ECLI:NL:GHSHE:2019:3864

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer gerechtshof 200.232.397/01

(zaaknummer rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht C/03/215961 HA ZA 16-34)

arrest van 22 oktober 2019

in de zaak van

1.[appellant 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellant 2],

wonende te [woonplaats] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna: [appellant 1] en [appellant 2] ,

advocaat: mr. S.X.J. Zuidema,

tegen:

MR. JEROEN THIJS JAN GORISSEN q.q., curator in het faillissement van
COÖPERATIE KUNST-COLLECTIEF [vestigingsnaam] U.A.,

kantoor houdend te [kantoorplaats] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: de curator,

advocaat: mr. K.P. Meegdes.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 29 juni 2016 en van 13 december 2017 die de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 9 januari 2018 (met één productie),

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord/tevens van voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (met producties),

- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (met producties),

- een akte van [appellant 1] en [appellant 2] en een antwoordakte.

2.2.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.3.

Deze zaak hangt samen met de zaak met zaaknummer 200.235.491/01 waarin vandaag eveneens arrest zal worden gewezen.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1.

Deze zaak gaat – kort samengevat – over de vraag of [appellant 1] en [appellant 2] als bestuurders van de rechtspersoonlijkheid bezittende coöperatieve vereniging met uitgesloten aansprakelijkheid Coöperatie Kunstcollectief Heerlen u.a. (hierna: KCH) (opgericht bij akte van 13 december 2010) hun taken als bestuurders kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld waardoor zij aansprakelijk zijn jegens de curator en gehouden tot betaling en/of aanzuivering van de tekorten in het faillissement van KCH (uitgesproken op 10 februari 2015).

De rechtbank heeft (voor zover in deze zaak relevant) voor recht verklaard dat [appellant 1] en [appellant 2] als gewezen bestuurders van KCH hun taken in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement onbehoorlijk hebben vervuld en geoordeeld dat vermoed wordt dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement in de zin van artikel 2:138 lid 2 BW. Ook zijn [appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het boedeltekort aan de curator, nader op te maken bij staat en zijn [appellant 1] en [appellant 2] veroordeeld om hoofdelijk een voorschot aan de curator te voldoen van € 100.000,00. Ten slotte zijn [appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten.

3.2.

Van dit vonnis zijn [appellant 1] en [appellant 2] in hoger beroep gekomen met in totaal dertien grieven. De curator heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Het hof zal hierna eerst het principaal hoger beroep beoordelen.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur?

3.3.

Allereerst ligt de vraag voor of [appellant 1] en [appellant 2] hun taken als bestuurders van KCH kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld waardoor zij ingevolge artikel 2:138 BW (dat op grond van artikel 2:50a BW van overeenkomstige toepassing is in geval van faillissement van een vereniging waarvan de statuten zijn opgenomen in een notariële akte en die aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen, zoals het geval was bij KCH) aansprakelijk zijn jegens de curator en gehouden tot betaling en/of aanzuivering van de tekorten in het faillissement van KCH.

Maatstaven

3.4.

Uitgangspunt is dat in het geval zo’n coöperatieve vereniging in staat van faillissement is geraakt, iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan indien, zo is in artikel 2:138 lid 1 in samenhang met lid 6 BW bepaald, het bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat deze kennelijk onbehoorlijke vervulling van de bestuurstaak een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van kennelijk onbehoorlijke vervulling van de bestuurstaak kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld.

Heeft het bestuur de boekhoudverplichtingen uit artikel 2:10 BW en/of de verplichtingen inzake de publicatie van de jaarrekening als bedoeld in artikel 2:394 BW geschonden, waaronder de destijds geldende verplichting om de jaarrekening binnen dertien maanden na afloop van het boekjaar op de in lid 1 beschreven wijze openbaar te maken, dan staat ingevolge artikel 2:138 lid 2 BW vast dat het bestuur zijn bestuurstaak ook voor het overige niet behoorlijk heeft vervuld. Wegens het verband met lid 1 mag worden aangenomen dat ook in lid 2 een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling wordt bedoeld. Verder wordt de aldus aangenomen niet behoorlijke vervulling van de bestuurstaak vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Dat vermoeden is voor weerlegging vatbaar. Deze bepalingen strekken tot bescherming van de belangen van de crediteuren van de failliet en tot versterking van de bewijspositie van de curator.

Vormt de niet-naleving van een verplichting uit de artikelen 2:10 of 2:394 BW een ‘onbelangrijk verzuim’ dan, zo volgt uit de slotzin van art. 2:138 lid 2 BW, wordt die niet-naleving niet in aanmerking genomen. Met dit laatste wordt bedoeld dat, wanneer de niet-naleving van een verplichting uit de artikelen 2:10 of 2:138 BW niet meer dan een onbelangrijk verzuim oplevert, de in lid 2 aan die niet-naleving verbonden rechtsgevolgen – het niet weerlegbare uitgangspunt en het weerlegbare vermoeden – niet intreden.

Van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van artikel 2:138 lid 2 BW is sprake indien het niet voldoen aan de verplichtingen bedoeld in dat artikellid in de omstandigheden van het geval er niet op wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Indien het gaat om een overschrijding van de termijn van artikel 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189). In de parlementaire geschiedenis is terzake het volgende opgenomen: “In het algemeen kan men stellen dat, indien de overtuiging bestaat dat de ondernemer een bonafide instelling heeft en een redelijke verklaring kan geven voor het verzuim, de bepaling [hof: in de slotzin van lid 2 van art. 2:138 BW] kan worden toegepast om de al te scherpe kantjes van het tweede lid van de artikelen 138 en 248 Boek 2 BW, zoals in het wetsontwerp voorgesteld, weg te nemen” (Kamerstukken II, 16 631, 1983-1984, nr. 9, p. 16).

3.5.

Ten aanzien van de boekhoudplicht geldt voorts dat aan de eisen van artikel 2:10 BW is voldaan indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en de crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie (Hoge Raad, 11 juni 1993, NJ 1993, 713). De wijze waarop de administratie moet worden ingericht hangt af van de aard, de omvang en de complexiteit van de onderneming.

3.6.

Voorts neemt het hof tot uitgangspunt dat artikel 2:9 BW bepaalt dat het algemene beleid van een rechtspersoon, waartoe met name ook het financiële beleid behoort, een zaak is van het gehele bestuur. Dit is slechts anders indien de aangesproken bestuurder aantoont dat hem de tekortkoming in het bestuur niet valt te verwijten en dat hij niet nalatig is gebleven in het beperken van de gevolgen ervan. Een penningmeester is belast met de financiële taken en kan zich daarom niet snel disculperen voor een tekortkoming die betrekking heeft op het financieel beleid. En ten slotte geldt dat een opdracht aan een derde tot het doen van de boekhouding/uitvoeren van administratieve taken de bestuurder niet ontslaat van zijn eigen verantwoordelijkheid.

Schending boekhoud- en publicatieplicht?

3.7.

[appellant 2] was in de periode van 28 september 2012 tot 12 december 2014 als penningmeester bestuurder van KCH. Na december 2014 heeft [appellant 2] naar eigen zeggen “op de winkel gepast” tot aan datum faillissement van KCH op 10 februari 2015. Hierdoor was [appellant 2] feitelijk vanaf 28 september 2012 tot aan datum faillissement van KCH bestuurder. [appellant 1] was voorzitter van KCH van 13 december 2010 tot 16 november 2012 en is vervolgens opnieuw toegetreden tot het bestuur van KCH op 9 januari 2013 tot 14 januari 2014.

3.8.

Vaststaat dat over de jaren 2012, 2013, 2014 en 2015 geen jaarstukken van KCH zijn opgemaakt (zie ook memorie van grieven punt 57) en dat over 2014 en 2015 iedere administratie van KCH ontbreekt. Ook staat vast dat in de periode van 10 mei 2011 tot en met 19 januari 2015 111 keer contant geld is opgenomen via een geldautomaat ten laste van de rekening van KCH. Een kasboek van KCH ontbreekt. Onbetwist is dat geen van de bestuurders heeft kunnen uitleggen waarvoor deze kasopnamen hebben plaatsgevonden (zie punt 39 inleidende dagvaarding en punt 28 en productie 42 bij memorie van antwoord). [appellant 2] heeft, zo staat ook vast, op 21 mei 2014 aan het administratiekantoor van KCH verzocht om de jaarrekeningen over 2012 en 2013 niet op te stellen (zie ook productie 24 van de curator in eerste aanleg). Voorts blijkt uit de e-mail van 2 november 2016 van D&P aan [appellant 2] (zie productie 4 bij memorie van grieven) naar aanleiding van een vraag van [appellant 2] aan D&P naar de cijfers uit 2013, dat het voor D&P niet duidelijk was of ze nu wel of niet de boekhouding voor KCH moest doen. D&P schrijft aan [appellant 2] dat zij elke keer als er stukken werden aangeleverd deze in de boekhouding verwerkte, maar dat dit uitsluitend het inboeken van stukken betrof. Controle en verdere afwerking van de boekhouding (over 2013) heeft door D&P op uitdrukkelijk verzoek van [appellant 2] niet plaatsgevonden (zie ook punt 83 memorie van antwoord). Aldus hebben [appellant 1] en [appellant 2] de boekhoudingsplicht van artikel 2:10 geschonden (hetgeen door [appellant 2] voor het jaar 2014 ook wordt erkend zie punt 45 memorie van grieven) alsmede de publicatieplicht van artikel 2:394 BW. Ten aanzien van [appellant 1] geldt dat het niet deponeren van de jaarrekening over 2012 en latere jaren hem niet kan worden tegengeworpen omdat de publicatiebalans over 2012 uiterlijk 31 januari 2014 had moeten zijn gedeponeerd en [appellant 1] sinds 14 januari 2014 geen bestuurder meer van KCH meer was (zie ook punt 120 memorie van antwoord).

3.9.

[appellant 1] en [appellant 2] worden niet gevolgd in hun betoog dat gelet op de aard en de omvang van de onderneming – een kunstcollectief waarvan de crediteuren en debiteuren op één hand te tellen zouden zijn geweest – in dit geval geen sprake zou zijn van schending van artikel 2:10 BW. Dat tot medio 2012 betalingen via bankafschriften liepen (zie memorie van grieven punt 65) maakt niet dat er geen schending is van de boekhoudplicht. Zo is er geen uitleg gekomen waaraan de vele kasopnamen zijn besteed. Bovendien is namens KCH een subsidie van een behoorlijke omvang aangevraagd en ontvangen, deels tijdens het bestuurslidmaatschap van [appellant 2] en [appellant 1] , waarvoor geen enkele rekening en verantwoording is afgelegd, terwijl het geld wel op is. Dat de boekhouding van een zodanig niveau zou zijn geweest dat snel inzicht kan worden verkregen in de vermogenspositie van KCH, is dan ook niet gebleken.

Onbelangrijk verzuim?

3.10.

Ook is onvoldoende gesteld en onderbouwd dat sprake zou zijn van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van artikel 2:138 lid 2 BW. Een verklaring, laat staan een aanvaardbare verklaring, voor de schending van de boekhoudplicht (ten aanzien van zowel [appellant 1] als [appellant 2] ) of van de schending van de publicatieplicht ( [appellant 2] ) is niet gegeven. Ingevolge vaste jurisprudentie (zie HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189) is er geen sprake van een onbelangrijk verzuim enkel en alleen omdat de onderneming geen of weinig activiteiten (meer) uitoefent of weinig of geen relaties heeft. Dat KCH in zwaar weer verkeerde vormt evenmin een omstandigheid om een onbelangrijk verzuim aan te nemen, in tegendeel. In een dergelijk geval is er (juist) alle reden om de boekhouding op orde te brengen en te houden en financiële verantwoording te doen. Uit het feit dat er plots een substantiële vordering van Essent bleek te zijn, volgt dat een goede administratie dus afwezig was en dus noodzakelijk was. Ook in de stelling dat het ging om een kunstenaarscollectief en na het vertrek van de financiële mensen in het bestuur slechts kunstenaars overbleven, kan geen aanvaardbare verklaring worden gevonden. Dat een bestuurder zijn taken onbezoldigd op zich heeft genomen en dat een bestuurder in het dagelijks leven kunstenaar is, brengt niet mee dat van hem niet het inzicht en de zorgvuldigheid mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

3.11.

Het voorgaande betekent dat op grond van artikel 2:138 lid 2 BW in verbinding met artikel 2:10 en artikel 2:394 BW ervan moet worden uitgegaan dat het bestuur, zijnde [appellant 1] en [appellant 2] , zijn taak in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement van KCH onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement van KCH te zijn. Dit is nog slechts anders indien [appellant 1] en [appellant 2] bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hen te wijten is en dat zij niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (2:138 lid 3 BW).

Disculpatie?

3.12.

Voor een geslaagd beroep op artikel 2:138 lid 3 BW is onvoldoende dat [appellant 1] en [appellant 2] de boekhouding aan derden of aan een van de andere bestuurders ( [beheer] Beheer) hebben uitbesteed. Zoals hiervoor onder 3.6. is overwogen ontslaat zulks een bestuurder niet van zijn eigen verantwoordelijkheid, hetgeen te meer geldt voor [appellant 2] die als penningmeester was belast met de financiële taken van KCH. Onvoldoende gesteld en onderbouwd is dat [appellant 1] en [appellant 2] de tekortkomingen in de boekhouding of de publicatieplicht (voor [appellant 2] ) niet vallen te verwijten en dat zij niet nalatig zijn gebleven in het beperken van de gevolgen ervan. Sterker nog, ten aanzien van zowel de boekhouding als de publicatieplicht geldt dat [appellant 2] actief heeft gevraagd geen controle en verdere afwerking uit te voeren (zie hiervoor onder 3.8.). Voor zover [appellant 1] en [appellant 2] stellen dat hen geen ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat het faillissement onafwendbaar was door de plotselinge vorderingen van Essent, gaat dit gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de schending van de boekhoudplicht van zowel [appellant 1] als [appellant 2] en ten aanzien van de door [appellant 2] geschonden publicatieplicht niet op. Immers zegt dit niets over waarom de schending van de boekhoudplicht of de publicatieplicht niet aan hen te wijten zou zijn en dat zij niet nalatig zouden zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

3.13.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen falen de
eerste vijf grieven.

Andere oorzaak faillissement?

3.14.

Het hof is niet gebleken van een van buiten komende oorzaak voor het faillissement van KCH die buiten de beïnvloedingssfeer van het bestuur heeft gelegen. Het door KCH in gebruik genomen pand is van het begin af aan energieverslindend geweest, zoals ook blijkt uit het verslag van de algemene ledenvergadering van 10 augustus 2012 waarin al wordt aangegeven dat een kostenbesparing kan worden bereikt in het energieverbruik (zie ook punt 19 memorie van grieven). Juist de omstandigheid dat het KCH financieel niet voor de wind ging, zou een reden hebben moeten vormen voor het bestuur om de administratie op orde te brengen en te houden. Alsdan zouden ook de hoge energiekosten eerder onderkend zijn door het bestuur en had het bestuur die beter kunnen beheersen. Ook het teruglopen van de cursisten had het bestuur aan moeten zetten om de financiën van KCH nauwlettend in de gaten te houden. En ten slotte is ten aanzien van de door de gemeente verstrekte subsidie vanaf het begin duidelijk geweest hoe hoog die subsidie zou zijn en dat het een eenmalige subsidie zou betreffen en dat het dus aan KCH was om andere vormen van inkomsten te genereren. Bovendien was een van de subsidievoorwaarden dat het bestuur financiële verantwoording aflegde. Aldus onderschrijft het hof hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverwegingen 4.24 en 4.25 zodat ook
grief 6faalt.

Omvang boedel

3.15.

Grief 7ziet in de kern op de manier waarop de vordering van de gemeente tot terugbetaling van de door haar aan KCH verstrekte subsidie door de curator in het faillissement is gebracht. Volgens [appellant 1] en [appellant 2] is de verificatie van de vordering van de gemeente naar geldend recht onjuist (want strijdig met het fixatiebeginsel), zodat de lijst van concurrente vorderingen met € 100.000,00 dient te worden verminderd en de rechtbank het gevorderde voorschot niet had mogen toewijzen.

3.16.

In het arrest Koot/Tideman (HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108) heeft de Hoge Raad de mogelijkheid tot verificatie van gedurende het faillissement ontstane vorderingen die voortvloeien uit een reeds voor faillissement ontstane rechtsverhouding toegelaten. In het arrest van 23 maart 2018 (ECLI:NL:HR:2018:424) heeft de Hoge Raad voornoemde uitspraak nader uitgewerkt als volgt:

Het hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 overwogene geldt in beginsel ook voor verbintenissen die eerst tijdens faillissement ontstaan, maar voortvloeien uit een bestaande overeenkomst. Zoals hiervoor in 3.5.1 is vooropgesteld, geldt immers als uitgangspunt dat het faillissement geen verandering brengt in bestaande wederkerige overeenkomsten en de daaruit voortvloeiende verbintenissen. Het verifiëren van vorderingen die tijdens het faillissement ontstaan, mag echter niet in strijd komen met het fixatiebeginsel. Dat beginsel staat niet zonder meer eraan in de weg dat tijdens faillissement uit een bestaande overeenkomst nog nieuwe vorderingen ontstaan die voor verificatie in aanmerking komen. Dat beginsel brengt echter wel mee dat verificatie van dergelijke nieuwe vorderingen uitsluitend mogelijk is indien en voor zover zij reeds besloten lagen in de rechtspositie van de schuldeiser zoals die bij het intreden van het faillissement bestond. Dat laatste is het geval indien de nieuwe vorderingen geen uitbreiding opleveren van de aanspraken die deze schuldeiser op grond van die rechtspositie op dat tijdstip al had. Het fixatiebeginsel houdt immers in dat de rechtspositie van een schuldeiser na het intreden van het faillissement niet te zijnen gunste mag worden gewijzigd. Voor zover wel sprake is van een dergelijke uitbreiding, komen de desbetreffende vorderingen niet voor verificatie in aanmerking, behoudens voor zover de boedel ten gevolge van het ontstaan ervan is gebaat.

Er is onvoldoende grond om het hiervoor in 3.5.4 overwogene te beperken tot vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van het intreden van het faillissement bestaande wederkerige overeenkomst. Weliswaar is in de parlementaire geschiedenis uitsluitend voor die overeenkomst uitgesproken dat deze geen invloed ondergaat van het faillissement, maar niet valt in te zien dat dit niet evenzeer heeft te gelden voor andere ten tijde van het intreden van het faillissement bestaande rechtsverhoudingen (zoals rechtsverhoudingen die zijn ontstaan uit een vóór het faillissement gepleegde onrechtmatige daad van de schuldenaar). Ook de rechtspositie die op grond van die rechtsverhoudingen bestaat, dient derhalve in het faillissement gerespecteerd te worden. Een ander oordeel zou, evenals het geval is bij een wederkerige overeenkomst, een ongerechtvaardigde aantasting zijn van de rechtspositie die de wederpartij van de failliet bij het ingaan van het faillissement al heeft op grond van de bestaande rechtsverhouding.

3.17.

Aldus staat het hof voor de vraag of met het besluit van de gemeente van 5 juni 2016, waarbij de verleende subsidie op nihil is gesteld en is teruggevorderd, sprake is van een vordering die tijdens het faillissement is ontstaan en die wordt getroffen door het fixatiebeginsel of dat deze vordering van de gemeente reeds besloten lag in de rechtspositie van de gemeente, zoals die bij het intreden van het faillissement bestond en dus geen uitbreiding oplevert van de aanspraken die de gemeente op grond van haar rechtspositie met KCH reeds had bij het intreden van het faillissement. Het hof is van oordeel dat het laatste het geval is.

Voorop wordt gesteld dat de Hoge Raad het begrip rechtspositie – welk begrip niet in het Burgerlijk Wetboek voorkomt – niet nader heeft gespecificeerd. Het hof zal voor dit geval deze rechtspositie invullen aan de hand van de systematiek van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en het subsidieverleningsbesluit van 22 november 2010. Artikel 4:48 Awb bepaalt dat zolang de subsidie niet is vastgesteld het bestuursorgaan de subsidieverlening kan intrekken of ten nadele van de subsidieontvanger kan wijzigen indien (zie lid 1 sub b) de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen, zoals in het onderhavige geval. Uit lid 2 van voornoemd artikel volgt dat de intrekking of wijziging terugwerkt tot en met het tijdstip waarop de subsidie is verleend.

In het subsidieverleningsbesluit zijn voorwaarden opgenomen die zien op terugvordering van de verleende subsidie indien niet (meer) aan het doel van de subsidie wordt voldaan (e. en f. en Ad e. en Ad f.).

Naar het oordeel van het hof betekent het voorgaande dat in de rechtspositie, zoals die blijkt uit de Algemene wet bestuursrecht en het subsidieverleningsbesluit, tussen de gemeente en KCH reeds voorafgaand aan het faillissement besloten lag dat verleende subsidie zou moeten worden terugbetaald aan de gemeente indien de gemeente er toe zou besluiten dat aan de gestelde voorwaarden niet is voldaan en dat besluit onaangetast bleef. Er is dan ook geen sprake van een uitbreiding van aanspraken na faillissement van de gemeente die in strijd komen met het fixatiebeginsel. Een ander oordeel zou een ongerechtvaardigde aantasting betekenen van de rechtspositie die de gemeente als wederpartij van KCH bij het ingaan van het faillissement al had op grond van voormelde bestaande rechtsverhouding.

Omvang boedeltekort/voorschot

3.18.

Wat de waarde van de vordering van de gemeente op datum faillissement betreft, geldt dat de vaststelling van het door [appellant 1] en [appellant 2] te betalen boedeltekort in het kader van de nog te voeren schadestaatprocedure aan de orde dient te komen. In zoverre faalt
grief 7.

3.19.

Het gevorderde voorschot van € 100.000,00 wijst het hof af bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing daarvan. De omvang van de vordering van de curator op [appellant 1] en [appellant 2] zal in het kader van de schadestaatprocedure worden beoordeeld. Nu in het kader van die nog te voeren procedure allerlei verweren kunnen worden gevoerd tegen de hoogte van het door [appellant 1] dan wel door [appellant 2] te betalen bedrag, zoals een beroep op matiging, kan het hof nu niet daarop vooruitlopend met voldoende zekerheid vaststellen welk bedrag ieder van hen in ieder geval verschuldigd zal zijn. Dit betekent dat
grief 7in zoverre slaagt.

Redelijkheid en billijkheid/matiging

3.20.

Het is ter vrije beoordeling en besluitvorming van de curator om in samenspraak met de rechter-commissaris in het belang van de boedel al dan niet bezwaar te maken tegen het besluit van de gemeente van 5 juni 2016, bij welk besluit de verleende subsidie op nihil is gesteld en is teruggevorderd. Voorts behoort het tot de taak van de curator om de crediteuren van de failliet te onderzoeken. Van handelen van de curator in strijd met de redelijkheid en billijkheid is het hof dan ook niet gebleken. [appellant 1] en [appellant 2] hadden ook zelf bezwaar kunnen maken tegen het besluit van de gemeente van 5 juni 2016. Dat zij dit hebben nagelaten dient voor hun rekening en risico te blijven. Ten slotte geldt dat, zoals hiervoor reeds is overwogen (zie r.o. 3.19), een beroep op matiging in de zin van artikel 2:138 lid 4 BW aan de orde kan komen in het kader van de nog te voeren schadestaatprocedure. Nu in de onderhavige procedure geen veroordeling tot betaling volgt is matiging niet aan de orde. Het voorgaande betekent dat
grieven 8, 9en
13falen.

3.21.

Grief 10behoeft wegens gebrek aan belang geen bespreking.

3.22.

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zijn [appellant 1] en [appellant 2] terecht in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld zodat ook
grief 11faalt.

3.23.

Behoudens ten aanzien van het voorschot, dat alsnog zal worden afgewezen, zijn [appellant 1] en [appellant 2] voor het overige terecht veroordeeld tot betaling van wettelijke rente, zodat ook
grief 12faalt.

3.24.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat er geen niet vaststaande stellingen van [appellant 1] en [appellant 2] zijn die – indien bewezen – tot andere beslissingen zouden kunnen leiden, zodat het bewijsaanbod van [appellant 1] en [appellant 2] zal worden gepasseerd.

3.25.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de voorwaarde waaronder het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep door de curator is ingesteld niet vervuld, zodat dit geen bespreking behoeft.

3.26.

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen, welke kosten aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 726,00

- salaris advocaat € 2.148,00 (2 punten x tarief € 1.074,00

3.27.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep veroordelen, welke kosten aan de zijde van [appellant 1] en [appellant 2] zullen worden vastgesteld op € 1.074,00 (1 punt x tarief € 1.074,00).

4. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

4.1.

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 13 december 2017, behoudens voor zover daarin in 5.3. [appellant 1] en [appellant 2] zijn veroordeeld om bij wege van voorschot aan de curator € 100.000,00 te betalen, zulks vermeerderd met de wettelijke rente; vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;

4.2.

wijst de vordering van de curator tot veroordeling van [appellant 1] en [appellant 2] tot betaling van het voorschot van € 100.000,00 (vermeerderd met wettelijke rente) alsnog af;

4.3.

veroordeelt [appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 726,00 voor verschotten en op € 2.148,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

4.4.

veroordeelt de curator in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant 1] en [appellant 2] vastgesteld op € 1.074,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

4.5.

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

4.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.J. van Sandick en J.G.A. Struycken, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2019.

griffier, rolraadsheer,