ECLI:NL:GHSHE:2017:4619

• Datum uitspraak: 24 oktober 2017
• Publicatiedatum: 25 oktober 2017
• Zaaknummer: 200.186.956_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: P.M. Arnoldus-Smit; D.A.E.M. Hulskes; L.S. Frakes
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bancaire relatie en renteswap overeenkomsten: zorgplicht en dwaling

In deze zaak, die voorligt bij het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, betreft het een hoger beroep over de rechtsgeldigheid van renteswap overeenkomsten tussen een bank en een vennootschap. De vennootschap, hier aangeduid als [geïntimeerde], heeft de bank, aangeduid als [appellante], aangeklaagd wegens toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van haar zorgplicht. De rechtbank Zeeland-West-Brabant had eerder geoordeeld dat de bank tekort was geschoten in haar zorgplicht jegens de vennootschap, wat leidde tot een schadevergoeding. De vennootschap stelt dat de bank haar onvoldoende heeft geïnformeerd over de risico's van de renteswap overeenkomsten, en dat er sprake was van dwaling bij het aangaan van deze overeenkomsten. De bank betwist dit en voert aan dat de vennootschap voldoende deskundig was om de risico's te begrijpen. Het hof heeft de feiten vastgesteld en de argumenten van beide partijen gewogen. Het hof concludeert dat de vennootschap, gezien haar ervaring en deskundigheid, niet kan stellen dat de bank haar onvoldoende heeft voorgelicht. De vennootschap heeft ook niet aangetoond dat zij bij het aangaan van de overeenkomsten niet de intentie had om deze aan te gaan. Het hof heeft de vorderingen van de vennootschap afgewezen, met uitzondering van de mogelijkheid om schade te begroten in een vervolgprocedure. De zaak is aangehouden voor verdere behandeling.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.186.956/01

arrest van 24 oktober 2017

in de zaak van

[bank] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

rechtsopvolgster van [bank voorheen] te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te ’s-Hertogenbosch,

tegen

[Onroerend Goed B.V.] Onroerend Goed B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. M. van der Beek te Halfweg (Noord-Holland),

op het bij exploot van dagvaarding van 12 januari 2016 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant (locatie Breda) gewezen vonnis van 14 oktober 2015 tussen appellante in principaal appel – [appellante] – als gedaagde en geïntimeerde in principaal appel – [geïntimeerde] – als eiseres.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/283430 HA ZA 14-444)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven in principaal appel, met producties;

- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties, tevens houdende wijziging van eis;

- de memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;

- het pleidooi van 15 mei 2017 en de overgelegde pleitnota’s, waarin verschillende in het griffie-exemplaar gemarkeerde passages niet zijn voorgedragen;

- de door [appellante] tijdens het pleidooi genomen akte met productie 26, die op voorhand bij brief van 15 mei 2017 naar het hof en de wederpartij is gestuurd.

Het hof heeft een datum voor arrest bepaald en doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

3.1.

In de overwegingen 3.1 t/m 3.1.19 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 in principaal appel en grief 1 in incidenteel appel klagen partijen erover dat de feitenvaststelling door de rechtbank onvolledig is. Het hof zal hierop in een later stadium nog terugkomen. Nu de door de rechtbank vastgestelde feiten verder niet zijn betwist door partijen, zal het hof in ieder geval die feiten tot uitgangspunt nemen. Het hof zal een overzicht geven van deze feiten.

[geïntimeerde] is onderdeel van het [concern] -concern, waarvan [concern] BV fungeert als moedermaatschappij. [Cuisine] Cuisine BV (hierna ‘ [Cuisine] ’) was tot de zomer van 2011 een zusterbedrijf van [geïntimeerde] [Cuisine] is een producent van innovatieve koelverse producten, zoals salades, pesto’s, tapenades en dergelijke. [geïntimeerde] was vanaf omstreeks medio 2007 tot omstreeks augustus 2011 onder meer eigenaar van het productiepand van [Cuisine] .

[grootaandeelhouder] (hierna: [grootaandeelhouder] ) hield in 2007 - via [Beheer] Beheer BV en [concern] BV - alle aandelen in [geïntimeerde] en was via dezelfde BV’s ook enig bestuurder van [geïntimeerde] Tot 2011 was [grootaandeelhouder] op dezelfde wijze (indirect) grootaandeelhouder, maar geen bestuurder van [Cuisine] .

[geïntimeerde] en [Cuisine] bankieren sinds 1976 bij [appellante] . Sinds 1992 is de heer [accountmanager] de accountmanager van [geïntimeerde] en [Cuisine] .

Op 28 juli 2005 heeft [appellante] [geïntimeerde] een financieringsvoorstel gedaan voor een lening van € 1.060.000 (cva prod. 2). [geïntimeerde] is hierbij de mogelijkheid geboden de rente voor 1, 3, 5 of 10 jaar vast te zetten. [geïntimeerde] heeft ervoor gekozen de rente voor deze lening 10 jaar vast te zetten. Een eerdere geldlening werd vervroegd afgelost, waarvoor vergoedingsrente was verschuldigd.

Vanaf begin 2007 hebben er meerdere besprekingen plaatsgevonden tussen het managementteam van [Cuisine] en [appellante] . [Cuisine] was gevestigd in een huurpand en moest dit pand verlaten. Besloten is dat [geïntimeerde] een pand zou aankopen en ombouwen tot een productielocatie voor [Cuisine] . Eveneens is gesproken over een mogelijke ‘management buy out’ (hierna: MBO). Een door [appellante] opgesteld bezoekrapport van 23 april 2007 vermeldt het volgende: “Ik heb indicatief leningtarieven genoemd (...) Het variabele tarief ( [Cuisine] ) wordt als aantrekkelijk ervaren. Het 5-jaars vaste tarief voor Villa [villa] als veel te hoog. (...) Let wel: de MBO speelt nu nadrukkelijk niet omdat de grootaandeelhouder (de heer [grootaandeelhouder] ) voornemens is nog enkele jaren operationeel betrokken te blijven, maar er wordt nadrukkelijk aangegeven dat als er een partij langskomt met een zak geld de kaarten anders zouden kunnen komen te liggen.” (inl. dagv. prod. 6).

Op 21 mei 2007 heeft [grootaandeelhouder] namens [geïntimeerde] een ‘Treasury Inventarisatie formulier’ (hierna: TIF, inl. dagv. prod. 3) van [appellante] ondertekend. Bij de vraag “Met welk doel wilt u de instrumenten gebruiken?” is aangekruist het antwoord “Zo volledig mogelijk afdekken van rente- en valutarisico's”. Bij de vraag “Uw huidige ervaring/gebruik van de van toepassing zijnde treasuryproducten” is aangekruist het antwoord “Geen/weinig”. Bij het onderdeel ‘Treasurybehoefte’ is aangekruist “Renteproducten” en “Interest rate swap”.

Eveneens op 21 mei 2007 heeft [geïntimeerde] de ‘Overeenkomst Financiële Derivaten’ (hierna: OFD) ondertekend (inl. dagv. prod. 10). Op dezelfde datum heeft [appellante] aan [geïntimeerde] de bevestiging van een renteswap met nummer [nummer 1] verzonden. Deze renteswap gaat in op 1 juli 2007 en heeft een looptijd van 15 jaar. De vaste rente is 4,70% en de variabele rente is het 3-maands Euribor tarief.

Op 20 juni 2007 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een financieringsvoorstel toegezonden (inl. dagv. prod. 11). Het gaat hierbij om een geldlening van € 2.600.000 met een looptijd van 25 jaar. De door [geïntimeerde] verschuldigde rente is een variabele rente en bestaat uit het 3-maands Euribor tarief (de basiscomponent), verhoogd met een opslag van 0,70%-punt. Het financieringsvoorstel vermeldt dat het renterisico voor een periode van 15 jaar is afgedekt door middel van een renteswap. Namens [geïntimeerde] heeft [grootaandeelhouder] dit financieringsvoorstel op 25 juni 2007 voor akkoord ondertekend. De financiering was bestemd voor de aankoop en verbouwing van een pand in [plaats] . Na de verbouwing zou het pand als productielocatie van [Cuisine] dienen.

Op 14 april 2008 heeft [grootaandeelhouder] namens [geïntimeerde] opnieuw een TIF ondertekend (cva prod. 6).

Op 14 april 2008 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een financieringsvoorstel gedaan voor geldleningen van € 1.000.000 met een looptijd van circa 16 jaar en € 1.200.000 met een looptijd van circa 21 jaar (inl. dagv. prod. 12). Volgens het financieringsvoorstel wordt per datum van acceptatie van de offerte de mogelijkheid geboden om via een renteswap het renterisico voor beide leningen af te dekken. Namens [geïntimeerde] heeft [grootaandeelhouder] dit financieringsvoorstel op 14 april 2008 voor akkoord ondertekend.

Op 14 april 2008 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] de bevestiging van een renteswap met nummer [nummer 2] toegezonden (inl. dagv. prod. 13). Deze renteswap heeft een nominaal bedrag van € 1.000.000 en vanaf oktober 2008 een nominaal bedrag van € 2.200.000. De looptijd van deze renteswap is 15 jaar. De vaste rente is 4,57% en de variabele rente is het 3-maands Euribor tarief. Namens [geïntimeerde] heeft [grootaandeelhouder] deze bevestiging op 21 april 2008 voor akkoord getekend.

Op 2 maart 2009 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een ‘Positie Overzicht Derivaten’ toegezonden (cva prod. 9). Volgens dit overzicht hebben de renteswaps per 27 februari 2009 een negatieve waarde van in totaal € 482.520.

Vanaf mei 2011 hebben er onderhandelingen plaatsgevonden tussen [grootaandeelhouder] c.q. [concern] en een Franse partij om [Cuisine] ‘cash & debtfree’ over te nemen. De Franse koper wenste niet alleen [Cuisine] over te nemen, maar ook het aan [geïntimeerde] toebehorende bedrijfspand van [Cuisine] .

[geïntimeerde] heeft vier weken vóór het sluiten van de verkoop [appellante] op de hoogte gebracht van de aanstaande verkoop van [Cuisine] met bedrijfspand. De verkoopopbrengst van het pand was voldoende om de leningen van [geïntimeerde] bij [appellante] af te lossen. [appellante] heeft [geïntimeerde] daarop medegedeeld, dat als gevolg van het aflossen van de lening ook de renteswaps afgekocht moesten worden en [geïntimeerde] een negatieve waarde aan [appellante] moest betalen.

Op 3 augustus 2011 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] de beëindiging van beide renteswaps bevestigd (inl. dagv. prod. 14-15). Volgens deze bevestigingen moet [geïntimeerde] in totaal € 565.500 aan [appellante] betalen als gevolg van de negatieve waarde van de renteswaps. Dat bedrag is bij brief van 9 augustus 2011 gecorrigeerd tot een totaal bedrag van € 561.400.

[grootaandeelhouder] heeft namens [geïntimeerde] tijdens een bespreking met [appellante] op 7 oktober 2011 medegedeeld dat [appellante] hem onvoldoende heeft gewezen op de risico’s die verbonden zijn aan de renteswaps en een niet-passend product heeft geadviseerd. [appellante] heeft deze klachten bij brief van 12 oktober 2011 afgewezen en medegedeeld voldoende zorgvuldig te hebben gehandeld (inl. dagv. prod. 18).

Bij brief van 6 februari 2012 is [appellante] namens [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de door [geïntimeerde] geleden schade als gevolg van advisering over de renteswaps (inl. dagv. prod. 19). Op 5 maart 2012 heeft [appellante] aansprakelijkheid van de hand gewezen (inl. dagv. prod. 20).

De advocaat van [geïntimeerde] heeft op 20 december 2012 het cliëntdossier bij [appellante] opgevraagd en bij brief van 22 januari 2013 de aansprakelijkheidsgronden aangevuld. [appellante] heeft bij brief van 5 februari 2012 nogmaals aansprakelijkheid van de hand gewezen.

Op verzoek van [geïntimeerde] heeft [medewerker van appellante] als medewerker van [appellante] een verklaring afgelegd in een voorlopig getuigenverhoor. [accountmanager] en [voormalig medewerker van appellante] hebben als voormalig medewerkers van [appellante] een verklaring afgelegd. Ook [grootaandeelhouder] is als getuige gehoord.

3.2.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren dat [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar plichten of onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] en [appellante] te veroordelen tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, en tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.

[appellante] heeft verweer gevoerd.

3.3.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis voor recht verklaard dat [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens [geïntimeerde] Voorts heeft de rechtbank [appellante] veroordeeld tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, en in de kosten van het geding.

3.4.

[appellante] heeft in principaal appel 10 grieven aangevoerd. Deze grieven betreffen de feiten (vooral in de aanloop naar de totstandkoming van de renteswap overeenkomsten), de klachtplicht, de bijzondere zorgplicht en de gestelde schending daarvan, causaal verband, eigen schuld, begroting van schade (schadestaat), de proceskostenveroordeling, de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.

[geïntimeerde] heeft in principaal appel verweer gevoerd.

3.5.

[geïntimeerde] heeft in incidenteel appel 6 grieven aangevoerd. Deze grieven betreffen de feiten, de totstandkoming van de overeenkomsten (het ontbreken van de rechtswil aan de zijde van [geïntimeerde] ), dwaling, de schadebegroting (het alternatieve scenario: een keuze voor 15 jaar rentevast), de contractuele grondslag voor de betaling van de negatieve waarde bij beëindiging van de renteswap overeenkomsten en de gestelde ontoelaatbare Selbsteintritt.
heeft na eiswijziging in hoger beroep, zakelijk weergegeven, het volgende gevorderd:

( a) primair:

- voor recht te verklaren (i) dat de renteswap overeenkomsten niet tot stand zijn gekomen of nietig zijn wegens een ontbrekende wil, last of volmacht en (ii) dat betalingen van [geïntimeerde] ter uitvoering van deze overeenkomsten zonder rechtsgrond zijn geschied en door [appellante] moeten worden teruggegeven;

- [appellante] te veroordelen tot terugbetaling van alle bedragen die in verband met de renteswap overeenkomsten aan [appellante] zijn betaald, te vermeerderen met rente;

• b) subsidiair:
• c) meer subsidiair:
• d) meer meer subsidiair:

in de eerste plaats:

- voor recht te verklaren dat er voor [appellante] geen rechtsgrond bestond de negatieve waarde van € 561.400,- in rekening te brengen of dat [appellante] door het in rekening brengen van de negatieve waarde toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen of onrechtmatig heeft gehandeld of in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld;

- [appellante] op de grondslagen onverschuldigde betaling, toerekenbare tekortkoming, onrechtmatige daad en de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid te veroordelen tot terugbetaling van de genoemde negatieve waarde, te vermeerderen met rente;

of, indien het voorgaande niet kan worden toegewezen, in de tweede plaats:

- voor recht te verklaren dat sprake is van ontoelaatbare Selbsteintritt en dat [appellante] als gevolg daarvan geen recht heeft op loon of, door het in rekening brengen van een provisie van € 88.382, onrechtmatig of in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld;

- [appellante] te veroordelen aan [geïntimeerde] € 88.382 terug te betalen, op de voet van artikel 7:416 BW of onrechtmatige daad of de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, te vermeerderen met rente;

( e) primair, subsidiair, meer subsidiair en meer meer subsidiair:
[appellante] te veroordelen tot betaling van € 5.868,50 voor kosten ter vaststelling van schade, te vermeerderen met rente, en € 6.775 voor buitengerechtelijke kosten conform staffel, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties, met inbegrip van de nakosten.

[appellante] heeft in incidenteel appel verweer gevoerd.

3.6.

Het hof ziet aanleiding eerst de incidentele grieven 2, 3, 5 en 6 te behandelen.

Totstandkoming en beroep op dwaling

3.7.

De grieven 2 en 3 in incidenteel appel betreffen de totstandkoming van de renteswap overeenkomsten: [geïntimeerde] beroept zich op het ontbreken van haar rechtswil en op het wilsgebrek dwaling.

Wat betreft het ontbreken van de rechtswil stelt [geïntimeerde] dat [appellante] bekend was met de mogelijke verkoop van [Cuisine] en wist of behoorde te weten dat dit ook de verkoop van het bedrijfspand van [geïntimeerde] tot gevolg zou kunnen hebben; flexibiliteit was van groot belang (mva pr.app./mvg inc.app., 508-569). De wil van [geïntimeerde] was volgens haar niet gericht op het aangaan van twee (niet boetevrij aflosbare) renteswap overeenkomsten, waarbij tevens grotere risico’s worden gelopen dan bij een standaard geldlening, omdat de gewenste flexibiliteit van de constructie ontbrak. Verder ontbrak de vereiste last en/of volmacht voor het uitvoeren van orders, aldus [geïntimeerde]

Wat betreft het beroep op dwaling stelt [geïntimeerde] dat zij bij het aangaan van de renteswap overeenkomsten in de veronderstelling verkeerde dat bij de door [appellante] opgetuigde constructie, bestaande uit geldleningen met een variabele rente in combinatie met renteswaps, sprake was van een flexibele geldleningsconstructie en dat de renteswaps kosteloos waren. Deze voorstelling van zaken is volgens [geïntimeerde] onjuist gebleken omdat sprake was van aanzienlijke risico’s, zoals met betrekking tot de marginverplichting, de saldibewakingsverplichting, het Afgesproken Bedrag, de negatieve waarde en de provisie. Hierover had [appellante] moeten informeren, aldus [geïntimeerde] ; [appellante] heeft dit volgens haar nagelaten. De renteswap overeenkomsten zouden niet zijn aangegaan indien [appellante] haar naar behoren zou hebben geïnformeerd, aldus [geïntimeerde] Dit was volgens [geïntimeerde] voor [appellante] kenbaar omdat duidelijk was dat [geïntimeerde] risicomijdend wenste te financieren.

3.8.

Het hof overweegt als volgt. Bij de beantwoording van de vraag wanneer sprake is van een gerechtvaardigd vertrouwen dat de verklaring overeenstemt met de wil van degene die haar aflegt, moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, zoals de aard van een rechtshandeling, de bijzondere deskundigheid of ondeskundigheid van partijen, de mogelijkheid van nader onderzoek naar de wil van de verklarende persoon en de met de handeling verbonden voor- en nadelen voor de bij de handeling betrokken partijen (Hof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052, ro. 4.7.3).

Het gaat in dit geding om renteswap overeenkomsten, langlopende financieringen en een door de bank verlangde vergoeding bij tussentijdse beëindiging (3.1 hiervoor, e-o).

[geïntimeerde] is onderdeel van een concern van vennootschappen. Zij had in de zomer van 2005 al ervaring gehad met een langlopende vastrentende geldlening, waarbij een substantieel bedrag van meer dan € 1 miljoen was gemoeid. [Cuisine] , vertegenwoordigd door haar managementteam, heeft vanaf begin 2007 meerdere besprekingen met [appellante] bijgewoond. Dit overleg heeft op 21 mei 2007 geleid tot het TIF en de OFD, op 20 juni 2007 tot een financieringsvoorstel van [appellante] waarin melding is gemaakt van een variabele rente en op 14 april 2008 tot een tweede TIF, een nieuw financieringsvoorstel en de renteswaps. [appellante] heeft daarna een overzicht van de positie gestuurd (3.1 hiervoor, a-l). Verder gelden de volgende omstandigheden, die door [appellante] onweersproken naar voren zijn gebracht. [grootaandeelhouder] is jurist en was in de periode 2007 en 2008 een zeer ervaren ondernemer, die in 1991 het bedrijf van zijn vader had overgenomen. Dat bedrijf had in 2008 een omzet van € 24 miljoen en 130 werknemers in dienst. [geïntimeerde] had eerder een geldlening afgelost, waarbij een vergoedingsrente verschuldigd was. [Cuisine] had in de periode 2008 een kundig managementteam, waaronder ook financieel geschoolde mensen. [voormalig controller/financieel directeur] was vanaf 1994 controller en vanaf 2003 financieel directeur van [Groep] Groep. [registeraccountant] volgde [voormalig controller/financieel directeur] eind 2008 op als financieel directeur. [registeraccountant] is registeraccountant en heeft enige jaren gewerkt bij een groot accountantskantoor. [voormalig algemeen directeur] was destijds algemeen directeur. [geïntimeerde] had dezelfde formele en/of feitelijke leidinggevenden en zij had een externe accountant ( [externe accountant] ) en waar nodig andere (externe) adviseurs, zoals [(extern) adviseur] rondom de verkoop van [Cuisine] en de panden waarin zij gehuisvest was. [grootaandeelhouder] , [voormalig controller/financieel directeur] en [voormalig algemeen directeur] hebben in april en mei 2007 overleg gevoerd met [medewerker van appellante] en [accountmanager] van [appellante] . [grootaandeelhouder] en [voormalig controller/financieel directeur] hebben in april 2008 overleg gevoerd met [voormalig medewerker van appellante] , [accountmanager] en [medewerker van appellante] van [appellante] (mvg pr.app., 36-77 e.v.).

[geïntimeerde] heeft tegen deze achtergrond de contractuele documentatie voor de renteswap overeenkomsten ondertekend.

Het hof is van oordeel dat, gelet op voormelde omstandigheden, [appellante] gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de wil van [geïntimeerde] was gericht op het aangaan van de renteswap met een looptijd van 15 jaar, zoals vastgelegd in de renteswap overeenkomsten, en op de regeling van de vergoeding van de negatieve marktwaarde bij tussentijdse beëindiging van de renteswap overeenkomsten.

Dit geldt ook voor de overige door [geïntimeerde] genoemde risico’s en voor de door haar omschreven inflexibiliteit. [geïntimeerde] heeft de contractuele documentatie ondertekend en [appellante] mocht daar dan ook redelijkerwijs de zin aan toekennen dat [geïntimeerde] wenste in te stemmen met de inhoud ervan: de voordelen en de nadelen, de risico’s en de (naar [geïntimeerde] thans stelt: zeer beperkte) flexibiliteit zoals omschreven in deze documentatie. De stellingen van [geïntimeerde] over het ontbreken van een last of volmacht voor het uitvoeren van orders doen op het terrein van de gestelde ontbrekende rechtswil niet ter zake en zijn ook ongegrond, zoals hierna zal worden overwogen. De vraag of [appellante] bij het aanbieden of het adviseren van renteswaps jegens [geïntimeerde] al dan niet tekort is geschoten in de haar betamende zorg, is voor de beantwoording van de vraag of [appellante] gerechtvaardigd erop heeft vertrouwd dat [geïntimeerde] een renteswap overeenkomst wilde aangaan niet van belang. Grief 2 in incidenteel appel faalt. Het primair gevorderde (3.5 (a) hiervoor), voor zover betrekking hebbende op een ontbrekende wil, moet worden afgewezen.

3.9.

Het beroep op dwaling slaagt naar het oordeel van het hof niet.

De rechtsvordering tot vernietiging op grond van dwaling is naar het oordeel van het hof, gelet op artikel 3:52 lid 1 sub c BW, verjaard (mva inc.app., 25 e.v.). De verjaringstermijn is 3 jaar en deze termijn vangt aan op het tijdstip waarop de dwaling wordt ontdekt. [appellante] heeft ter toelichting op haar beroep op verjaring onvoldoende weersproken gesteld dat [geïntimeerde] in elk geval in de zomer van 2011, toen de negatieve waarde moest worden afgerekend, de gestelde dwaling moet hebben ontdekt. [geïntimeerde] was toen, naar moet worden aangenomen, bekend met het volledige nadeel (alle door haar verschuldigde bedragen). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, moet het ervoor worden gehouden dat zij toen moet hebben begrepen dat zij niet had gekregen wat zij naar zij stelt bij het aangaan van de overeenkomsten dacht te zullen krijgen. Zij was in de zomer van 2011 daadwerkelijk bekend met de feiten die zij aan haar vordering tot vernietiging ten grondslag legt en zij was toen daadwerkelijk in staat een vordering tot vernietiging op grond van dwaling in te stellen. Haar stelling dat zij pas jaren later bekend is geworden met de exacte structurering van de producten in de administratie van de bank (inclusief wat [geïntimeerde] provisie noemt) en met de exacte juridische duiding is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat zij de dwaling pas later heeft ontdekt. De vordering tot vernietiging is pas bij memorie van grieven in incidenteel appel van 26 juli 2016 ingesteld. Over stuiting is niets gesteld. De conclusie is dan ook dat de rechtsvordering tot vernietiging is verjaard.

Grief 3 in incidenteel appel faalt. Het subsidiair gevorderde (3.5 (b) hiervoor) moet worden afgewezen.

In rekening brengen negatieve waarde

3.10.

[geïntimeerde] betoogt met grief 5 in incidenteel appel dat de negatieve waarde zonder contractuele grondslag door [appellante] in rekening is gebracht, althans dat deze handelwijze van [appellante] wanprestatie of een onrechtmatige daad oplevert. Volgens [geïntimeerde] is er alleen in geval van verzuim een contractuele grondslag voor het in rekening brengen van de negatieve waarde; verzuim is bij het aflossen van alle geldleningen en het vrijwillig tussentijds beëindigen van de overeenkomsten volgens haar niet aan de orde (mva pr.app./mvg inc.app., 651). [geïntimeerde] wijst erop dat zij de door [appellante] toegezonden bevestigingen van de beëindiging van de renteswap overeenkomsten niet heeft ondertekend en zij heeft ter gelegenheid van het pleidooi (pleitnota, 45) betwist dat zij in een telefoongesprek mondeling instemming zou hebben verleend voor het betalen van de door [appellante] verlangde vergoeding van de negatieve waarde in het kader van de beëindiging van de renteswap overeenkomsten. [appellante] moet dan ook volgens [geïntimeerde] de negatieve waarde als onverschuldigd betaald terugbetalen.

3.11.

Dit betoog van [geïntimeerde] faalt naar het oordeel van het hof.

Bij de beoordeling van dit betoog neemt het hof tot uitgangspunt dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voorts geldt dat het voor de beantwoording van die vraag aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten en dat daarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

In de BVD (3.19 (d) hierna) is bepaald (blz. 1):
“De MTM waarde die een door u verrichte Transactie op een bepaald moment heeft is het bedrag dat, volgens de standaard berekeningsmethode van de Bank, op dat moment bij beëindiging van die Transactie door u aan de Bank betaald moet worden of door u van de Bank ontvangen wordt om uw positie ten opzichte van de Bank uit hoofde van de desbetreffende Transactie te neutraliseren (…) uitgaande van de marktomstandigheden van dat moment.(…) De MTM waarde van een Transactie kan voor u positief of negatief zijn.”

In de AVFD (3.19 (b) hierna) zijn in artikel 1 onder meer de volgende definities opgenomen:

“Afrekeningsbedrag: een bedrag gelijk aan (i) de som van de Eurowaarde van alle Verliezen, plus (ii) de som van de Eurowaarde van alle Onbetaalde Bedragen verschuldigd door de Klant aan de Bank, verminderd met (iii) de som van de Eurowaarde van alle Onbetaalde Bedragen verschuldigd door de Bank aan de Klant; (…)

Onbetaalde Bedragen: met betrekking tot een partij, alle op de Vervroegde Vervaldag niet betaalde bedragen die onder de Opgezegde Transacties volgens dan wel op basis van de relevante Bevestiging opeisbaar zijn en/of betaald dienden te worden door die partij (…)

Opgezegde Transacties: Alle op de dag van de in artikel 11.1 bedoelde kennisgeving dan wel op de in artikel 11.3 bedoelde dag niet afgewikkelde en nog lopende Transacties (…)

Verliezen: Met betrekking tot Opgezegde Transacties, de verschillende bedragen (…) die de Bank redelijkerwijs aanmerkt als de totale verliezen, of als de totale winsten (…) in verband met die Opgezegde Transacties (…)

Vervaldag: Iedere uit de Overeenkomst blijkende en/of in de Bevestiging vermelde dag waarop de betreffende partij (…) zijn al dan niet voorwaardelijke verplichtingen onder de betreffende Transactie dient na te komen; is voor de nakoming van een verplichting in de Overeenkomst een dergelijke dag niet vastgesteld, dan zal de verplichting geacht worden te vervallen op de dag waartegen de Bank betaling heeft verzocht c.q. betaling heeft aangekondigd; (…)

Vervroegde Vervaldag: De door de Bank of de Klant te bepalen of automatisch ingetreden dag als bedoeld in artikel 11 (…) met de in artikel 11 (…) beschreven gevolgen; (…)

In de artikelen 11 en 12 van de AVFD is onder meer het volgende bepaald:

11.5

Per de Vervroegde Vervaldag worden de onder de Opgezegde Transacties verschuldigde betalingsverplichtingen omgezet in een verplichting tot onmiddellijke betaling van het Afrekeningsbedrag.

11.6

De Opgezegde Transacties en de Overeenkomst zijn per de Vervroegde Vervaldag beëindigd (…).

12.1

Op of zo spoedig mogelijk na de Vervroegde Vervaldag zal de Bank het Afrekeningsbedrag berekenen. De Bank zal de Klant schriftelijk in kennis stellen van de hoogte van het Afrekeningsbedrag en zal de Klant een specificatie van haar berekening verschaffen.

12.2

Indien het Afrekeningsbedrag een negatief getal is, zal de Bank dit per de Vervroegde Vervaldag aan de Klant verschuldigd zijn, en indien het Afrekeningsbedrag een positief getal is, zal de Klant dit per de Vervroegde Vervaldag aan de Bank verschuldigd zijn. (…)”

Uit dit samenstel van bepalingen en in het licht van de hiervoor omschreven maatstaf volgt dat de artikelen 11.5, 11.6, 12.1 en 12.2 niet alleen van toepassing zijn in geval van Verzuim (zoals gedefinieerd in de AVFD), maar ook – zoals [appellante] in haar memorie van antwoord in incidenteel appel (298 e.v.) heeft gesteld en tijdens het pleidooi nader naar voren heeft gebracht – in geval van tussentijdse beëindiging op verzoek van de klant. Indien de klant verzoekt de overeenkomst tussentijds te beëindigen, bepaalt de bank, indien zij daarmee instemt, de Vervroegde Vervaldag en het Afrekeningsbedrag. Dat heeft [appellante] in dit geval op verzoek van [geïntimeerde] ook gedaan. [appellante] heeft, gelet op de hiervoor genoemde contractuele bepalingen en op de kennis en ervaring van [geïntimeerde] , bij het aangaan van de renteswap overeenkomsten redelijkerwijs mogen verwachten, zoals zij stelt, dat de negatieve waarde in dit geval verschuldigd was. De aard en kennelijke strekking van de contractuele documentatie, bezien in het licht van de kennis, ervaring en deskundigheid van partijen, leggen hierbij in doorslaggevende mate gewicht in de schaal. Partijen hebben geen mondelinge of overige uitlatingen over en weer naar voren gebracht die bij de uitleg van de relevante bedingen van belang kunnen zijn, anders dan de getekende contractuele documentatie.

Ten overvloede kan aan het voorgaande worden toegevoegd dat [geïntimeerde] weliswaar niet heeft willen tekenen voor de vergoeding op het moment van de tussentijdse beëindiging, maar wel de tussentijdse beëindiging heeft doorgezet. Dit heeft zij gedaan in de wetenschap dat [appellante] op deze vergoeding aanspraak maakte als essentiële voorwaarde om in te stemmen met tussentijdse beëindiging. Bij deze stand van zaken, waarbij [geïntimeerde] met [appellante] overeenstemming heeft bereikt over tussentijdse beëindiging, komt [geïntimeerde] geen beroep toe op het argument dat zij de vergoeding onverschuldigd aan [appellante] heeft betaald louter omdat zij de beëindigingsbevestigingen niet heeft ondertekend.

Het argument van [geïntimeerde] dat geen sprake is van een contractuele grondslag voor de betaling is ongegrond. De stellingen van [geïntimeerde] op dit punt kunnen verder onbesproken blijven. Grief 5 in incidenteel appel faalt. Het in de eerste plaats onder meer meer subsidiair gevorderde (3.5 (d) hiervoor) moet worden afgewezen.

Selbsteintritt?

3.12.

[geïntimeerde] betoogt met grief 6 in incidenteel appel dat bij de totstandkoming van de renteswap overeenkomsten sprake is geweest van een ontoelaatbare Selbsteintritt door [appellante] . [geïntimeerde] stelt dat [appellante] voor de totstandkoming van de renteswap overeenkomsten orders van [geïntimeerde] heeft uitgevoerd, daartoe een last en/of volmacht heeft gehad en zelf als wederpartij van [geïntimeerde] heeft gehandeld, waarbij de volmacht niet ondubbelzinnig is bepaald (mva pr.app./mvg inc.app., 672-684 e.v.). De inhoud van de door [appellante] ten behoeve van [geïntimeerde] uitgevoerde rechtshandeling stond niet zo nauwkeurig vast, dat zich geen belangenconflicten konden voordoen, aldus [geïntimeerde] Zij voegt hieraan toe dat [appellante] heeft verzuimd haar voorafgaand aan de totstandkoming van de renteswap overeenkomsten te informeren dat [appellante] direct of indirect een belang had bij de totstandkoming van de transactie (bonus van de medewerker en provisie voor de bank). [appellante] heeft het provisieverbod volgens [geïntimeerde] overtreden, zij heeft niet loyaal gehandeld in het belang van [geïntimeerde] en zij heeft niet het best mogelijke resultaat behaald.

3.13.

[appellante] en [geïntimeerde] hebben bij het aangaan van de renteswap overeenkomsten naar het oordeel van het hof ieder voor zich gehandeld. Zij zijn aldus met elkaar, als elkaars wederpartijen, de overeenkomsten aangegaan. Bij gebreke van een toereikende feitelijke toelichting aan de hand van de door partijen ondertekende contractuele documentatie, de gevoerde (telefoon)gesprekken (voor het aangaan van de renteswap overeenkomsten) en de bevestigingen van de transacties kan niet worden aangenomen dat [geïntimeerde] aan [appellante] een volmacht of last heeft gegeven of een order ter uitvoering heeft aangeboden. [geïntimeerde] heeft in het geheel niet duidelijk gemaakt wat [appellante] concreet heeft gezegd of gedaan waaruit [geïntimeerde] redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat [appellante] bereid was een volmacht, last of order aan te nemen. Grief 6 in incidenteel appel faalt.

Het primair gevorderde (3.5 (a) hiervoor), voor zover betrekking hebbende op een ontbrekende last of volmacht, moet worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor hetgeen onder meer meer subsidiair, in de tweede plaats is gevorderd (3.5 (d) hiervoor).

Tardief verweer?

3.14.

[geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van het pleidooi nog gewezen op de kwestie van de manipulatie van het Euribor-tarief en zij heeft [appellante] in dit kader verweten dat [appellante] fraude heeft gepleegd, dat [appellante] steeds een dalende rente heeft verwacht en dat [appellante] klanten heeft bewogen renteswap overeenkomsten aan te gaan met het oogmerk zelf winst te maken en ook nog forse provisies in rekening te brengen.

[appellante] heeft naar voren gebracht dat dit argument tardief is en neerkomt op een nieuwe grief.

3.15.

Het hof is van oordeel dat deze argumentatie van [geïntimeerde] in strijd met de uit de goede procesorde voortvloeiende tweeconclusieregel een ongeoorloofde nieuwe grief of een ongeoorloofde nieuwe stelling oplevert, nu deze voor het eerst ter gelegenheid van het pleidooi naar voren is gebracht. Deze argumentatie moet dan ook in dit geding buiten beschouwing blijven. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg en in hoger beroep, tot de dag van het pleidooi, niets naar voren gebracht over deze onderwerpen en zij heeft in het geding niet kenbaar gemaakt stellingen, ontleend aan deze onderwerpen, ten grondslag te willen leggen aan haar vorderingen. Van een nadere precisering van eerder ingenomen stellingen, is dan ook geen sprake.

(Bijzondere) zorgplicht?

3.16.

Nu aldus is vastgesteld dat de renteswapovereenkomsten rechtsgeldig tussen partijen tot stand zijn gekomen en dat de negatieve waarde in beginsel door [appellante] in rekening kon worden gebracht, komt het hof toe aan het geschilpunt waarover partijen het meest diepgaand hebben gedebatteerd. Dit kan in zoverre dan ook worden beschouwd als de kern van de zaak. Het betreft de door [geïntimeerde] gestelde bijzondere zorgplicht en de gestelde schending daarvan (grieven 3 en 4 in principaal appel, bezien in samenhang met grief 1 in principaal appel en de grieven 1 en 4 in incidenteel appel).

3.17.

In dit verband stelt [geïntimeerde] , zeer kort weergegeven, het volgende (mva pr.app./mvg inc.app., 293-432 en 494-505, pleitnota, 41):

- [appellante] heeft een beleggingsdienst verleend, namelijk het uitvoeren van orders, en beleggingsadvies gegeven bij het aangaan van de tweede renteswap;

- een renteswap in combinatie met een geldlening is een complex financieel product;

- de verstrekte informatie was onjuist, onvolledig en onduidelijk;

- [appellante] had een bijzondere zorgplicht en moest [geïntimeerde] waarschuwen;

- al ten tijde van de totstandkoming van de renteswaps wist of behoorde [appellante] te weten dat [geïntimeerde] het bedrijfspand zou verkopen in geval van verkoop van [Cuisine] ;
- de negatieve waarde is onder protest voldaan zonder ondertekening van de door [appellante] toegezonden bevestigingen van beëindiging en zonder instemming met betaling van de negatieve waarde;

- het Afgesproken Bedrag is een verborgen derivatenlimiet als onderdeel van een treasury-obligo.

3.18.

[appellante] heeft in het kader van haar verweer, zeer kort samengevat, het volgende naar voren gebracht (mvg pr.app., 135-195):

- de [Groep] Groep was ervaren, deskundig en bekend met de werking en risico’s van een renteswap en een verschuldigde vergoeding bij de tussentijdse beëindiging van een lening;

- geen bijzondere zorgplicht is in dit geval van toepassing, althans niet met de ruime strekking zoals aangenomen door de rechtbank;

- [appellante] heeft [geïntimeerde] naar behoren voorgelicht.

3.19.

[appellante] heeft in dit kader gewezen op de volgende passages uit documentatie die volgens haar bij de totstandkoming van de renteswap overeenkomsten door haar aan [geïntimeerde] is verstrekt (mvg pr.app., 49-72).

Gepersonaliseerde productomschrijving van 16 mei 2007 (cva prod. 4):
“De renteruil loopt los van een variabelrentende financiering. De combinatie vormt een vastrentende positie. (…) Tenslotte kan de transactie altijd aangepast of beëindigd worden. Afhankelijk van marktomstandigheden ontvangt of betaalt u hiervoor een premie. Bij algehele aflossing van de onderliggende financiering(en) kan uit hoofde van de renteruil een verplichting resteren. (…) Kenmerken van de renteruil: U heeft uw rente vastgelegd en ondervindt geen nadeel van een opgaande rente. Er wordt geen premie betaald. De transactie wordt los van een lening(portefeuille) afgesloten. Alle karakteristieken kunnen exact op uw wensen worden afgestemd. Het is een bindende overeenkomst met de bank. Hiervoor kunnen zekerheden worden gevraagd. Bij voortijdige aflossing van de onderliggende financiering resteert een verplichting uit hoofde van de renteruil.”

Overeenkomst Financiële Derivaten (OFD, inl. dagv. prod. 10) van 21 mei 2007, waarin de Algemene Bankvoorwaarden, de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van [appellante] (AVFD, inl. dagv. prod. 22), de Bijlage Informatie Financiële Derivaten (BIFD, inl. dagv. prod. 23) en de Bijlage Verschaffing van Dekking (BVD, inl. dagv. prod. 24) van toepassing worden verklaard. [geïntimeerde] heeft in artikel 4 van de OFD bevestigd dat:
“(…) hij door de Bank uitdrukkelijk is gewezen op, en zich bewust is van, de risico’s en de gevolgen van het aangaan van Transacties; (…) hij zich terdege bewust is van, en voldoende inzicht heeft in, de risico’s en gevolgen waaronder, doch daartoe niet beperkt, fiscale, administratieve, juridische en financiële, die verbonden zijn aan het aangaan van Transacties en dat hij die risico’s en gevolgen aanvaardt; hij zelfstandig iedere Transactie op de gevolgen en risico’s daarvan voor hem zal analyseren en voortdurend in staat is eventuele daaruit voortvloeiende verliezen te dragen; (…) hij er zich van bewust is dat de waarde van Transacties kan fluctueren en dat in het verleden behaalde opbrengsten, resultaten of rendementen geen garantie bieden voor de toekomst (…). Indien de Klant, voorafgaand aan het verrichten van een Transactie, twijfelt omtrent de juistheid van het gestelde in het vorige artikellid, dient de Klant af te zien van het aangaan van een Transactie. De Klant zal, indien nodig, advies van anderen dan de Bank inwinnen teneinde de juistheid van het in het vorige artikellid gestelde te garanderen.”

BIFD, blz. 3 (inl. dagv. prod. 23):
“Rente swap. Door middel van een rente swap neemt u een renteprofiel met betrekking tot het zogenaamde nominaal bedrag op u. Indien u de betaler van de vaste rente bent loopt u het risico dat de door de Bank verschuldigde variabele rente lager is dan de vaste rente die u moet betalen. Indien u de betaler van de variabele rente bent loopt u het risico dat het omgekeerde geval zich voordoet. Indien dit risico zich manifesteert ontvangt u minder uit de rente swap dan u moet betalen. (…) De hoogte van het nominaal bedrag waarop de rente swap betrekking heeft is eveneens van belang voor uw risico; hoe hoger het nominaal bedrag des te groter de omvang van uw mogelijke verlies. (…)”

BVD, blz. 1 (inl. dagv. prod. 24):
“MTM waarde van Transacties. Aan een Transactie die met u wordt afgesloten wordt door de Bank een waarde toegekend volgens de marked-to-market methodiek (de “MTM waarde”). (…) De MTM waarde die een door u verrichte Transactie op een bepaald moment heeft is het bedrag dat, volgens de standaard berekeningsmethoden van de Bank, op dat moment bij beëindiging van die Transactie door u aan de Bank betaald moet worden of door u van de Bank ontvangen wordt om uw positie ten opzichte van de Bank uit hoofde van de desbetreffende Transactie te neutraliseren (…) uitgaande van de marktomstandigheden van dat moment. In die zin is de MTM waarde te beschouwen als de actuele marktwaarde van die Transactie. De MTM waarde van een Transactie kan voor u positief of negatief zijn. (…) De MTM waarden van de door u verrichte Transacties zullen voortdurend fluctueren in verband met de marktontwikkelingen. Op iedere dag dat het kantoor te [plaats] van [appellante] Nederland geopend is, stelt [appellante] Nederland om ca 17:00 uur de op dat moment geldende MTM waarde van de door u verrichte Transacties vast. Deze MTM waarden kunt u dan de daarop volgende dag via [internetsite] raadplegen op uw portefeuille overzicht. (…).”

BIFD (inl. dagv. prod. 23), bladzijde 4: informatie is verstrekt over de aard en functie van een rentecap:
“Cap. Door middel van een cap wordt het risico uitgewisseld dat de variabele rente op een aangegeven moment in de toekomst hoger is dan het vooraf afgesproken cap niveau. Bij een floor wordt het risico uitgewisseld dat het afgesproken floor niveau hoger is dan de variabele rente op een aangegeven moment in de toekomst. Indien op een van de dagen waarop de variabele rente wordt vastgesteld, de vastgestelde rente hoger is dan het cap niveau, is door de partij die de cap heeft verkocht (en de premie heeft ontvangen) een bedrag verschuldigd aan de andere partij. Dit kunt u zijn of de Bank, al naar gelang de gemaakte afspraak. Indien u niet de betaler van het cap bedrag bent is het maximale verlies dat u uit hoofde van een cap kunt lijden gelijk aan de door u betaalde premie. Als u de betaler van het cap bedrag bent is het door u te betalen bedrag theoretisch onbeperkt.”

TIF van 21 mei 2007 (zie hierboven 3.1 onder f) onder IV:
“Bepalingen. U bent erop gewezen dat het aangaan van transacties, afhankelijk van het type transactie, aanzienlijke financiële risico’s voor u met zich mee kan brengen, met name als transacties niet dienen ter afdekking van de risico’s voortvloeiende uit bedrijfsvoering. U bent erop gewezen dat alvorens u de documentatie ondertekent en/of transacties sluit, u de documentatie respectievelijk de transacties volledig dient te begrijpen. U bent erop gewezen dat informatie over treasury producten en de risico’s en mogelijkheden van deze producten uitgebreid beschreven staan op [internetsite] en dat u door het aanvragen van een user-id en password daar toegang toe kan krijgen. U bent erop gewezen dat u bij het afsluiten van een treasury product (welk valt onder de Overeenkomst Financiële Derivaten) dagelijks de marktwaarde van deze transactie kunt raadplegen op uw portefeuilleoverzicht via [internetsite] . U bent erop gewezen dat de bank altijd wederpartij is met een eigen belang dat tegengesteld kan zijn aan het belang van u en dat u zonodig informatie bij onafhankelijke derden dient in te winnen. Het tussen u en de Bank Afgesproken Bedrag, zoals bedoeld in de Bijlage Verschaffing van Dekking, bedraagt EUR 560.000 (…).”

3.20.

Echter, voordat het hof – indien nodig in een later stadium – beslist over de vraag of er al dan niet sprake is van een zorgplichtschending zoals hierboven bedoeld, acht het hof het om proceseconomische reden aangewezen om eerst het aspect van de door [geïntimeerde] gestelde schade te behandelen (zie hierna, 3.25-26).

Wel zal het hof voor alle duidelijkheid ingaan op een punt waarover partijen uitvoerig hebben gedebatteerd: de vraag of, naast de algemene zorgplicht, ook een bijzondere zorgplicht op [appellante] rust. Ook zal het hof kort stilstaan bij de eventuele latere bewijslevering over het al dan niet schenden van de zorgplicht, zonder dat het hof nu al de exacte omvang van de zorgplicht zal bepalen.

3.21.

Volgens vaste rechtspraak rust op een bank, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, die een particuliere persoon een (beleggings-) product adviseert, een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt hem te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste constructie zijn verbonden, als ook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste (beleggings-) strategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. De omvang van deze bijzondere zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende wederpartij, de complexiteit van het product en de daaraan verbonden risico’s (vgl. HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536, NJ 1999/285; HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, ro. 4.2.5 e.v.). Naar het oordeel van het hof rust op een financiële dienstverlener deze zorgplicht eveneens indien zij een relatief kleine ondernemer adviseert een financiering aan te gaan en daarbij als voorwaarde stelt dat deze een renteswap moet afsluiten. Ook van een relatief kleine ondernemer (en een niet-professionele belegger als bedoeld in artikel 1:1 Wft) kan in beginsel immers niet worden verwacht dat deze beschikt over bijzondere kennis over en ervaring heeft met renterisico’s en financiële instrumenten ter afdekking van die risico’s. Op een bank als bij uitstek professionele en deskundige partij ten opzichte van een cliënt, die ter zake niet als professioneel of deskundig kan worden aangemerkt, rust in het algemeen de plicht hem voorafgaand aan het sluiten van een renteswap overeenkomst volledig en op niet mis te verstane wijze te informeren (waarschuwen) over de kenmerken en specifieke risico’s van een renteswap overeenkomst (Hof ’s-Hertogenbosch 27 september 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4294, ro. 3.10.3 - 3.10.7).

Echter, [geïntimeerde] was in 2007 en 2008 en in de periode daarna geen relatief kleine ondernemer en zij was in algemene zin en in het bijzonder op financieel terrein juist wel deskundig (3.8 hiervoor). Daarom kan de hiervoor omschreven bijzondere zorgplicht in dit geval niet zonder meer of onverkort worden aangenomen. Bij de beantwoording van de vraag welke zorgplicht in dit geval op [appellante] rust, moet rekening worden gehouden met de concrete positie en specifieke kennis en ervaring van [geïntimeerde] en de overige omstandigheden van dit concrete geval. De plicht van [appellante] wordt in deze context bovendien gekleurd door de aard, strekking en omvang van de bijzondere risico’s. Naarmate de concrete renteswap overeenkomsten naar aard en strekking in feite neerkomen op een langlopende geldlening met een vaste rente, zal aansluiting moeten worden gezocht bij de regels die gelden in de context van de bewuste zakelijke geldleningen. Het gaat in dit geding in het bijzonder om de negatieve marktwaarde die bij tussentijdse beëindiging moet worden voldaan. De negatieve marktwaarde kan naar het oordeel van het hof gelet op de aard en strekking ervan – in wezen wordt het effect van een langlopende vastrentende zakelijke geldlening bereikt en de verschuldigde kosten bij beëindiging zijn afhankelijk van de marktomstandigheden – worden vergeleken met de vergoeding die verschuldigd is bij tussentijdse beëindiging van een langlopende vastrentende zakelijke geldlening.

3.22.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] haar stelling dat [appellante] haar niet voldoende heeft voorgelicht over de inhoud en strekking van de renteswap overeenkomsten voldoende heeft toegelicht aan de hand van concrete feiten die, indien bewezen, tot de beslissing in het geding kunnen leiden. [appellante] heeft deze stelling, gelet op haar toelichting over de mondelinge communicatie in de aanloop naar de totstandkoming van de renteswap overeenkomsten, voldoende gemotiveerd betwist. Het gaat hierbij niet alleen om de contractuele documentatie. Het komt mede aan op de mondelinge communicatie daarover bij de totstandkoming van de renteswap overeenkomsten. Het hof zal in een later stadium, indien nodig voor de beslissing in het geding, bewijs opdragen aan [geïntimeerde] , op wie op dit punt de bewijslast rust. Deze mogelijke bewijsopdracht betreffende de stelling dat [appellante] [geïntimeerde] onvoldoende heeft voorgelicht heeft betrekking op de mondelinge communicatie tussen de vertegenwoordigers van partijen bij de voorbereiding en totstandkoming van de renteswap overeenkomsten. De verklaringen van de getuigen in het voorlopig getuigenverhoor zijn, gelet op de stellingen van partijen in het hoger beroep en de in dit geding overgelegde schriftelijke stukken (met inbegrip van nadere schriftelijke verklaringen van betrokkenen), niet voldoende om een beslissing op dit terrein te dragen. Nu [geïntimeerde] en [appellante] ter gelegenheid van de enquêtezittingen in het voorlopig getuigenverhoor, in persoon of door tussenkomst van hun advocaten, zijn verschenen, hebben de getuigenverklaringen dezelfde bewijskracht als die, welke op de gewone wijze in een aanhangig geding zijn afgelegd (artikel 192 lid 1 Rv).

Begroting of schatting van schade

3.23.

[appellante] heeft met grief 7 in principaal appel naar voren gebracht dat bij een eventuele veroordeling, een verwijzing naar de schadestaatprocedure achterwege moet blijven. Volgens [appellante] zijn alle gegevens die nodig zijn voor de begroting of schatting van de schade reeds voorhanden, zodat de gestelde schade in dit geding kan en moet worden begroot of geschat. Deze grief slaagt. Indien [appellante] in dit geding schadeplichtig wordt bevonden, kan de gestelde schade in dit geding worden begroot of geschat. [geïntimeerde] vordert in hoger beroep (onder andere) onder “meer subsidiair” in de eerste plaats een concrete schadevergoeding. Bij de begroting of schatting van de schade neemt het hof tot uitgangspunt dat een vergelijking moet worden gemaakt tussen de werkelijke situatie waarin [geïntimeerde] zich bevindt en de hypothetische situatie waarin zij zich, alle gestelde fouten van [appellante] weggedacht, zou bevinden.

3.24.

[geïntimeerde] heeft ter toelichting op grief 4 in incidenteel appel naar voren gebracht dat een geldlening met een looptijd van 5 jaar met een rentecap het juiste alternatief voor bovengenoemde hypothetische situatie is (mva pr.app./mvg inc.app., 622-631 e.v.). Hiertoe voert zij het volgende aan: (i) zij heeft het bedrijfspand, dat na grote investeringen specifiek is ingericht voor [Cuisine] , alleen voor de onderneming en niet als belegging gekocht, (ii) [appellante] had onderzoek moeten doen en (iii) [appellante] had moeten weten dat de verkoop van [Cuisine] ook zou kunnen leiden tot verkoop van het bedrijfspand. [geïntimeerde] wenste naar zij stelt een redelijke termijn overeen te komen. Zij vond het tarief voor de vaste rente van 5 jaar al te hoog, zo stelt zij. Zij kon volgens haar stellingen de lening met een variabele rente steeds deels (5% per jaar) kosteloos en deels tegen een geringe vergoeding van 1% over het afgeloste bedrag aflossen. [appellante] had haar, volgens [geïntimeerde] , moeten waarschuwen dat dit niet meer kon als gevolg van de aan de lening gekoppelde renteswaps. [appellante] heeft volgens [geïntimeerde] laten weten geen geldlening met een vaste rente te willen verstrekken.

3.25.

Het hof verwerpt deze argumenten. De rechtbank heeft naar het oordeel van het hof terecht vastgesteld dat bij de begroting van de gestelde schade tot uitgangspunt moet worden genomen dat [geïntimeerde] in de hypothetische situatie zou hebben gekozen voor een geldlening met een looptijd van 15 jaar met een vaste rente. [geïntimeerde] heeft gezien de renteswaps daadwerkelijk, in feite, gekozen voor een looptijd van 15 jaar met een vaste rente. Zij was gezien de ervaring en deskundigheid van haar management en de recente ervaring in 2005 (3.1 d hiervoor) bekend met de systematiek van langlopende geldleningen met een vaste rente, tussentijdse beëindiging en vergoedingsrente. Zij heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat nadere voorlichting of een waarschuwing van [appellante] hierover haar keuzes zou hebben beïnvloed. [geïntimeerde] heeft geen concrete feiten naar voren gebracht waaruit volgt dat zij (a) ten tijde van het aangaan van de renteswap overeenkomsten voornemens was het bedrijfspand te verkopen of een dergelijk voornemen kenbaar heeft gemaakt aan [appellante] , (b) rekening hield met een verkoop van het bedrijfspand op termijn of (c) de verschuldigde vergoedingsrente bij beëindiging van een langlopende geldlening, indien zij alsnog zou besluiten het bedrijfspand te verkopen, bezwaarlijk vond. In het verkoopmemorandum dat is opgemaakt door [Cuisine] , waarmee [geïntimeerde] nauw verweven was, is opgenomen dat het onroerend goed (bedrijfspand van [geïntimeerde] ) geen onderdeel uitmaakte van de voorgenomen verkooptransactie (mva inc.app., 46-68, in het bijzonder 62, 264). [geïntimeerde] heeft haar stelling dat [appellante] haar geen geldlening met een vaste rente wenste te verstrekken niet toegelicht aan de hand van concrete feiten. Dit had tegenover de betwisting door [appellante] (mva inc.app., 270) echter wel op haar weg gelegen. Grief 4 in incidenteel appel faalt.

3.26.

[geïntimeerde] zal in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte, met inachtneming van de overwegingen en beslissingen in dit arrest, uit te laten over de begroting of schatting van de schade, alsmede voor zover nodig over causaal verband en eigen schuld (grieven 5 en 6 in principaal appel). Daarna mag [appellante] een antwoordakte nemen. [geïntimeerde] moet in deze akte - in afwijking van haar stellingen tot op heden, mva pr.app./mvg inc.app., 639, waarin zij uitgaat van een vergelijking met een rentecap - tot uitgangspunt nemen dat zij in de hypothetische situatie zou hebben gekozen voor een geldlening met een looptijd van 15 jaar met een vaste rente. Het gaat in deze akte dus om een vergelijking tussen de daadwerkelijke situatie waarin [geïntimeerde] zich bevindt en de hypothetische situatie met de keuze voor een looptijd van 15 jaar met vaste rente. Indien geen sprake is van schade die voor vergoeding in aanmerking komt, is de bewijsopdracht zoals omschreven onder 3.22 hiervoor niet nodig. Indien slechts sprake is van geringe schade, kunnen partijen in overleg treden over een regeling in der minne, mede in aanmerking genomen de mogelijke compensatie die [appellante] , naar zij stelt, zal aanbieden als onderdeel van het Uniform Herstelkader.

Slot

3.27.

De conclusie van het voorgaande is:

• dat het gevorderde onder 3.5 (a), (b) en (d) hiervoor moet worden afgewezen, en
• dat [geïntimeerde] , met betrekking tot het gevorderde onder 3.5 (c) hiervoor, in de gelegenheid zal worden gesteld een akte te nemen als hiervoor omschreven onder 3.26, met inachtneming van hetgeen is overwogen en beslist in dit arrest.

[appellante] zal daarna een antwoordakte mogen nemen.

Indien nodig zal het hof vervolgens [geïntimeerde] bewijs opdragen zoals hiervoor omschreven onder 3.22. De grieven 2 (over de klachtplicht) en 8 tot en met 10 (over proceskosten, wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten) in het principaal appel kunnen indien nodig in een later stadium aan de orde komen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4. De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 5 december 2017 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] tot het hiervoor onder 3.26 omschreven doel;

bepaalt dat [appellante] de gelegenheid zal hebben voor een antwoordakte;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, D.A.E.M. Hulskes en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 oktober 2017.

griffier rolraadsheer