ECLI:NL:GHSHE:2018:1589

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 17/00274

Uitspraak op het hoger beroep van

[belanghebbende] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraak van de Rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank) van 22 september 2011, nummer AWB 11/195 in het geding tussen

belanghebbende,

de inspecteur van de Belastingdienst,

hierna: de Inspecteur,

inzake na te melden voldoening op aangifte.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Belanghebbende heeft over de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 maart 2008 op aangifte een bedrag van € 61.384 aan omzetbelasting voldaan. Belanghebbende heeft tegen dit bedrag bezwaar gemaakt en verzocht om teruggaaf tot een bedrag van € 59.799, welk verzoek bij uitspraak van de Inspecteur van 3 december 2010 is afgewezen.

1.2.

Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 298. Bij uitspraak van 22 september 2011 heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

1.3.

Tegen de in 1.2 bedoelde uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij Gerechtshof Den Haag. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van dat hof van belanghebbende een griffierecht geheven van € 454. Bij uitspraak van 1 februari 2013, nummer BK-11/00729 heeft Gerechtshof Den Haag de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

1.4.

Tegen de in 1.3 bedoelde uitspraak heeft belanghebbende beroep in cassatie ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Hoge Raad een griffierecht geheven van € 466. Bij arrest van 6 december 2013, nummer 13/01408 (hierna: het eerste verwijzingsarrest) heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het hof vernietigd, het geding verwezen naar Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 466, en de Staatssecretaris van Financiën veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 944 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

1.5.

Bij uitspraak van 12 maart 2015, nummer 14/00039 heeft Gerechtshof Amsterdam de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

1.6.

Tegen de in 1.5 bedoelde uitspraak heeft belanghebbende beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 14 april 2017, nummer 15/01901 (hierna: het tweede verwijzingsarrest) heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het hof vernietigd, het geding verwezen naar Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 497, en de Staatssecretaris van Financiën veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 990 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

1.7.

De Inspecteur en belanghebbende zijn achtereenvolgens in de gelegenheid gesteld een schriftelijke conclusie in te dienen. De Inspecteur heeft hiervan geen gebruik gemaakt. Belanghebbende heeft wel een conclusie ingediend.

1.8.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 8 maart 2018 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord [A] en [B] , belastingadviseurs, als gemachtigden van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, [C] en [D] .

1.9.

De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.10.

Aan het einde van de zitting heeft het Hof het onderzoek gesloten.

1.11.

Van het onderzoek ter zitting is geen proces-verbaal opgemaakt.

2.Feiten

2.1.

De Hoge Raad is in zijn tweede verwijzingsarrest van de volgende feiten uitgegaan, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:

‘3.1.1. Belanghebbende stelt tegen vergoeding aan prostituees kamers ter beschikking voor de uitoefening van (raam)prostitutie in panden waarvan zij eigenaar is. Voor haar panden in de gemeente Den Haag en in de gemeente Haarlem (hierna: de panden) beschikt zij over de voor de in de branche van de prostitutie vereiste, door die gemeenten afgegeven exploitatievergunningen.

3.1.2.

In elk van de exploitatievergunningen zijn natuurlijke personen aangewezen die in de panden waarop de desbetreffende exploitatievergunning betrekking heeft, de feitelijke leiding uitoefenen en verantwoordelijk zijn voor de naleving van de gestelde voorschriften. De hiervoor bedoelde, door belanghebbende aangewezen, personen waren in het onderhavige tijdvak in dienst van [E] B.V. (hierna: [E] ), met uitzondering van [F] (hierna: [F] ). [F] handelde als eenmanszaak onder de naam [G] (hierna: [G] ).

3.1.3.

[E] draagt voor eigen rekening en risico zorg voor toezicht en bewaking, voor onderhoud en schoonmaak van de kamers en voor verschoning van beddengoed en handdoeken.’.

In aanvulling op deze vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast:

2.2.

In het onderhavige tijdvak heeft belanghebbende enkele facturen uitgereikt aan prostituees met als omschrijving ‘dag(deel)’ ten bedrage van € 120 inclusief omzetbelasting. Deze facturen hebben betrekking op de verhuur van de kamers.

2.3.

In het onderhavige tijdvak heeft [E] enkele facturen uitgereikt aan prostituees met als omschrijving ‘servicekosten’ ten bedrage van € 25 inclusief omzetbelasting.

2.4.

In het onderhavige tijdvak heeft [G] enkele facturen uitgereikt aan [E] met als omschrijving ‘Toezichthoudende werkzaamheden’. Een afschrift van de facturen behoort tot de gedingstukken.

2.5.

In de onderhavige periode heeft [G] geen facturen uitgereikt aan belanghebbende.

3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1.

Belanghebbende is van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2.

Niet in geschil is dat in de onderhavige naheffingsaanslag geen correcties zijn begrepen betreffende de aan [H] B.V. verhuurde panden gelegen aan de [adres] 20/a-22/a, 26 en 75-75/a te [J] .

3.3.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben partijen hun standpunten toegelicht.

3.4.

Belanghebbende concludeert tot verlening van teruggaaf van het op aangifte voldane bedrag aan omzetbelasting tot een bedrag van € 59.799. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4.Gronden

Wettelijk kader

4.1.

In artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel b, van de Wet (tekst 2008) is het volgende bepaald:

‘1. Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld:

a. (…);

b. de verhuur (de verpachting daaronder begrepen) van onroerende zaken, met uitzondering van:

1° de verhuur van blijvend geïnstalleerde werktuigen en machines;

2° de verhuur binnen het kader van het hotel-, pension-, kamp- en vakantiebestedingsbedrijf aan personen, die daar slechts voor een korte periode verblijf houden;

3° de verhuur van parkeerruimte voor voertuigen en de verhuur van lig- en bergplaatsen voor vaartuigen;

4° de verhuur van safeloketten;

5° de verhuur van onroerende zaken, andere dan gebouwen en gedeelten daarvan welke als woning worden gebruikt, aan personen die de onroerende zaak gebruiken voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van de belasting op de voet van artikel 15 bestaat mits de verhuurder en de huurder gezamenlijk een verzoek daartoe aan de inspecteur hebben gedaan en overigens voldoen aan bij ministeriële regeling te stellen voorwaarden;

onder verhuur van onroerende zaken wordt mede verstaan iedere andere vorm waarin onroerende zaken voor gebruik, anders dan als levering, ter beschikking worden gesteld;’.

Juridisch kader

4.2.

De Hoge Raad heeft in zijn eerste verwijzingsarrest het volgende overwogen:

‘3.4.1. Verhuur is in de regel een betrekkelijk passieve activiteit. Deze houdt enkel verband met het tijdsverloop en levert geen toegevoegde waarde van betekenis op. Daarom moet deze handeling worden onderscheiden van andere activiteiten die ofwel een zakelijk-industrieel en commercieel karakter hebben, ofwel een voorwerp hebben dat beter gekarakteriseerd wordt door het leveren van een prestatie dan door de enkele terbeschikkingstelling van een goed. Het bedoelde passieve karakter gaat met name verloren, wanneer de andere elementen van de prestatie waarmee rekening wordt gehouden een meer dan kennelijk bijkomstig karakter hebben ten opzichte van dat deel van de wederprestatie dat met het tijdsverloop verband houdt. Zie voor dit een en ander HR 23 november 2012, nr. 11/03325, ECLI:NL:HR:2012:BY3891, BNB 2013/43, en 30 november 2012, nr. 11/02842, ECLI:NL:HR:2012:BY4604, BNB 2013/45. Dit een en ander heeft eveneens te gelden voor iedere andere vorm waarin onroerende zaken voor gebruik, anders dan als levering, ter beschikking worden gesteld.

3.4.2.

Wanneer voor panden als de onderhavige door de gemeente een vergunning is verleend om onder de in de vergunning gestelde voorwaarden in dat pand een seksinrichting te exploiteren, rechtvaardigt die omstandigheid het ontzenuwbare vermoeden dat de vergunninghouder bij de uitoefening van die bedrijfsactiviteit daadwerkelijk aan de gestelde voorwaarden voldoet. Indien die voorwaarden mede omvatten het verrichten van bepaalde werkzaamheden in het belang van de prostituee, maken deze deel uit van de jegens deze laatstgenoemde verrichte prestatie waarvoor van haar een vergoeding wordt ontvangen. In dat geval moeten die werkzaamheden in aanmerking worden genomen bij de hiervoor in 3.4.1 omschreven karakterisering van de prestatie.

3.4.3.

In het onderhavige geval heeft het Hof geoordeeld dat de prestaties van belanghebbende uit meer bestaan dan enkel de terbeschikkingstelling van kamers en dat de omstandigheid dat belanghebbende bij de bedrijfsuitoefening de diensten inroept van een beheerder dit niet anders maakt, reeds omdat belanghebbende de beheerder heeft ingeschakeld. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is deze redengeving echter onvoldoende voor het oordeel dat belanghebbende jegens de prostituees meer diensten verricht dan de passieve activiteit van terbeschikkingstelling van onroerende zaken.

3.4.4.

Op grond van het vorenstaande slagen de middelen in zoverre. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De middelen voor het overige behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen.

Voor het geding na verwijzing is van belang dat alleen indien de beheerder de aanvullende werkzaamheden, waaronder de werkzaamheden die het gevolg zijn van de verplichtingen die verbonden zijn aan de exploitatievergunning, uitsluitend op grond van een met de prostituee gesloten overeenkomst op eigen naam en voor eigen rekening verricht, deze werkzaamheden niet tot de door belanghebbende jegens de prostituees verrichte dienstverlening kunnen worden gerekend.’.

4.3.

De Hoge Raad heeft in zijn tweede verwijzingsarrest het volgende overwogen:

‘3.3.1. Middel 1 betoogt dat het Hof – in strijd met artikel 29e AWR – zich niet aan de verwijzingsopdracht van het hiervoor in onderdeel 1 vermelde arrest van de Hoge Raad (hierna: het verwijzingsarrest) heeft gehouden door zijn oordelen niet te beperken tot het antwoord op de vraag of [E] in het onderhavige tijdvak beheerwerkzaamheden jegens belanghebbende heeft verricht maar ook te beoordelen of in het onderhavige tijdvak [G] als beheerder jegens belanghebbende werkzaamheden heeft verricht.

3.3.2.

In artikel 29e van de AWR is bepaald dat wanneer de Hoge Raad de uitspraak van het gerechtshof, de rechtbank of de voorzieningenrechter vernietigt en de beslissing van de hoofdzaak afhangt van feiten die bij de vroegere behandeling niet zijn komen vast te staan, de Hoge Raad het geding – tenzij het punten van ondergeschikte aard betreft – verwijst naar een gerechtshof of een rechtbank, ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad.

3.3.3.

In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad – samengevat – geoordeeld dat indien de voorwaarden waaronder vergunning is verleend voor de exploitatie van een seksinrichting mede omvatten het verrichten van bepaalde werkzaamheden in het belang van de prostituee, deze werkzaamheden – behoudens door de vergunninghouder te leveren tegenbewijs – behoren tot de door de vergunninghouder jegens de prostituee verrichte prestatie en bij de karakterisering daarvan in aanmerking moeten worden genomen. In dit verband heeft de Hoge Raad van belang geacht dat die werkzaamheden alleen dan niet kunnen worden gerekend tot de door de vergunninghouder jegens de prostituee verrichte prestatie, indien de beheerder deze werkzaamheden uitsluitend op grond van een met de prostituee gesloten overeenkomst op eigen naam en voor eigen rekening verricht (vgl. rechtsoverweging 3.4.4 van het verwijzingsarrest).

Voor de beslechting van het tussen partijen bestaande geschil blijkt derhalve van belang te zijn, zo volgt uit het verwijzingsarrest, of met betrekking tot het verrichten van vorenbedoelde werkzaamheden geen andere rechtsbetrekkingen bestaan dan tussen een ander dan belanghebbende en de prostituee. De Hoge Raad heeft daarom het geding verwezen om door een verwijzingshof met inachtneming van dat arrest te laten beoordelen of de door belanghebbende jegens de prostituees verrichte prestatie niet meer omvat dan enkel de (als vrijgestelde verhuur aan te merken) terbeschikkingstelling van een kamer in een pand waarin prostitutie door de gemeente is toegestaan.

3.3.4.

Het Hof heeft beide partijen in de gelegenheid gesteld om stellingen en (nieuwe) feiten en omstandigheden aan te dragen. Het Hof mocht voor het antwoord op de vraag of belanghebbende het in het verwijzingsarrest bedoelde bewijsvermoeden voldoende heeft ontzenuwd, mede acht slaan op het – tussen partijen niet in geschil zijnde – feit dat behalve [E] in het onderhavige tijdvak ook [G] in de hoedanigheid van beheerder in de panden (bepaalde) werkzaamheden heeft verricht. Ook mocht het Hof onderzoeken op grond van welke rechtsbetrekkingen [G] in het onderhavige tijdvak werkzaamheden in de panden heeft verricht. Daarmee is het Hof in het licht van het van aanvang af bestaande geschilpunt tussen partijen en het verloop van het geding tot dan toe, na verwijzing niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden noch heeft het Hof anderszins het bepaalde in artikel 29e AWR geschonden. Middel 1 faalt derhalve.

3.4.1.

Middel 2 richt zich in de eerste plaats tegen de hiervoor in 3.2.3 weergegeven oordelen van het Hof met het betoog dat het Hof aan zijn beoordeling ten onrechte het in het arrest BNB 2002/141 neergelegde uitgangspunt van de Hoge Raad ten grondslag heeft gelegd.

3.4.2.

Het middelonderdeel slaagt. Een keuze tussen de regels omtrent de bewijslastverdeling die zijn neergelegd in het arrest BNB 2002/141 onderscheidenlijk het arrest BNB 2012/55 is niet aan de orde. Bij de beoordeling van de vraag of de door belanghebbende jegens de prostituees verrichte prestatie niet meer omvat dan enkel de vrijgestelde verhuur van onroerende zaken, en de in dat verband te beoordelen rechtsbetrekkingen van [E] en [G] jegens belanghebbende dan wel de prostituees, geldt de vrije bewijsleer. Het Hof heeft miskend dat de in het arrest BNB 2002/141 geformuleerde regel betrekking heeft op het geval waarin moet worden vastgesteld of de betaling van een bedrag de tegenwaarde (vergoeding) vormt voor een prestatie van een ondernemer, en niet op het geval waarin moet worden bepaald wie de afnemer van een prestatie is. Voor dat laatste geval heeft de Hoge Raad in het arrest BNB 2012/55 geoordeeld dat het er – behoudens tegenbewijs – voor moet worden gehouden dat degene aan wie door een ondernemer een factuur wordt uitgereikt waarin hij wordt genoemd als degene aan wie de in de factuur vermelde prestatie is verricht en waarin hij verplicht wordt te betalen, degene is aan wie die ondernemer zijn prestatie heeft verricht.

Door de in BNB 2002/141 neergelegde rechtsregel beslissend te achten heeft het Hof een onjuiste maatstaf gehanteerd. Het Hof had moeten beoordelen of de Inspecteur met de feiten en omstandigheden die hij heeft aangevoerd het in BNB 2012/55 [Hof: ECLI:NL:HR:2011:BU6535] bedoelde tegenbewijs heeft geleverd, en zo dit niet het geval is, of belanghebbende daarmee heeft voldaan aan de op haar rustende last het in rechtsoverweging 3.4.2 van het verwijzingsarrest bedoelde bewijsvermoeden te ontzenuwen.’.

Ten aanzien van het geschil

Vooraf

4.4.

Tijdens het onderzoek ter zitting heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de ten onrechte gefactureerde omzetbelasting reeds verschuldigd is op grond van artikel 37 van de Wet en niet kan worden herzien, omdat het gevaar voor verlies van belastinginkomsten niet kan worden uitgeschakeld. Belanghebbende heeft daarop gesteld dat deze stelling tardief is. Het Hof is van oordeel dat de stelling van de Inspecteur tardief is, nu het een stelling van feitelijke aard betreft die nader feitelijk onderzoek vergt (naar de positie van de prostituees). Voor een dergelijk feitenonderzoek in onderhavige zaak is naar het oordeel van het Hof geen plaats meer, omdat deze zaak na twee verwijzingen door de Hoge Raad nu in hoger beroep bij een derde hof ter beoordeling ligt en de Inspecteur alle voorgaande momenten om vorenbedoelde stelling in te nemen heeft laten passeren. Hierbij neemt het Hof mede in ogenschouw dat de Inspecteur van de door het Hof geboden mogelijkheid om te reageren op het tweede verwijzingsarrest (uitdrukkelijk) geen gebruik heeft gemaakt. Desgevraagd heeft de Inspecteur tijdens het onderzoek ter zitting uitdrukkelijk verklaard geen reden te hebben gehad om niet van deze door het Hof geboden mogelijkheid gebruik te maken, zodat ook in dat licht bezien het innemen van vorenbedoelde stelling door de Inspecteur tijdens het onderzoek ter zitting te laat is en in strijd is met een goede procesorde.

4.5.

Tijdens het onderzoek ter zitting heeft de Inspecteur zich voorts op het standpunt gesteld dat de facturen niet de werkelijke feiten weergeven. Belanghebbende heeft deze stelling weersproken. Ter zitting heeft het Hof de Inspecteur voorgehouden dat het voorlopig van oordeel is dat de Inspecteur zijn stelling eerder aan de orde had kunnen stellen. Ter zitting heeft de Inspecteur gesteld dat hij zijn stelling ook daadwerkelijk eerder aan de orde heeft gesteld, namelijk ter zitting bij Gerechtshof Amsterdam. In zijn pleitnota voor die zitting staat immers vermeld: ‘Opvallend is overigens dat op enkele overzichten van zowel [belanghebbende] als [E] een BTW-tarief van 21% vermeld staat. De BTW-verhoging van 19 naar 21% ging pas in per 1 oktober 2012.’. Het Hof acht deze opmerking echter onvoldoende specifiek om te kunnen concluderen dat de Inspecteur eerder, voor verwijzing naar dit Hof, zou hebben gesteld dat de facturen niet de werkelijkheid weergeven en dus vals zijn. Het Hof is van oordeel dat de stelling van de Inspecteur tardief is, nu het een stelling van feitelijke aard betreft die nader feitelijk onderzoek vergt. Voor een dergelijk feitenonderzoek in onderhavige zaak is naar het oordeel van het Hof geen plaats meer, omdat deze zaak na twee verwijzingen door de Hoge Raad nu in hoger beroep bij een derde hof ter beoordeling ligt en de Inspecteur alle voorgaande momenten om vorenbedoelde stelling in te nemen heeft laten passeren. Hierbij neemt het Hof mede in ogenschouw dat de Inspecteur van de door het Hof geboden mogelijkheid om te reageren op het tweede verwijzingsarrest (uitdrukkelijk) geen gebruik heeft gemaakt. Desgevraagd heeft de Inspecteur tijdens het onderzoek ter zitting uitdrukkelijk verklaard geen reden te hebben gehad om niet van deze door het Hof geboden mogelijkheid gebruik te maken, zodat ook in dat licht bezien het innemen van vorenbedoelde stelling door de Inspecteur tijdens het onderzoek ter zitting te laat is en in strijd is met een goede procesorde.

Het geschil

4.6.

Na verwijzing is in geschil of de door belanghebbende jegens de prostituees verleende prestatie moet worden aangemerkt als van omzetbelasting vrijgestelde verhuur van onroerende zaken in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel b, van de Wet. In het bijzonder is in geschil (i) of de Inspecteur met de feiten en omstandigheden die hij heeft aangevoerd het in ECLI:NL:HR:2011:BU6535 bedoelde tegenbewijs heeft geleverd, en – zo nee – (ii) of belanghebbende daarmee heeft voldaan aan de op haar rustende last het bewijsvermoeden, dat belanghebbende als vergunninghouder bij de uitoefening van de seksinrichting daadwerkelijk aan de gestelde voorwaarden voldoet, te ontzenuwen.

Ten aanzien van vraag i

4.7.

De Hoge Raad heeft in het arrest ECLI:NL:HR:2011:BU6535 geoordeeld dat het er – behoudens tegenbewijs – voor moet worden gehouden dat degene aan wie door een ondernemer een factuur wordt uitgereikt waarin hij wordt genoemd als degene aan wie de in de factuur vermelde prestatie is verricht en waarin hij verplicht wordt te betalen, degene is aan wie die ondernemer zijn prestatie heeft verricht. Allereerst moet worden beoordeeld of de Inspecteur met de feiten en omstandigheden die hij heeft aangevoerd het in ECLI:NL:HR:2011:BU6535 bedoelde tegenbewijs heeft geleverd.

4.8.

In het onderhavige geval wenst de Inspecteur ten aanzien van de facturen die zijn uitgereikt door [E] (zie 2.3) respectievelijk [G] (zie 2.4) het in ECLI:NL:HR:2011:BU6535 bedoelde tegenbewijs te leveren.

Facturen van [E]

4.9.

Tot de gedingstukken behoren facturen die door [E] in het onderhavige tijdvak zijn uitgereikt, waarin ‘servicekosten’ in rekening zijn gebracht, waarin prostituees worden genoemd als afnemer en waarin zij worden verplicht te betalen. Gelet op het arrest ECLI:NL:HR:2011:BU6535 moet het er derhalve voor worden gehouden dat de prostituees de afnemers zijn, tenzij de Inspecteur het tegendeel aannemelijk maakt. Vooraf merkt het Hof op dat na (tweede) verwijzing feitelijk vaststaat dat [E] voor eigen rekening en risico beheerwerkzaamheden verricht (zie 3.1.3 van het tweede verwijzingsarrest). Het Hof is immers als regel gebonden aan de (feitelijke) uitgangspunten die de Hoge Raad in een verwijzingsarrest heeft opgenomen (zie het arrest van de Hoge Raad van 23 mei 2014, nr. 12/05390, ECLI:NL:HR:2014:1185).

4.10.

Het Hof begrijpt het standpunt van de Inspecteur als volgt. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat niet kan worden gezegd dat [E] de aanvullende werkzaamheden uitsluitend op grond van een met de prostituee gesloten overeenkomst op eigen naam en voor eigen rekening heeft verricht. De aanvullende werkzaamheden moeten volgens de Inspecteur tot de door belanghebbende jegens de prostituees verrichte werkzaamheden worden gerekend. Volgens de Inspecteur bestaat er een overeenkomst tussen belanghebbende en [E] en niet tussen [E] en de prostituees. Bovendien staat de exploitatievergunning op naam van mevrouw [L] , die belanghebbende vertegenwoordigt, en wordt [E] niet in deze vergunning genoemd. De Inspecteur heeft gesteld dat niet relevant is dat de prestaties niet door belanghebbende zelf worden uitgevoerd. Vanuit de prostituee bezien zijn de kamerhuur en de beheerwerkzaamheden volgens de Inspecteur onlosmakelijk met elkaar verbonden; de prostituees kunnen immers niet kiezen voor slechts één van de twee diensten.

4.11.

Volgens belanghebbende heeft de Inspecteur hiermee niet het in ECLI:NL:HR:2011:BU6535 bedoelde tegenbewijs geleverd. Belanghebbende heeft gesteld dat met de verklaring van [F] van 12 januari 2015 wordt bevestigd (i) dat [E] de beheerwerkzaamheden op eigen naam en voor eigen rekening en risico heeft verricht aan de prostituees en (ii) dat de prostituees de door [E] in rekening gebrachte vergoeding voor de beheerwerkzaamheden direct aan [E] hebben betaald. Volgens belanghebbende bestaat er derhalve daadwerkelijk en uitsluitend een rechtsbetrekking tussen [E] en de prostituees. Ten slotte heeft belanghebbende weersproken dat de rechtsbetrekking moet worden bezien vanuit de prostituees.

4.12.

Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur ter zake van de facturen van [E] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die het oordeel rechtvaardigen dat het in ECLI:NL:HR:2011:BU6535 bedoelde tegenbewijs is geleverd. Belanghebbende heeft de stellingen van de Inspecteur weersproken en de Inspecteur heeft zijn stellingen niet onderbouwd. Bovendien is niet in geschil dat de prostituees de in de facturen vermelde kosten contant hebben afgerekend bij de beheerder. Derhalve moet het ervoor worden gehouden dat de prostituees de afnemers zijn van de door [E] verrichte prestaties. Hoewel vanuit de prostituees bezien wellicht sprake is van een samenhang tussen hetgeen zij afnemen van belanghebbende en [E] , is er derhalve voor de omzetbelasting sprake van twee afzonderlijke diensten (kamerhuur respectievelijk beheerwerkzaamheden) die door twee verschillende partijen worden verricht.

Facturen van [G]

4.13.

Tot de gedingstukken behoren facturen die door [G] in het onderhavige tijdvak zijn uitgereikt, waarin ‘Toezichthoudende werkzaamheden’ in rekening zijn gebracht, waarin [E] wordt genoemd als afnemer en waarin zij wordt verplicht te betalen. Gelet op het arrest ECLI:NL:HR:2011:BU6535 moet het er derhalve voor worden gehouden dat [E] de afnemer is, tenzij de Inspecteur het tegendeel aannemelijk maakt.

4.14.

Het Hof begrijpt het standpunt van de Inspecteur als volgt. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat niet kan worden gezegd dat [G] de aanvullende werkzaamheden uitsluitend op grond van een met [E] gesloten overeenkomst op eigen naam en voor eigen rekening heeft verricht. De aanvullende werkzaamheden moeten volgens de Inspecteur tot de door belanghebbende jegens de prostituees verrichte werkzaamheden worden gerekend. Volgens de Inspecteur bestaat er een overeenkomst tussen belanghebbende en [G] en niet tussen [G] en [E] . Bovendien staat de exploitatievergunning op naam van mevrouw [L] , die belanghebbende vertegenwoordigt, en wordt [G] niet in deze vergunning genoemd. De Inspecteur heeft gesteld dat niet relevant is dat de prestaties niet door belanghebbende zelf worden uitgevoerd. Ten slotte heeft de Inspecteur gesteld dat in de grootboekkaarten van [G] staat vermeld dat niet [E] maar belanghebbende de facturen heeft betaald. Tevens waren de facturen van [G] over 2007 en vanaf 2010 allemaal gericht aan belanghebbende en is er geen verklaring voor het feit dat in de tussenliggende periode, waarin de onderhavige periode valt, de facturen van [G] aan [E] waren gericht.

4.15.

Belanghebbende heeft gesteld dat [G] voor de in het onderhavige periode verrichte beheerwerkzaamheden op eigen naam facturen heeft uitgereikt aan [E] met daarop de vermelding ‘toezichthoudende werkzaamheden’. Voorts heeft belanghebbende gesteld dat aan de hand van grootboekkaarten niet kan worden bewezen wie een factuur heeft betaald en bovendien dat de vermelding in de grootboekkaarten onjuist is. Belanghebbende heeft gesteld dat de boekhouder van [G] die destijds de boekhouding verzorgde, door [G] vanwege slecht functioneren is vervangen en dat de huidige boekhouder bij aanvang van zijn werkzaamheden voor [G] de gehele administratie opnieuw heeft moeten doen. Belanghebbende heeft bankafschriften van [E] en van [G] overgelegd, waaruit volgens haar kan worden afgeleid dat [E] de facturen daadwerkelijk heeft betaald. Voorts heeft belanghebbende onder verwijzing naar de verklaring van [F] van 12 januari 2015 gesteld dat [G] in het onderhavige tijdvak beheerwerkzaamheden aan [E] heeft verricht en niet aan belanghebbende. Ten slotte heeft belanghebbende een verklaring gegeven voor het feit dat [G] vanaf 2010 niet langer factureerde aan [E] maar aan belanghebbende; vanwege verblijf van mevrouw [L] in het buitenland had zij immers iemand nodig die de werkzaamheden voor haar kon verrichten.

4.16.

Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur ter zake van de facturen van [G] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die het oordeel rechtvaardigen dat het in ECLI:NL:HR:2011:BU6535 bedoelde tegenbewijs is geleverd. Belanghebbende heeft de stellingen van de Inspecteur weersproken en de Inspecteur heeft zijn stellingen niet onderbouwd. Voorts acht het Hof aannemelijk dat de facturen zijn voldaan door [E] en ontbreekt een verklaring voor de vermeende onverschuldigde betaling door [E] . Derhalve moet het ervoor worden gehouden dat [E] de afnemer is van de door [G] verrichte prestaties.

4.17.

Nu vraag i ontkennend wordt beantwoord, dient vraag ii te worden beantwoord.

Ten aanzien van vraag ii

4.18.

De Hoge Raad heeft in het eerste verwijzingsarrest geoordeeld dat, wanneer voor panden als de onderhavige door de gemeente een vergunning is verleend om onder de in de vergunning gestelde voorwaarden in dat pand een seksinrichting te exploiteren, die omstandigheid het vermoeden rechtvaardigt dat de vergunninghouder bij de uitoefening van die bedrijfsactiviteit daadwerkelijk aan de gestelde voorwaarden voldoet. Indien die voorwaarden mede omvatten het verrichten van bepaalde werkzaamheden in het belang van de prostituee, maken deze deel uit van de jegens deze laatstgenoemde verrichte prestatie waarvoor van haar een vergoeding wordt ontvangen. In dat geval moeten die werkzaamheden in aanmerking worden genomen bij de karakterisering van de prestatie. Belanghebbende heeft de mogelijkheid het vermoeden te ontzenuwen.

4.19.

Gelet op hetgeen is overwogen onder 4.12 en 4.16 moet ervan worden uitgegaan dat [E] prestaties heeft geleverd aan de prostituees en dat [G] prestaties heeft geleverd aan [E] . De vraag moet worden beantwoord of, naast deze prestaties, ook belanghebbende prestaties – anders dan verhuur van onroerende zaken – heeft verricht aan de prostituees.

4.20.

Belanghebbende heeft in dat kader het volgende gesteld. De gemeente eist weliswaar dat degene die de vergunning heeft aangevraagd en verkregen ook degene is die de panden exploiteert, maar de exploitant hoeft niet ook de beheerder te zijn. Belanghebbende is met de prostituees alleen een huurovereenkomst aangegaan en heeft aan de prostituees enkel het gebruik van de kamer gefactureerd. Verder had belanghebbende geen enkele bemoeienis met de exploitatie van de kamers. Belanghebbende heeft de aanvullende werkzaamheden volledig uitbesteed. Belanghebbende beschikt niet over goederen die nodig zijn om de aanvullende werkzaamheden te verrichten, zoals een wasmachine, droger en handdoeken. Deze goederen zijn op naam en voor rekening van [E] gekocht. Voor het verrichten van deze aanvullende diensten heeft [E] separate facturen aan de prostituees uitgereikt. De prostituees hebben deze facturen contant aan [E] betaald. Het aandeelhouderschap in belanghebbende en in [E] zijn niet verweven en [E] is op zichzelf winstgevend. De door belanghebbende enerzijds en door [E] anderzijds verrichte diensten mogen niet als één dienst worden aangemerkt. Aldus dit alles belanghebbende.

4.21.

De Inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende op grond van de exploitatievergunning en de Algemene Plaatselijke Verordening de aanvullende werkzaamheden voor de prostituees op eigen naam en voor eigen rekening moet verrichten; anders kan de gemeente de vergunning immers intrekken. Ook heeft de Inspecteur gesteld dat belanghebbende zich in reclame-uitingen plaatst in de branche ‘sexclubs’. Verder heeft de Inspecteur gesteld dat de vergoeding anderhalf tot twee maal hoger is dan de huurprijs die in de duurste Nederlandse winkelstraat per m2 wordt betaald; dit duidt er volgens de Inspecteur op dat niet (alleen) per m2 wordt betaald.

4.22.

Het Hof is van oordeel dat redelijkerwijs kan worden betwijfeld dat de aanvullende werkzaamheden tot de door belanghebbende als vergunninghouder jegens de prostituees verrichte dienstverlening kunnen worden gerekend. Het Hof acht daartoe het volgende van belang. Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat zij niet beschikt over een wasmachine, droger en handdoeken om de aanvullende werkzaamheden te kunnen verrichten. Belanghebbende heeft voorts onweersproken gesteld dat [E] over deze goederen beschikt en dat belanghebbende geen aandelen houdt in [E] . Het Hof is van oordeel dat derhalve aannemelijk is dat de beheerder ( [E] ) de aanvullende werkzaamheden uitsluitend op grond van een met de prostituee gesloten overeenkomst op eigen naam en voor eigen rekening heeft verricht. In dat geval kunnen deze werkzaamheden niet tot de door belanghebbende jegens de prostituees verrichte dienstverlening worden gerekend.

4.23.

Het Hof is van oordeel dat de door belanghebbende jegens de prostituees verleende prestaties moeten worden aangemerkt als van omzetbelasting vrijgestelde verhuur van onroerende zaken in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel b, van de Wet. Het Hof is van oordeel dat teruggaaf van de op aangifte voldane omzetbelasting tot een bedrag van € 59.799 moet worden verleend.

Slotsom

4.24.

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak op bezwaar dienen te worden vernietigd. Het Hof zal teruggaaf verlenen van de op aangifte voldane omzetbelasting tot een bedrag van € 59.799.

Ten aanzien van het verzoek om schadevergoeding

4.25.

Belanghebbende heeft verzocht om een vergoeding van de immateriële schade die zij zal lijden als het Hof niet binnen één jaar na de datum van het tweede verwijzingsarrest uitspraak doet. Nu het Hof binnen één jaar na het tweede verwijzingsarrest uitspraak heeft gedaan, is er geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn.

Ten aanzien van het griffierecht

4.26.

Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij Gerechtshof Den Haag betaalde griffierecht ten bedrage van € 298 respectievelijk € 454 te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.27.

Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en de hoger beroepen bij Gerechtshof Den Haag, Gerechtshof Amsterdam en het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

4.28.

Het Hof stelt de tegemoetkoming in de kosten in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 501 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.002.

4.29.

Het Hof stelt de tegemoetkoming in de kosten in verband met de behandeling van het hoger beroep bij Gerechtshof Den Haag, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2,5 (punten) x € 501 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.252,50.

4.30.

Het Hof stelt de tegemoetkoming in de kosten in verband met de behandeling van het hoger beroep bij Gerechtshof Amsterdam, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2,5 (punten) x € 501 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.252,50.

4.31.

Het Hof stelt de tegemoetkoming in de kosten in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 1,5 (punten) x € 501 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 751,50.

4.32.

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

5.Beslissing

Het Hof:

vernietigtde uitspraak van de Rechtbank;
vernietigtde uitspraak van de Inspecteur;
verleentteruggaaf van de op aangifte voldane omzetbelasting tot een bedrag van € 59.799;
gelastdat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij Gerechtshof Den Haag betaalde griffierecht ten bedrage van, in totaal, € 752 vergoedt;
veroordeeltde Inspecteur in de kosten van het geding bij de Rechtbank, Gerechtshof Den Haag, Gerechtshof Amsterdam en het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal € 4.258,50.

Aldus gedaan op 13 april 2018 door P. Fortuin, voorzitter, T.A. Gladpootjes en L.B.M. Klein Tank, in tegenwoordigheid van M.M. Stassen-Kanters, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

De uitspraak is ondertekend door de griffier alsmede door T.A. Gladpootjes, aangezien de voorzitter is verhinderd deze te ondertekenen.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

de naam en het adres van de indiener;

een dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.