetekend aan partijen verzonden op 7 januari 2021.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raadwww.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie
www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

(Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

de naam en het adres van de indiener;

de dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.