ECLI:NL:GHSHE:2019:1996

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.212.156/01

arrest van 28 mei 2019

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. B.G. Arends te Eindhoven,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. H.G.A.M. Spoormans te Breda,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 1 augustus 2017 in het hoger beroep van (zaaknummer C/01/294727 / HA ZA 15-422):

- het tussenvonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 4 mei 2016, gewezen tussen enerzijds principaal appellant ( [appellant] ) en [indirect bestuurder van Capital Group 1] , wonende te [woonplaats] (hierna: [indirect bestuurder van Capital Group 1] ), als gedaagden en anderzijds principaal geïntimeerde ( [geïntimeerde] ) en [kandidaat belegger] , wonende te [woonplaats] (hierna: [kandidaat belegger] ), als eisers,

- het eindvonnis van 18 januari 2017 gewezen tussen [geïntimeerde] en [kandidaat belegger] als eisers en [appellant] als gedaagde.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest (arrest in het incident) van 1 augustus 2017;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord, tevens houdende grieven in incidenteel appel, met een productie;
de memorie van antwoord in incidenteel appel.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

6.1.

Bij het tussenarrest van 1 augustus 2017 heeft het hof de vordering in het incident van [appellant] , strekkende tot voeging op de voet van artikel 222 Rv van de onderhavige zaak met de appelzaak tussen [kandidaat belegger] en [appellant] , afgewezen. Het hof heeft in die appelzaak (zaaknummer 200.227.997) op 15 mei 2018 eindarrest gewezen.

6.2.

In de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geding wordt uitgegaan. Tegen die vaststelling zijn geen grieven of anderszins bezwaren gericht, zodat die feiten, voor zover die betrekking hebben op het onderhavige geschil tussen [appellant] en [geïntimeerde] , ook voor het hof het uitgangspunt vormen. Het gaat in dit geding om het volgende.

6.2.1.

[appellant] was via een vennootschap (First Freebird B.V.) indirect bestuurder van [Capital Group] Capital Group B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: [Capital Group] ). [Capital Group] hield zich bezig met transacties met betrekking tot onroerende zaken en met projectontwikkeling. Vanaf medio 2010 kon daarin worden geparticipeerd door middel van obligatieleningen. Andere indirect bestuurders van [Capital Group] waren [indirect bestuurder van Capital Group 1] en [indirect bestuurder van Capital Group 2] .

6.2.2.

[geïntimeerde] heeft op 17 juni 2010 een 'overeenkomst obligatielening' gesloten met [Capital Group] . Hij heeft op grond van deze overeenkomst (productie 1 bij inleidende dagvaarding, hierna ook: 'de obligatieovereenkomst') als obligatiehouder € 250.000,- aan [Capital Group] ter beschikking gesteld. De obligatieovereenkomst luidt, voor zover van belang:

"(…)

ARTIKEL 3: Looptijd

3.1

De looptijd van de obligaties vangt aan op het moment dat de hoofdsom conform artikel 2.1. aan [Capital Group] ter beschikking staat en heeft een looptijd van 1 jaar.

3.2

Aflossing van de hoofdsom vindt plaats aan het einde van de looptijd.

(…)

ARTIKEL 8: Overdracht

8.1

De rechten en verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst kunnen door de Obligatiehouder[ [geïntimeerde] , toevoeging hof]
worden overgedragen aan een derde zodra [Capital Group] hiervan een door beide partijen getekende overdrachtsakte heeft ontvangen."

6.2.3.

[kandidaat belegger] heeft op 17 maart 2011 een vrijwel identieke overeenkomst obligatielening gesloten. Ook hierbij ging het om een obligatie van € 250.000,- met een looptijd van een jaar. [kandidaat belegger] betaalde dit bedrag aan [Capital Group] op 30 maart 2011.

6.2.4.

[Capital Group] heeft in beide gevallen niet aan haar verplichting tot aflossing van de hoofdsom voldaan. Daarover heeft e-mailcorrespondentie plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en [appellant] , onder meer als volgt (voor zover thans van belang):

28 juni 2011, [appellant] aan [geïntimeerde] (productie 4 bij inleidende dagvaarding):

"Ik heb je aangegeven dat een voldoening van je inleg ad € 250.000 op 01-07-2011 absoluut niet goed uitkomt. Om die reden kwamen we ietwat respijt overeen, met een extra vergoeding."

30 juni 2011, [geïntimeerde] aan [appellant] (productie 4 bij inleidende dagvaarding):

"Ik heb nagedacht over jouw voorstel, de looptijd van de overeenkomst obligatielening is 1 jaar en liep af op dd 17-6-2011, jij geeft aan dat terugbetaling lastig is op dit moment ivm div aankopen.

Ik wil jou het volgende aanbieden, [Capital Group] invest kan 2, 4 of 6 weken uitstel krijgen tot 14 juli, 28 juli of 11 augustus, daarop betaald [Capital Group] bovenop de afgesproken rente een eenmalige vergoeding (…)".

4 juli 2011, [appellant] aan [geïntimeerde] (productie 4 bij inleidende dagvaarding):

"Voor de beschikbaarstelling van het bedrag ad € 250.000 tot en met 11-08-2011 zijn we bereid je een additionele vergoeding ad € 6.000 te voldoen (…)."

17 oktober 2011, [appellant] aan [geïntimeerde] (productie 14 bij inleidende dagvaarding):

"Als maatje moet me van het hart, dat je gelijk hebt indien je zegt dat [Capital Group] haar terugbetalingsafspraak van het obligatiebedrag ad € 250.000 niet tijdig is nagekomen. Natuurlijk heb je gelijk als je stelt dat zulks het geval had moeten zijn op het moment dat [roepnaam kandidaat belegger][ [kandidaat belegger] , toevoeging hof]
instapte.

Ik heb je echter uitgelegd dat de middelen vastliggen in vastgoedprojecten, welke niet direct liquide zijn."

6.2.5.

[geïntimeerde] en [Capital Group] hebben op 24 oktober 2011 een vaststellingsovereenkomst gesloten (productie 8 bij inleidende dagvaarding), inhoudende dat aflossing van de obligatielening door [Capital Group] zal plaatsvinden in tien maandelijkse termijnen van ten minste € 25.000,- en dat de eerste termijn vervalt op 1 november 2011.

Op 1 november 2011 heeft [Capital Group] voor het eerst en tevens voor het laatst € 25.000 aan [geïntimeerde] voldaan.

6.2.6.

Op 26 maart 2012 heeft een bespreking op het kantoor van [Capital Group] plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren [appellant] , [geïntimeerde] en [notulist] (hierna: [notulist] ). Deze laatste heeft daarvan een gespreksverslag opgemaakt, dat  voor zover thans van belang  het volgende inhoudt (productie 16 bij inleidende dagvaarding):

" [geïntimeerde] merkt op dat hij vooral ontstemt is over de hele gang van zaken en het verloop zoals door [appellant] gedaan. [geïntimeerde] merkt op dat hij nota bene een kandidaat belegger ( [kandidaat belegger] ) aangebracht heeft die zijn obligatielening over wilde nemen waardoor [geïntimeerde] uit kon stappen zonder enige schade. [appellant] , zo vervolgt hij, heeft deze belegger echter separaat laten instappen zonder medeweten van [geïntimeerde] en niet de afgesproken uitruil constructie geëerbiedigd. [appellant] beaamt dit en biedt meerdere malen daarvoor zijn verontschuldigingen aan."

6.2.7.

Bij e-mail van 8 juni 2012 schrijft [appellant] aan [geïntimeerde] (productie 15 bij inleidende dagvaarding):

"Naar aanleiding van het onderhoud wat je afgelopen maandag mocht hebben met [indirect bestuurder van Capital Group 2] is duidelijk geworden, dat jouw intentie steeds geweest is om je obligatie ad € 250.000 over te dragen aan [kandidaat belegger] om hieruit algeheel afgelost te worden.

Dit heb je nog eens duidelijk aan [indirect bestuurder van Capital Group 2] uiteengezet.

Mijn beleving bij de transacties heb ik je eerder gemeld.

In aansluiting op vermeld onderhoud heb ik alle gespreksverslagen en mailwisselingen er op nagezien en concludeer dat je inderdaad jouw intentie, zoals hiervoor vermeld, hierin naar voren komt.

Bij deze bevestig ik je gelijk en biedt mijn verontschuldigingen aan voor de onbedoelde verwarring die ontstaan is."

6.2.8.

Bij uitspraken van dit hof van 22 augustus 2013 zijn [Capital Group] en First Free Bird B.V. in staat van faillissement verklaard (respectieve zaaknummers: 200.129.030/01 en 200.129.021/01).

6.3.1.

[geïntimeerde] en [kandidaat belegger] hebben aanvankelijk hoofdelijke veroordeling van [appellant] , [indirect bestuurder van Capital Group 1] en [indirect bestuurder van Capital Group 2] (drie indirecte bestuurders van [Capital Group] ) gevorderd tot betaling van € 225.000,- ( [geïntimeerde] ) respectievelijk € 250.000,- ( [kandidaat belegger] ), te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en beslagkosten.

Nadat met [indirect bestuurder van Capital Group 2] een schikking was bereikt, hebben [geïntimeerde] en [kandidaat belegger] hun vordering ten aanzien van [indirect bestuurder van Capital Group 2] niet langer gehandhaafd en hebben zij hun vorderingen tegen [appellant] en [indirect bestuurder van Capital Group 1] verminderd tot respectievelijk € 212.500, en € 237.500,- (rechtsoverweging 3.1 van het bestreden tussenvonnis).

Vervolgens is de zaak in eerste aanleg doorgehaald voor zover gericht tegen [indirect bestuurder van Capital Group 1] , zo blijkt uit het proces-verbaal van 2 september 2016 (tweede bladzijde) en rechtsoverweging 2.1 van het bestreden eindvonnis.

De rechtbank heeft de vordering van [kandidaat belegger] (uiteindelijk) afgewezen.

6.3.2.

[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn (resterende) vordering tegen [appellant] aangevoerd dat hij in de loop van 2012 over liquide middelen wilde gaan beschikken en daarom aflossing van de obligatielening wenste, dat [appellant] heeft laten weten dat terugbetaling van de inleg per 17 juni 2011 (het einde van de obligatieovereenkomst) voor [Capital Group] lastig was en dat partijen vervolgens hebben afgesproken dat met de inleg van € 250.000,- van [kandidaat belegger] , die voor eenzelfde bedrag wilde instappen, meteen de obligatielening van [geïntimeerde] zou worden afgelost.

[geïntimeerde] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [appellant] in hoedanigheid van (indirect) bestuurder van [Capital Group] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door te bewerkstelligen, althans toe te laten dat [Capital Group] die contractuele verbintenis jegens [geïntimeerde] niet nakwam. Ondanks het feit dat [kandidaat belegger] € 250.000,- aan [Capital Group] heeft betaald en [Capital Group] op dat moment dus over voldoende middelen beschikte om tot aflossing van de obligatielening van [geïntimeerde] over te gaan, heeft [Capital Group] nagelaten dat bedrag conform de afspraak aan [geïntimeerde] door te betalen.

Ook is [appellant] , zo voert [geïntimeerde] aan, namens [Capital Group] de vaststellingsovereenkomst aangegaan terwijl hij wist dan wel redelijkerwijs behoorde te weten dat [Capital Group] de daaruit volgende verbintenis tot betaling van genoemd bedrag aan [geïntimeerde] in termijnen niet zou kunnen nakomen en daarvoor ook geen verhaal bood.

[appellant] heeft verweer gevoerd.

6.3.3.

In rechtsoverweging 4.3 van het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat vast is komen te staan dat in maart 2011, toen de door [geïntimeerde] gestelde afspraak volgens hem werd gemaakt, er kennelijk geen middelen waren om aan de uit die afspraak voortvloeiende verplichting te voldoen en ook niet het vooruitzicht bestond dat die middelen op korte termijn beschikbaar zouden komen. Ook is uit niets gebleken, aldus de rechtbank, dat verhaal mogelijk was op [Capital Group] . De rechtbank verbindt daaraan de conclusie dat, indien de afspraak daadwerkelijk is gemaakt, voldaan is aan het vereiste voor het kunnen aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid dat er sprake moet zijn van een persoonlijk ernstig verwijt aan [appellant] als (indirect) bestuurder. Beslissend is daarom, aldus de rechtbank, de vraag of de door [geïntimeerde] gestelde maar door [appellant] betwiste afspraak is gemaakt.

De rechtbank heeft [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat hij met [appellant] heeft afgesproken dat [kandidaat belegger] met het sluiten van zijn obligatielening als het ware in de plaats zou treden van [geïntimeerde] en dat [Capital Group] het van [kandidaat belegger] te ontvangen bedrag van € 250.000,- (meteen) zou aanwenden voor de aflossing van obligatielening van [geïntimeerde] .

Het sluiten van de vaststellingsovereenkomst kan volgens de rechtbank (rechtsoverweging 4.5 van het bestreden tussenvonnis) niet dienen als grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid, omdat het aangaan van die overeenkomst als zodanig niet tot schade heeft geleid (vergeleken met de situatie dat die overeenkomst niet zou zijn gesloten).

6.3.4.

Na het horen van getuigen is de rechtbank in het eindvonnis tot het oordeel gekomen dat [geïntimeerde] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] grotendeels  met uitzondering van het onderdeel dat betrekking heeft op de buitengerechtelijke incassokosten en beslagkosten  toegewezen.

6.4.

[appellant] , die in hoger beroep twee grieven heeft aangevoerd, concludeert tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog geheel afwijzen van de vordering van [geïntimeerde] .

[geïntimeerde] heeft de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot het alsnog toewijzen van zijn vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incasso- en beslagkosten.

[appellant] heeft op zijn beurt de grieven in incidenteel appel bestreden.

Het hof overweegt als volgt.

6.5.

Het gaat in het hoger beroep in deze zaak om de vraag naar (externe) bestuurdersaansprakelijkheid van [appellant] in zijn hoedanigheid van indirect (immers via First Freebird BV) bestuurder van [Capital Group] .

Vaststaat dat [Capital Group] niet heeft voldaan aan haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] . In artikel 3 van de obligatieovereenkomst (d.d. 17 juni 2010) is bepaald dat de overeenkomst een looptijd van een jaar heeft en dat aflossing van de hoofdsom plaatsvindt aan het einde van de looptijd. Niet in geschil is dat [Capital Group] uiteindelijk slechts € 25.000,- aan [geïntimeerde] heeft terugbetaald. Op 22 augustus 2013 is [Capital Group] in staat van faillissement verklaard.

6.6.1.

Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop. Indien een vennootschap toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014: 2627; NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K).

6.6.2.

In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, NJ 2006, 659, Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000, 295).

6.6.3.

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de zogenoemde Beklamel-norm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990, 286).

6.6.4.

In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan de betrokken bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.

6.6.5.

Het ligt daarbij bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de desbetreffende bestuurder persoonlijk jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld.

6.6.6.

Ten aanzien van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon heeft het volgende te gelden (zie HR 12 februari 2017, ECLI:NL:HR: 2017:275).

Artikel 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Artikel 2:11 BW is van toepassing in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet. Daaronder valt ook de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder die is gebaseerd op art. 6:162 BW. Deze aansprakelijkheid rust dan tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is. Dit betekent dat voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder niet de aanvullende eis geldt dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW volgt echter wel dat als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op die grond, een bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 BW (alsnog) kan voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd. Deze bewijslastverdeling doet recht zowel aan de ratio van art. 2:11 BW als aan de vereisten voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW.

Zie HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275.

6.7.

In rechtsoverweging 4.1 van het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat aansprakelijkheidsstelling van de eerstegraads bestuurder (First Freebird BV) geen voorwaarde is voor het kunnen aanspreken van de middellijk bestuurder, [appellant] . Hiertegen is geen grief gericht. Het verweer van [appellant] in eerste aanleg (punt 26 conclusie van antwoord) dat hij niet op de voet van artikel 2:11 BW aansprakelijk kan zijn omdat First Freebird BV niet in de procedure is betrokken, speelt in hoger beroep dus geen rol meer.

6.8.

Met grief II in principaal appel voert [appellant] aan dat de rechtbank in het eindvonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] is geslaagd in het bewijs van diens stelling dat hij met [appellant] (namens [Capital Group] ) heeft afgesproken dat [kandidaat belegger] met het sluiten van diens obligatieovereenkomst als het ware in de plaats zou treden van [geïntimeerde] en dat [Capital Group] het van [kandidaat belegger] te ontvangen bedrag van € 250.000,- (meteen) zou aanwenden voor de aflossing van de obligatielening van [geïntimeerde] .

In het hiernavolgende zal het hof er veronderstellenderwijs van uitgaan dat grief II faalt en dat daarom van het bestaan van de door [geïntimeerde] gestelde en door de rechtbank bewezen geachte stelling moet worden uitgegaan.

6.9.1.

Grief I in principaal appel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3 van het tussenvonnis van 4 mei 2016 en tegen de daarop gegronde beslissing in het eindvonnis. In genoemde overwegingen heeft de rechtbank overwogen, kort weergegeven, dat in maart 2011, toen de afspraak met [geïntimeerde] is gemaakt, er kennelijk geen middelen waren om aan de uit die afspraak voortvloeiende verplichting te voldoen en er ook geen vooruitzicht was dat die middelen op korte termijn beschikbaar zouden komen, terwijl uit niets blijkt dat verhaal op [Capital Group] mogelijk was. Door onder deze, voor [appellant] bekende omstandigheden met [geïntimeerde] in maart 2011 de afspraak te maken dat [geïntimeerde] met de inleg van [kandidaat belegger] zou worden voldaan maar die inleg daarvoor vervolgens niet aan te wenden, heeft [appellant] willens en wetens bewerkstelligd dat [Capital Group] haar contractuele verplichting jegens [geïntimeerde] niet nakwam en treft [appellant] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt, aldus de rechtbank.

[appellant] voert met grief I aan (kort weergegeven):

a. dat [Capital Group] in maart 2011 nog aan alle verplichtingen jegens haar crediteuren voldeed;

b. dat in maart 2011 een transactie werd afgerond (verkoop van het fonds [fonds] ) met € 4.000.000,- winst, die is aangewend voor het doen van nieuwe investeringen en het voldoen aan reguliere verplichtingen;

c. dat [indirect bestuurder van Capital Group 2] en [appellant] vanuit privé een bedrag van € 4.300.000,- hebben ingebracht in [Capital Group] ;

d. dat er destijds redelijke vooruitzichten waren op het aantrekken van nieuw kapitaal en revenuen uit projecten.

Uit deze omstandigheden blijkt volgens [appellant] dat hij in maart 2011, ten tijde van het maken van de afspraak als onder 6.8.6. bedoeld, niet kon voorzien dat [Capital Group] niet aan haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] zou kunnen voldoen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden. [appellant] wijst er in dit verband voorts op dat het faillissement van [Capital Group] pas in augustus 2013, tweeënhalf jaar later, is uitgesproken.

Het hof overweegt als volgt.

6.9.2.

[geïntimeerde] heeft aan zijn vordering tegen [appellant] in de eerste plaats ten grondslag gelegd (punt 41 van de inleidende dagvaarding, punt 63 memorie van antwoord/grieven) dat [appellant] , ondanks de uitdrukkelijk gemaakte afspraak om de inleg van [kandidaat belegger] aan te wenden voor het aflossen van de obligatielening van [geïntimeerde] , het door [kandidaat belegger] aan [Capital Group] betaalde bedrag van € 250.000 willens en wetens niet heeft gebruikt voor de aflossing van de obligatielening van [geïntimeerde] en dat [appellant] als indirect bestuurder aldus heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [Capital Group] niet aan haar contractuele verplichting jegens [geïntimeerde] voldeed en daarvoor ook geen verhaal bood (de onder ii bedoelde grond voor bestuurdersaansprakelijkheid, frustratie van betaling en verhaal).

In de tweede plaats heeft [geïntimeerde] aan zijn vordering ten grondslag gelegd (punt 42 inleidende dagvaarding, punt 40 memorie van antwoord/grieven) dat [appellant] met het namens [Capital Group] sluiten van de vaststellingsovereenkomst [Capital Group] een verbintenis heeft laten aangaan waarvan [appellant] wist of behoorde te weten dat [Capital Group] die verbintenis niet zou kunnen nakomen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden (de hiervoor onder i bedoelde grond voor bestuurdersaansprakelijkheid, de Beklamel-norm).

6.9.3.

Bij frustratie van betaling en verhaal moet het in wezen gaan om het laten ontstaan door de bestuurder van feitelijke betalingsonmacht bij de vennootschap met voorzienbare benadeling van haar crediteur(en) als gevolg, door (bijvoorbeeld) aan de vennootschap vermogensbestanddelen te onttrekken en/of door bepaalde vermogensbestanddelen buiten de vennootschap te houden, of in geval van selectieve wanbetaling of betalingsonwil. Om op deze grond de bestuurder (naast de vennootschap zelf) aansprakelijk te kunnen houden, moet de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt waarbij mede gelet moet worden op diens verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW.

Het is aan de benadeelde crediteur (i.c. [geïntimeerde] ) feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die tot de conclusie kunnen leiden dat er sprake is van (jegens hem onrechtmatige) frustratie van betaling en verhaal.

6.9.4.

[geïntimeerde] heeft weliswaar aangevoerd dat [appellant] de door hem ten verwere aangevoerde, hiervoor in rechtsoverweging 6.9.2 onder a tot en met d bedoelde feiten en omstandigheden niet heeft onderbouwd, maar daarmee miskent [geïntimeerde] dat overeenkomstig de hoofdegels van de artikelen 149 en 150 Rv de stelplicht en bewijslast in beginsel niet bij [appellant] maar bij hem ligt. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] daarom niet kunnen volstaan met een enkele kale betwisting van die door [appellant] concreet genoemde feiten en omstandigheden. Het hof gaat daarom als onvoldoende gemotiveerd bestreden uit van de juistheid van deze door [appellant] bij wijze van verweer aangevoerde feiten en omstandigheden.

6.9.5.

Het standpunt van [geïntimeerde] houdt in wezen niet méér in dan dat [Capital Group] in gebreke is gebleven de met hem gemaakte afspraak na te komen om met de inleg van [kandidaat belegger] de obligatielening van [geïntimeerde] af te lossen. Naar het oordeel van het hof zijn door [geïntimeerde] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie zouden kunnen dragen dat [appellant] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Daarbij neemt het hof in aanmerking dat, zoals [appellant] heeft aangevoerd (hiervoor samengevat weergegeven in rechtsoverweging 6.9.1 onder a tot en met d) en [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, de financiële vooruitzichten van [Capital Group] in maart 2011 nog hoopgevend waren. Gelet op de reeds gerealiseerde en nog verwachte kapitaalinbreng en revenuen viel op dat moment benadeling van [geïntimeerde] als crediteur niet te voorzien, althans kan niet worden gezegd dat [appellant] wist of had moeten begrijpen dat benadeling van [geïntimeerde] het gevolg zou zijn van de door hem toegelaten of bewerkstelligde handelwijze van de vennootschap.

De inleg van [kandidaat belegger] is volgens [appellant] noodzakelijkerwijs opgegaan aan  door het vennootschapsbelang ingegeven  investeringen en (andere) verplichtingen. Zoals ook blijkt uit het door [geïntimeerde] als productie 13 bij inleidende dagvaarding in het geding gebrachte faillissementsverslag heeft [Capital Group] in de jaren 2010 en 2011 aanzienlijke verliezen geleden. Ondanks reddingspogingen is uiteindelijk in 2013 het faillissement van (onder andere maatschappijen) [Capital Group] gevolgd.

6.9.6

Gelet op het voorgaande kan het hof niet vaststellen dat [appellant] als indirect bestuurder van [Capital Group] in maart 2011 vermogensbestanddelen aan de vennootschap heeft onttrokken of anderszins feitelijke betalingsonmacht bij [Capital Group] heeft laten ontstaan met voorzienbare benadeling van [geïntimeerde] als gevolg. De enkele omstandigheid dat  uitgaande van het bestaan van de door [geïntimeerde] gestelde afspraak  [Capital Group] de inleg van [kandidaat belegger] niet (onmiddellijk) heeft doorbetaald aan [geïntimeerde] , maar (kennelijk) heeft besteed aan de financiering van projecten en andere verplichtingen, is daarvoor, gelet op het voorgaande, onvoldoende.

6.9.7.

Gezien het voorgaande verwerpt het hof het standpunt van [geïntimeerde] dat [appellant] als indirect bestuurder een ernstig verwijt treft doordat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [Capital Group] niet aan haar contractuele verplichting jegens [geïntimeerde] voldeed en daarvoor ook geen verhaal bood.

6.9.8.

Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank (rechtsoverweging 4.5 van het bestreden tussenvonnis) dat het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet tot enige schadetoevoeging heeft geleid, in vergelijking met de situatie dat die overeenkomst niet zou zijn gesloten. De stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] de vaststellingsovereenkomst heeft gesloten terwijl hij wist dat [Capital Group] die niet zou kunnen nakomen, kan derhalve niet tot het oordeel leiden dat [appellant] aansprakelijk is voor als gevolg daarvan door [geïntimeerde] geleden schade. Ook grond ii voor bestuurdersaansprakelijkheid (de Beklamel-norm) gaat in het onderhavige geval niet op.

6.10.

Gelet op het hiervoor overwogene slaagt grief I in principaal appel. Daaruit volgt dat de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal worden afgewezen. Grief II in principaal appel behoeft geen behandeling.

6.11.

Met zijn grieven in incidenteel appel voert [geïntimeerde] aan dat de rechtbank ten onrechte zijn vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten (grief I) en beslagkosten (grief II) heeft afgewezen.

Uit het oordeel van het hof in het principaal hoger beroep volgt dat de grieven in incidenteel appel niet kunnen slagen. Nu het hof de vordering van [geïntimeerde] niet toewijsbaar acht, komen ook de buitengerechtelijke en beslagkosten niet voor vergoeding in aanmerking.

7.De slotsom

7.1.

Nu grief I in principaal appel slaagt, waaruit volgt dat grief II in principaal appel geen behandeling behoeft, en de grieven in incidenteel appel falen, zal het hof de bestreden vonnissen vernietigen en de vordering van [geïntimeerde] alsnog afwijzen.

7.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 766,00 (1/2 van het griffierecht)

- salaris advocaat € 7.000,00 (3,5 punten x tarief VI)

De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 97,30

- griffierecht € 1.628,00

- salaris advocaat € 3.919,00 (1 punt x tarief VI)

De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 380,00 (0,5 punt x tarief I).

7.3.

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Ook de vordering van [appellant] tot terugbetaling van al hetgeen hij ter voldoening aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, kan worden toegewezen. De vordering strekt er immers slechts toe de gevolgen van de  thans onjuist bevonden  veroordeling die bij het bestreden eindvonnis werd uitgesproken, aanstonds ongedaan te maken.

8.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt de bestreden vonnissen van 4 mei 2016 en 18 januari 2017, voor zover tussen partijen gewezen;

opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep,

en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 766,- aan griffierecht en op € 7.000,- aan salaris advocaat voor de eerste aanleg,

op € 97,30 aan dagvaardingskosten, op € 1.628,- aan griffierecht en op € 3.919,- aan salaris advocaat voor het principaal hoger beroep,

op € 380,- aan salaris advocaat voor het incidenteel hoger beroep,

en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellant] van hetgeen [appellant] ingevolge het bestreden eindvonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald;

verklaart voorgaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, E.J. van Sandick en A.C. Metzelaar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 mei 2019.

griffier rolraadsheer