ECLI:NL:GHSHE:2019:4021

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 31 oktober 2019

Zaaknummer : 200.256.907/01

Zaaknummers eerste aanleg : 5148196 EJ VERZ 16-226 en 5238470 EJ VERZ 16-266

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

verweerder in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. J.C. Broekman te Breda,

tegen

[de vennootschap],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [verweerster] ,

advocaat: mr. F.S.P. van der Wal te Utrecht.

1.Het geding

1.1.

Voor het verloop van het geding in de eerdere feitelijke instanties verwijst het hof naar de beschikking van de Hoge Raad van 22 februari 2019 (ECLI:NL:HR:2019:271, rov. 1).

1.2.

Bij deze beschikking heeft de Hoge Raad de tussen partijen gewezen beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 januari 2018 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.

1.3.

[appellant] heeft in een brief van 19 maart 2019 dit hof verzocht om de zaak in behandeling te nemen. [verweerster] heeft bij V6-formulier van 18 juli 2019 drie aanvullende producties overgelegd. [appellant] heeft bij brief van 13 augustus 2019 een aanvullende productie in het geding gebracht.

1.4.

Op 22 augustus 2019 is een mondelinge behandeling gehouden, waarbij zijn gehoord:

- [appellant] , bijgestaan door mr. Broekman;

- [directeur] namens [verweerster] , bijgestaan door mr. Van der Wal;
beide advocaten hebben ter zitting spreekaantekeningen overgelegd.

1.5.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald.

2.Beoordeling van het hoger beroep na verwijzing in cassatie

in principaal en incidenteel hoger beroep

Feiten

2.1.1.

Na cassatie en verwijzing kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.2.

[appellant] heeft in de eerste helft van 2015 een recyclingbedrijf verkocht, dat hij tot dan toe exploiteerde in een vennootschap waarvan hij zelf directeur en enig aandeelhouder was. Hij is op 1 juli 2015 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden van de koper van het bedrijf, [verweerster] .

2.1.3.

In de arbeidsovereenkomst van [appellant] is onder meer overeengekomen:

“
Loon en bonus

Artikel 2(…)4. Indien de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd op verzoek van de Werkgever en de rechter oordeelt dat dit niet verwijtbaar is aan Werknemer, dan zal het salaris en de bonus in zijn geheel tot AOW-gerechtigde leeftijd ( [datum] -2019) verschuldigd zijn.
(…)”Geheimhoudingsverplichting, verbod op nevenwerkzaamheden en concurrentiebeding

Artikel 6(…)

1. Werknemer zal noch gedurende de looptijd van deze arbeidsovereenkomst, noch na afloop daarvan (…) mededeling doen van of aangaande enige bijzonderheid van Werkgever (…)2. Werknemer verbindt zich gedurende de looptijd van de dienstbetrekking voor geen andere Werkgever of opdrachtgever (…) werkzaam te zullen zijn, noch direct noch indirect, en zich te zullen onthouden van het uitoefenen van enige op het verkrijgen van inkomen of voordeel gerichte werkzaamheden of nevenwerkzaamheden, tenzij Werkgever vooraf schriftelijke toestemming heeft gegeven.

3. Het is Werknemer verboden tijdens de arbeidsovereenkomst (…) werkzaam te zijn bij een bedrijf gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van Werkgever, hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben, tenzij Werknemer daartoe voorafgaande schriftelijke toestemming van Werkgever heeft gekregen (…)

4. Bij overtreding (…) verbeurt Werknemer (…) een onmiddellijk opvorderbare boete ter grootte van (…) driemaal het laatst geldende bruto maandsalaris (…)”.

2.1.4.

Omdat de omzet op de locatie waar [appellant] werkzaam was volgens [verweerster] achterbleef bij die welke redelijkerwijs verwacht kon worden, heeft [verweerster] recherchebureau [recherchebureau] opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar de handelwijze van [appellant] . In het van dat onderzoek opgemaakte rapport van 30 mei 2016 staat vermeld dat discrepanties zijn geconstateerd tussen het door [appellant] opgegeven aantal transacties op bepaalde data en het aantal transacties waarvan blijkt uit camerabeelden die door het recherchebureau zijn gemaakt.

2.1.5.

Op 9 mei 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen. Naast [appellant] en dhr. [directeur] (de directeur van [verweerster] ) waren daarbij aanwezig dhr. [onderzoeker] (onderzoeker bij [recherchebureau] ) en mr. [adviseur] (adviseur van [verweerster] ). Van het gesprek is een geluidsopname gemaakt die is vastgelegd op een USB-stick. Zowel [appellant] als [verweerster] hebben een transscriptie van het gesprek in het geding gebracht die op de relevante punten gelijkluidend zijn. In de door [verweerster] overgelegde transcriptie staat onder meer:

p. 2 [ [onderzoeker] ]: “(…)
Ik ben particulier onderzoeker (…) we hebben hier met verborgen camera’s gewerkt – en wat blijkt dat de gegevens die aangeleverd worden op de bonnen dus de contante bonnen over stortingen, het ophalen van compost en dergelijke dat die niet overeenkomen met hetgeen wat wij gezien hebben. Dus de vraag: Kunt u dat uitleggen?”

p. 3 [ [appellant] ]: “
(…) dus jullie gaan suggereren dat ik niet eerlijk ben geweest met de boekhouding, wil je dat gaan zeggen.”

p. 4 [ [onderzoeker] ]: “
(…) dat klopt ja (…) Laat ik het anders zeggen: hoe kunt u verklaren dat wij op één dag dertig van dit soort transacties zien. (…) Maar hoe kan het dan zijn dat er zevens stuks worden genoteerd en dat het er dan dertig zijn. Dat verschil is wel heel groot.”

p. 4-9 [ [appellant] ]: “
(…) weet ik niet. k kan alleen maar zeggen dat ik niks achtergehouden heb en dat als hier mensen zijn die zijn geweest die niet betaald hebben dan zijn dat relaties uit de buurt of die hebben een andere dag meer gebracht en betaald. Maar achterhouden: 100% nee. (…) Ik heb [voornaam directeur] nooit never benadeeld. Zonder meer niet. (…) Maar nogmaals als je mij verdenkt van dat ik jou belazer, dan eindig ik nu dit gesprek (…). [voornaam directeur] laat het mij nog een keer zeggen. Ik heb je nooit bestolen en dat doe ik niet en dat zal ik ook nooit never niet doen ook. (…) want ik laat mij niet betichten van diefstal (…) 100% heb ik jou niet benadeeld.”.

2.1.6.

Aan het eind van dat gesprek is aan [appellant] ontslag op staande voet aangezegd. Dat ontslag is bij brief van 9 mei 2016 als volgt bevestigd:

“
(…) Met deze brief bevestig ik dat u met onmiddellijke ingang op staande voet bent ontslagen. De reden hiervoor is als volgt: diefstal en/of verduistering en/of overtreding van artikel 6 lid 1, 2 of 3 van de arbeidsovereenkomst. Deze omstandigheden vormen een dringende reden tot ontslag op staande voet volgens artikel 7:678 BW. Op grond daarvan beëindig ik uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang.”

Procesverloop

2.2.1.

[appellant] heeft zich op 13 juni 2016 gewend tot de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede. [verweerster] heeft verweer gevoerd en een aantal tegenverzoeken ingediend. Na het geven van een tussenbeschikking op 13 september 2016, heeft de kantonrechter in een eindbeschikking van 21 november 2016 het verzoek van [appellant] tot vernietiging van het aan hem gegeven ontslag op staande voet afgewezen. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven en heeft, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure. De kantonrechter heeft het overige door partijen verzochte afgewezen.

2.2.2.

[appellant] heeft tegen de beschikkingen van de kantonrechter hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem. In zijn beroepschrift heeft hij, onder aanvoering van negen grieven, verzocht om de beschikkingen te vernietigen en opnieuw rechtdoende:

primair:

1. voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven;

2. [verweerster] te veroordelen tot betaling van:

- een billijke vergoeding van € 62.500,- bruto (art. 7:683 BW);
- een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 5.208,33 bruto (art. 7:672 BW);

- een bedrag op grond van de eindafrekening met betrekking tot vakantiedagen en vakantiegeld tot datum einde dienstverband;

- € 322.916,70 bruto op grond van art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst;

- € 20.000,-, te vermeerderen met btw, als voorschot inzake kosten juridische bijstand,

althans door het hof in goede justitie te bepalen bedragen;

3. het non-concurrentiebeding, voor zover daaraan nog werking toekomt gezien het aan [verweerster] ernstig verwijtbare handelen, te vernietigen (art. 7:686a lid 3 en art. 7:653 BW);

subsidiair, indien wordt geoordeeld dat sprake is van een recht- en regelmatig ontslag op staande voet:

4. [verweerster] te veroordelen tot betaling van:

- een bedrag op grond van de eindafrekening met betrekking tot vakantiedagen en vakantiegeld tot datum einde dienstverband;

- € 322.916,70 bruto op grond van art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst;

- € 20.000,-, te vermeerderen met btw, als voorschot inzake kosten juridische bijstand,

althans door het hof in goede justitie te bepalen bedragen;

primair en subsidiair:

de tegenverzoeken van [verweerster] alsnog volledig af te wijzen, en

[verweerster] te veroordelen in de kosten van beide instanties, waaronder de nakosten.

2.2.3.

[verweerster] heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld. [verweerster] heeft – na eiswijziging – verzocht de eindbeschikking van 21 november 2016 te vernietigen voor zover daarin de als tegenverzoek verzochte betaling van een boete door [appellant] aan [verweerster] wegens overtreding van art. 6 van de arbeidsovereenkomst is afgewezen en, opnieuw rechtdoende, [appellant] alsnog te veroordelen tot betaling van dat bedrag, althans een in goede justitie te bepalen lager bedrag. [verweerster] heeft verzocht de beschikking van 21 november 2016 voor het overige te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties.

2.2.4.

[appellant] heeft een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend.

2.2.5.

Op 12 juli 2017 heeft een mondelinge behandeling bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden plaatsgevonden. De advocaten van partijen hebben de zaak bepleit, mede aan de hand van pleitaantekeningen.

2.2.6.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in een tussenbeschikking van 5 september 2017 overwogen dat grief 1 gedeeltelijk ongegrond is en dat de grieven 2, 3, 4 en 6 falen. Deze grieven waren onder meer gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat:
a. van een onverwijlde opzegging en mededeling van het ontslag sprake is geweest;

b. de met de verborgen camera op 2, 9 en 16 april 2016 gemaakte beelden kunnen worden aangemerkt als rechtmatig verkregen bewijsmateriaal; en

c. de inhoud van de op 9 mei 2016 in het bezit van [verweerster] gekomen ordner mag bijdragen aan het bewijs van het daarvoor gegeven ontslag op staande voet.
De overige grieven leenden zich volgens het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden voor een gezamenlijke behandeling en richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat:
d. de in de ontslagbrief gehanteerde termen “diefstal en/of verduistering” de betekenis hebben die daaraan in de volksmond wordt toegekend; en

e. het bewijs van diefstal en/of verduistering is geleverd en de vordering tot vernietiging van dat ontslag daarom wordt afgewezen.
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in de tussenbeschikking overwogen dat de grieven gericht tegen het hiervoor genoemde onder d. niet slagen (rov. 5.23).
Met betrekking tot het hiervoor genoemde onder e. is overwogen dat ten tijde van het geven van de tussenbeschikking onvoldoende bouwstenen voorhanden waren om over de genoemde kwesties te kunnen beslissen. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft, om van partijen inlichtingen te verkrijgen, een voorgezette behandeling gelast die ook gebruikt kon worden om een minnelijke regeling te beproeven (rov. 5.28).

2.2.7.

De voortgezette behandeling heeft op 21 november 2017 plaatsgevonden ten overstaan van één van de leden van de meervoudige kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Van de behandeling is een proces-verbaal opgemaakt, waarin staat dat de advocaat van [verweerster] heeft gevraagd om een mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer.

2.2.8.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 12 januari 2018 een eindbeschikking gegeven. Daarin is overwogen dat in het verzoek van [verweerster] geen reden was gelegen om een nadere mondelinge behandeling te bepalen (rov. 2.7 en 2.8). Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft verder, samengevat:
- de door [verweerster] op 10 en 15 november 2017 overgelegde producties buiten beschouwing gelaten omdat deze te laat waren ingediend (rov. 2.9);

- geoordeeld dat de ontslagreden – het ten eigen bate doen van zaken – niet is komen vast te staan en dat de kantonrechter het verzoek van [appellant] om vernietiging van de op die grond gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft afgewezen (rov. 2.20);

- aan [appellant] een billijke vergoeding toegekend van € 22.000,- (rov. 2.24);

- de verzoeken van [appellant] tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, vakantiegeld en niet genoten vakantiedagen afgewezen (rov. 2.30 en 2.31);

- aan [appellant] een bedrag van € 100.000,- toegekend op grond van art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst (rov. 2.40); en

- het verzoek tot vernietiging van het non-concurrentiebeding afgewezen (rov. 2.45).

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de beschikking van de kantonrechter van 21 november 2016 vernietigd en, opnieuw recht doende, [verweerster] veroordeeld om aan [appellant] € 122.000,- te voldoen. De proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep zijn gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het in principaal en incidenteel hoger beroep meer of anders verzochte is afgewezen.

2.2.9.

Tegen de eindbeschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 januari 2018 heeft (alleen) [verweerster] cassatieberoep ingesteld. Zijn cassatiemiddel bevat zes onderdelen (vgl. PHR 23 november 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1510):
-
onderdeel 1is gericht tegen de afwijzing van het verzoek van [verweerster] om een nadere mondelinge behandeling ten overstaan van een meervoudige kamer en klaagt erover dat de brieven van 10 en 12 oktober 2017 niet als processtuk zijn genoemd, althans niet in de overwegingen zijn betrokken;

-
onderdeel 2is gericht tegen het oordeel dat de door [verweerster] op 10 en 15 november 2017 ingebrachte stukken te laat zijn overgelegd en daarom buiten beschouwing zijn gelaten;

-
onderdeel 3is gericht tegen het oordeel dat:
i) de ontslagreden - het ten eigen bate doen van zaken - niet is komen vast te staan,

ii) dat ook wanneer de feiten en omstandigheden waarvan door [verweerster] bewijs is aangeboden, zouden komen vast te staan, dat niet tot een ander oordeel zou leiden, en

iii) dat de kantonrechter het verzoek om vernietiging van de op die grond gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst derhalve ten onrechte heeft afgewezen;

-
onderdeel 4keert zich eveneens tegen het passeren van een bewijsaanbod;

- volgens
onderdeel 5had ook de deugdelijkheid van de andere ontslaggrond - overtreding van art. 6, lid 1, 2 en/of 3 van de arbeidsovereenkomst – moeten worden beoordeeld; en

- volgens
onderdeel 6moet de billijke vergoeding van vier maanden loon met een kwart worden verminderd omdat [verweerster] het loon over de maand mei 2016 ‘al volledig heeft betaald’.
Ingeval een van deze aan te voeren klachten zou leiden tot vernietiging van de beschikking, heeft dat automatisch tot gevolg dat de overige beslissingen niet in stand kunnen blijven, aldus [verweerster] in haar verzoekschrift tot cassatie.

De rechtsstrijd tussen partijen

2.3.1.

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 22 februari 2019 overwogen dat onderdeel 1 terecht klaagt over de afwijzing door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn eindbeschikking van het verzoek van [verweerster] een nadere mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer van het hof te bepalen (rov. 3.4.4).

2.3.2.

De Hoge Raad heeft overwogen dat de overige klachten van het middel geen behandeling behoeven (rov. 3.5).

2.3.3.

Het hof overweegt als volgt. Het hof dient de behandeling van het geding voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad (art. 424 Rv).
De vernietiging door de Hoge Raad van een uitspraak treft niet alleen de in die uitspraak voorkomende beslissingen die in cassatie met succes zijn bestreden, maar brengt ook mee dat alle beslissingen die daarop voortbouwen of daarmee onverbrekelijk samenhangen, hun kracht verliezen omdat daaraan de grondslag is ontvallen (HR 18 mei 2018 ECLI:NL:HR:2018:728, rov. 3.3.2).

2.3.4.

Met inachtneming van het voorgaande overweegt het hof dat na cassatie en verwijzing nog beslist dient te worden over:
- het verzoek van [appellant] dat bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in principaal hoger beroep voorlag om voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven en [verweerster] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een vergoeding op grond van de arbeidsovereenkomst, en

- het verzoek van [verweerster] dat bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in incidenteel hoger beroep voorlag om [appellant] , na vermindering van eis, te veroordelen tot betaling van een boete wegens overtreding van art. 6 van de arbeidsovereenkomst van € 14.467,59.

2.3.5.

Het hof doet na cassatie en verwijzing recht op de stukken van de eerste aanleg en het hoger beroep, waaronder begrepen de producties die [verweerster] bij V6-formulieren van 10 en 17 november 2017 in de procedure bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in het geding heeft gebracht, met dien verstande dat het hof tijdens de nadere mondelinge behandeling met partijen heeft vastgesteld dat de door [verweerster] in eerste aanleg overgelegde USB-stick zich niet in het bij dit hof overgelegde procesdossier bevindt.

Ontslag op staande voet

2.4.1.

[appellant] is opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een dringende reden voor het gegeven ontslag op staande voet.

2.4.2.

Bij de beoordeling van de vraag of in dit geval sprake is van een dringende reden voor ontslag stelt het hof het volgende voorop. Dringende reden zijn voor de werkgever zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:678 lid 1 BW). Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten volgens vaste rechtspraak de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden voor ontslag berust bij [verweerster] als de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan.

2.4.3.

[verweerster] heeft in haar ontslagbrief van 9 mei 2016 meerdere redenen genoemd voor het ontslag op staande voet. Volgens [verweerster] heeft [appellant] zich schuldig gemaakt aan diefstal en/of verduistering en/of overtreding van art. 6 van de arbeidsovereenkomst. Zij heeft daartoe gesteld dat [appellant] ten onrechte op eigen naam heeft gefactureerd en daarnaast ook de opbrengsten in zijn eigen zak heeft gestoken.

Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat vast is komen te staan dat [appellant] ten onrechte op naam van zijn voormalig recyclingbedrijf heeft gefactureerd en betalingen in ontvangst heeft genomen. Hoewel [appellant] een lange tijd zelfstandig ondernemer is geweest en hij moest wennen aan ‘een baas boven zich’, mocht [verweerster] inderdaad ervan uitgaan dat [appellant] wist wat van hem werd verlangd en het als een gegeven beschouwen dat [appellant] na indiensttreding bij [verweerster] op naam van [verweerster] zou factureren. Het hof is van oordeel dat het [appellant] moet worden verweten dat hij desondanks op eigen naam heeft gefactureerd, maar dat onvoldoende is gebleken dat sprake is van een dringende reden in de zin van art. 7:678 BW. Hiertoe zijn de volgende (persoonlijke) omstandigheden redengevend.

2.4.4.

[verweerster] heeft [appellant] in het gesprek op 9 mei 2016 op staande voet ontslagen, nadat zij hem had medegedeeld dat een verborgen camera opnames had gemaakt waaruit bleek dat het aantal in beeld gebrachte transacties niet overeenkwam met de door [appellant] genoteerde gegevens. [verweerster] heeft aangevoerd dat zij na het vertrek van [appellant] een map met 366 weegbonnen op zijn bureau heeft aangetroffen, aan de hand waarvan facturen waren opgemaakt op naam van het voormalig recyclingbedrijf van [appellant] en op blanco briefpapier. De facturen hadden betrekking op zwarte grond, compost en ingenomen groenafval. Volgens [verweerster] was het [appellant] toegestaan om 700 à 800 m3 zwarte grond, openhaardhout en een restant potgrond in zakken te verkopen. Uit de weegbonnen bleek volgens [verweerster] echter dat meer zwarte grond was verkocht dan er lag. Verder zagen volgens [verweerster] 165 weegbonnen op inname van groenafval en verkoop van compost, voor bedragen van respectievelijk in totaal € 13.539,17 en € 2.026,78. Volgens [verweerster] is de enige conclusie die hieruit kan worden getrokken dat [appellant] de zaak aan het belazeren was en de opbrengsten van [verweerster] voor zichzelf behield.

2.4.5.

[appellant] heeft in deze procedure erkend dat hij ingenomen groenafval op naam van zijn voormalig recyclingbedrijf heeft gefactureerd, terwijl dit op naam van [verweerster] had moeten gebeuren. [appellant] heeft aangevoerd dat hiervoor meerdere redenen bestonden. Zo kon hij na de verkoop van zijn bedrijf tot maart 2016 alleen zijn eigen verwerkings- en bypassnummer gebruiken voor nieuwe klanten, had hij bijzondere prijsafspraken gemaakt waarvan hij vreesde dat [verweerster] die niet wilde respecteren en heeft hij, wanneer klanten dat wilden, één factuur opgesteld als sprake was van een combinatie van inkoop van groen door [verweerster] én verkoop van zijn eigen zwarte grond of compost. [appellant] heeft de facturen bewaard in een map ter verrekening van wat hij na de verkoop van zijn bedrijf nog van [verweerster] tegoed had.

De belangrijkste verrekenpost betrof volgens [appellant] het ‘integraal groen’ en de stobben, die na de overname op het terrein van het bedrijf waren blijven liggen. [verweerster] zou deze materialen verwerken, verkopen en met [appellant] afrekenen. [appellant] heeft [verweerster] een overzicht van de waarde verstrekt. Het integraal groen had een waarde van circa € 12.512,- en de stobben betrof zo’n € 4.000,-, maar [appellant] heeft geen betaling ontvangen. Andere verrekenposten betroffen een door [appellant] te ontvangen reiskostenvergoeding, de variabele beloning (bonus) en een vergoeding voor andere zaken van [appellant] die bij het bedrijf waren achtergebleven en [verweerster] bleef gebruiken.

Telkens als [appellant] [verweerster] aansprak op betaling van de waarde van het integraal groen en de stobben, werd dit weggewuifd. [appellant] heeft nooit een reiskostenvergoeding ontvangen en geen inzicht gekregen in zijn kansen op een bonus. Al met al raakte het vertrouwen van [appellant] in een adequate afrekening door [verweerster] zoek. Om die reden heeft [appellant] bovengenoemde facturen ter verrekening in een map, die open en bloot op zijn bureau lag, bij zich gehouden. Hij had geen opzet om [verweerster] te benadelen. De accountant van [appellant] heeft in een e-mail van 26 april 2016 vragen over de afwikkeling gesteld aan [medewerker] van [verweerster] , maar hierop is niet meer gereageerd. [appellant] is op 9 mei 2016 ten onrechte op staande voet ontslagen, aldus [appellant] .

2.4.6.

Het hof stelt voorop dat [appellant] in het gesprek op 9 mei 2016 meteen heeft gezegd dat hij [verweerster] niet heeft bestolen of benadeeld. [appellant] heeft in deze procedure naar voren gebracht dat hij het na de verkoop van zijn bedrijf lastig vond om de omslag te maken van een vrij ondernemer naar werknemer, met als gevolg dat daarover discussie ontstond en hij behalve zijn reguliere loon niet betaald of vergoed kreeg waar hij recht op had. [verweerster] heeft niet, althans onvoldoende weersproken dat [appellant] nog bedragen van haar tegoed had. Het betoog van [verweerster] dat [appellant] geen enkele reden had om op naam van zijn bedrijf te factureren en geen oogmerk had om de gelden af te dragen, [appellant] wel zegt dat hij nog geld krijgt voor groenafval maar dat nooit ter sprake is gekomen, dat zijn berekening van de waarde van het groenafval niet klopt en hij eerst opgave moet doen van zijn reiskosten, leidt niet tot een ander oordeel. Al zou dit betoog van [verweerster] (deels) slagen, dan nog sluit dat niet uit dat bij [appellant] de intentie bestond om op een bepaald moment tot verrekening van de facturen over te kunnen gaan, bijvoorbeeld met de posten zoals genoemd in voornoemde e-mail van zijn accountant. Daarbij komt dat het volgens [appellant] niet aannemelijk was dat hij gelden voor [verweerster] zou achterhouden, omdat hij alleen aanspraak op een bonus had bij het behalen van een bepaalde omzet.

2.4.7.

Het hof neemt ook in het bijzonder de persoonlijke omstandigheden van [appellant] in aanmerking. [appellant] was ten tijde van het ontslag op staande voet 62 jaar en op dat moment pas elf maanden in dienst van [verweerster] . Hij is, naar eigen zeggen, een eigengereide man die het bedrijf vóór de verkoop aan [verweerster] jarenlang had geëxploiteerd en na de verkoop verder ging met zijn werk zoals hij dat had gedaan, onder nagenoeg dezelfde omstandigheden. Het ontslag op staande voet heeft ernstige financiële gevolgen voor [appellant] gehad. Hij heeft geen aanspraak op een uitkering omdat hij werkzaam is geweest in zijn eigen bedrijf als directeur, zijn vennootschappen zijn in staat van faillissement verklaard en zijn kansen op de arbeidsmarkt zijn gering.

2.4.8.

[verweerster] verwijt [appellant] terecht dat hij in het gesprek op 9 mei 2016 niet direct heeft uitgelegd dat en waarom hij ten gunste van zijn eigen bedrijf had gefactureerd. In zoverre past [appellant] een verwijt. Het had in de hiervoor weergegeven bijzondere werkgever-werknemer relatie echter van [verweerster] mogen worden verwacht dat zij, nadat [appellant] volgens haar geen passende verklaring kon geven op de gestelde vragen, nader onderzoek zou verrichten naar de feitelijke gang van zaken. In plaats daarvan heeft [verweerster] [appellant] op 9 mei 2016 direct op staande voet ontslagen. Dit komt voor risico van [verweerster] .

2.4.9.

De slotsom is dat hetgeen [verweerster] daaraan ten grondslag heeft gelegd onvoldoende is voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Het hof gaat voorbij aan het verzoek van [verweerster] tijdens de nadere mondelinge behandeling in hoger beroep om het hof de USB-stick met de geluidsopname van het gesprek van 9 mei 2016 alsnog te laten horen. Het hof is bij de beoordeling van dit geschil uitgegaan van de door [verweerster] uitgewerkte transcriptie, waarop [verweerster] geen aanmerkingen heeft. Ook overigens wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

2.4.10.

Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter het verzoek van [appellant] tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft afgewezen. Dat betekent dat de grieven in principaal hoger beroep slagen voor zover deze zijn gericht tegen de afwijzing van het verzoek van [appellant] het ontslag op staande voet te vernietigen.

Billijke vergoeding

2.5.1.

Nu de kantonrechter het verzoek van [appellant] om vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft afgewezen, kan het hof [verweerster] veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of in plaats daarvan aan [appellant] een billijke vergoeding toekennen. [appellant] heeft afgezien van herstel van de arbeidsovereenkomst en verzoekt in plaats daarvan een billijke vergoeding toe te kennen.

2.5.2.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij beschikking van 12 januari 2018 geoordeeld dat de billijke vergoeding op € 22.000,- moet worden vastgesteld. [appellant] heeft geen cassatieklachten geformuleerd tegen die beschikking. [verweerster] mag niet slechter worden van haar cassatieberoep (verbod van reformatio in peius). Het gaat in deze procedure na verwijzing dus nog om de hoogte van de billijke vergoeding die niet meer kan zijn dan het door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vastgestelde bedrag van € 22.000,-.

2.5.3.

Het hof overweegt als volgt. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (HR 30 juni 2017 ECLI:NL:HR:2017:1187).

Omdat [verweerster] [appellant] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen, is de ernstige verwijtbaarheid van het handelen van [verweerster] een gegeven.

2.5.4.

Voor wat betreft de waarde die de arbeidsovereenkomst voor [appellant] had, gaat het hof uit van het laatstelijk door [appellant] verdiende salaris van € 4.822,53 bruto per maand (HR 30 juni 2018 ECLI:NL:HR:2018:857). [verweerster] heeft in eerste aanleg voorwaardelijk, voor het geval het ontslag op staande voet niet in stand blijft, verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens verwijtbaar handelen (het hof begrijpt: art. 7:669 lid 3 sub e BW). Met inachtneming van hetgeen het hof hiervoor bij de beoordeling van de dringende reden voor het ontslag op staande voet heeft overwogen, acht het hof het aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst op een termijn van vier maanden na het ontslag op staande voet door de kantonrechter zou zijn ontbonden wegens verwijtbaar handelen van [appellant] . [appellant] heeft immers erkend dat hij heeft gefactureerd op naam van zijn eigen bedrijf, terwijl dit bedragen betrof die aan [verweerster] toekwamen. Dit valt [appellant] te verwijten. Ook valt [appellant] te verwijten dat hij hierover niet vanaf het begin af aan duidelijkheid heeft verschaft aan [verweerster] , maar pas na het ontslag op staande voet. [appellant] had hierover eerder duidelijk kunnen zijn, bijvoorbeeld tijdens de gesprekken die hij met dhr. [directeur] en [adviseur] heeft gevoerd na de verkoop van zijn bedrijf. Het hof is van oordeel dat een vergoeding gelijk aan enkel het loon over de resterende duur van arbeidsovereenkomst onvoldoende recht doet aan het ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] . Zij is in de gegeven omstandigheden, waarin na de verkoop van het bedrijf van [appellant] aan [verweerster] sprake was van een bijzondere werkgever-werknemer relatie, ten onrechte overgegaan tot een ontslag op staande voet. Daarbij komt dat, zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, [appellant] geen aanspraak heeft op een uitkering, zijn vennootschappen in staat van faillissement zijn verklaard en zijn kansen op de arbeidsmarkt, mede gelet op zijn leeftijd, gering zijn. Het hof stelt de billijke vergoeding in dit geval vast op € 22.000,-.

Vergoeding op grond van de arbeidsovereenkomst

2.6.

[appellant] verzoekt ook betaling van zijn salaris en bonus vanaf de dag van het ontslag op staande voet tot zijn AOW-gerechtigde leeftijd, in totaal € 322.916,70 bruto (art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst). Met inachtneming van het Haviltexcriterium oordeelt het hof hierover als volgt. Gezien de uitkomst van de procedure is de beëindiging van de arbeidsovereenkomst verwijtbaar aan [appellant] . [appellant] heeft gesteld dat [verweerster] op de hoogte was van het feit dat hij op naam van zijn voormalige bedrijf factureerde, maar hiervan is op geen enkele wijze gebleken. Het hof gaat voorbij aan het betoog van [appellant] dat [verweerster] hiervan op de hoogte had moeten zijn. Volgens [verweerster] was van eerdere verrekeningen sprake, maar zagen die alleen op door [appellant] betaalde facturen van KPN én op facturen die vanaf 1 juli 2015 door [verweerster] aan klanten waren verzonden en waarbij klanten abusievelijk op het ‘oude’ rekeningnummer van het voormalige recyclingbedrijf van [appellant] hadden betaald omdat dat rekeningnummer in hun administratie nog niet was aangepast. Voor zover zij wist, waren er na 1 juli 2015 geen facturen meer verzonden door het voormalig bedrijf van [appellant] , aldus [verweerster] . Dat dit toch is gebeurd en de arbeidsovereenkomst op initiatief van [verweerster] is beëindigd, valt [appellant] te verwijten. Dat betekent dat [verweerster] het door [appellant] verzochte salaris en de bonus tot zijn AOW-gerechtigde leeftijd niet aan hem is verschuldigd. Al hetgeen [appellant] overigens heeft aangevoerd, waaronder begrepen het beroep op de werking van de redelijkheid en billijkheid, leidt niet tot een ander oordeel.

De omstandigheid dat [appellant] wilde voorkomen dat hij zijn salaris tot zijn pensioengerechtigde leeftijd op [datum] 2019 en omzetafhankelijke bonus (in totaal maximaal € 375.000,-) zou mislopen doordat [verweerster] de arbeidsovereenkomst zomaar zou kunnen beëindigen, en partijen er volgens hem vanuit gingen dat sprake was van een ‘earn out’ regeling die onderdeel uitmaakte van het verkoopbedrag van € 1.375.000,- (waarvan slechts € 1.000.000,- ‘up front’ werd betaald), komt voor zijn rekening en risico. Het nadelige gevolg dat de situatie van art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst zich naar het oordeel van het hof niet voordoet en [verweerster] het resterende salaris en de bonus niet verschuldigd is, moet [appellant] zelf dragen. Het hof benadrukt in dit verband dat [appellant] verwijtbaar heeft gehandeld door ingenomen groenafval op naam van zijn voormalig bedrijf te factureren, terwijl dit op naam van [verweerster] had moeten gebeuren. De grieven in principaal hoger beroep falen in zoverre. Het verzoek van [appellant] tot betaling van een vergoeding op grond van art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst dient te worden afgewezen.

Verklaring voor recht

2.7.

Het hof zal de in hoger beroep door [appellant] verzochte verklaringen voor recht afwijzen omdat het verzochte blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen en [appellant] overigens niet heeft toegelicht dat hij belang bij een verklaring voor recht heeft.

Boete overtreding non-concurrentiebeding

2.8.

[verweerster] maakt in incidenteel hoger beroep aanspraak op betaling van een boete ter hoogte van drie maandsalarissen wegens overtreding van het tussen partijen geldende non-concurrentiebeding (art. 6 lid 4 van de arbeidsovereenkomst). Anders dan [verweerster] heeft gesteld, heeft het hof hiervoor overwogen dat onvoldoende is gebleken dat [appellant] in strijd heeft gehandeld met art. 6 van de arbeidsovereenkomst. Hoewel [appellant] ten onrechte op naam van zijn voormalig bedrijf heeft gefactureerd, kan dit niet los worden gezien van de door [appellant] gestelde voorgenomen verrekening met bedragen die hij na de verkoop volgens hem nog van [verweerster] tegoed had. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. De grief van [verweerster] in incidenteel hoger beroep faalt. Het hof zal het verzoek van [verweerster] afwijzen.

Proceskosten

2.9.

Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal het hof [verweerster] veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep.

3.De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [appellant] van € 22.000,-;

veroordeelt [verweerster] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 79,- aan griffierecht en op € 1.000,- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 313,- aan griffierecht en op € 6.101,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E. Smorenburg, H.K.N. Vos en F.G. Laagland en is in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2019.