ECLI:NL:GHSHE:2015:2050

• Datum uitspraak: 5 juni 2015
• Publicatiedatum: 5 juni 2015
• Zaaknummer: 13-00607
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: P. Fortuin; W. E.M. van Nispen tot Sevenaer; F. P.G. Pötgens
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake naheffingsaanslag loonheffingen en boetebeschikking voor Poolse werknemers

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van de belanghebbende, die een naheffingsaanslag in de loonheffingen en een boetebeschikking heeft ontvangen van de Inspecteur van de Belastingdienst. De belanghebbende, die een klusjesbedrijf heeft opgezet met Poolse werknemers, heeft de stelling van de Inspecteur verworpen dat hij de vereiste aangifte niet heeft gedaan en dat de bewijslast omgekeerd en verzwaard moet worden. Het Hof oordeelt dat de belanghebbende niet is uitgenodigd tot het doen van aangiften en dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de belanghebbende inhoudingsplichtige is. Het Hof concludeert dat de Poolse werknemers in dienstbetrekking tot de belanghebbende hebben gewerkt en dat de vennootschap onder firma slechts een schijnconstructie was. De opgelegde boete wordt als passend en geboden beschouwd, maar wordt verminderd vanwege termijnoverschrijding. Het Hof vernietigt de uitspraak van de Rechtbank voor wat betreft de boete en kent de belanghebbende een schadevergoeding toe voor de gemaakte proceskosten.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 13/00607

Uitspraak op het hoger beroep van

[belanghebbende],

wonende te
[woonplaats], Verenigde Arabische Emiraten , domicilie gekozen hebbend te ’s-Hertogenbosch,

hierna:
belanghebbende ,

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank) van 16 april 2013 (AWB 12/687), in het geding tussen

belanghebbende,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg,

hierna: de
Inspecteur ,

betreffende na te melden naheffingsaanslag, beschikking heffingsrente en boetebeschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Aan belanghebbende is voor het jaar 2006, onder nummer [nummer 1] en met dagtekening 1 augustus 2011, een naheffingsaanslag in de loonheffingen opgelegd van

€ 136.083 (hierna: de naheffingsaanslag). Bij de naheffingsaanslag is belanghebbende bij beschikkingen een bedrag van € 24.007 aan heffingsrente in rekening gebracht respectievelijk een vergrijpboete opgelegd van € 67.800. Belanghebbende is op 8 september 2011 in bezwaar gekomen. Bij in één geschrift verenigde uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd. Belanghebbende is daartegen in beroep gekomen.

1.2.

Bij in één proces-verbaal vervatte mondelinge uitspraken van 16 april 2013, betreffende de onderhavige zaak met kenmerk 12/687 en de samenhangende zaken met de kenmerken 12/686, 12/688 en 12/689, heeft de Rechtbank de beroepen ongegrond verklaard en de Inspecteur veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan belanghebbende van

€ 1.500. Het proces-verbaal is in afschrift aan partijen verzonden op 24 april 2013. In de onderhavige zaak, met kenmerk 12/687, is geen griffierecht geheven. In de zaken met de rechtbankkenmerken 12/688 en 12/689 is een griffierecht geheven van € 42.

1.3.

Belanghebbende heeft bij op 2 mei 2013 binnengekomen brief van 1 mei 2013, in één geschrift verenigd, hoger beroep ingesteld tegen de in 1.2 vermelde uitspraken van de Rechtbank. Het Hof heeft het hoger beroepschrift gesplitst in vier afzonderlijke zaken. De onderhavige zaak, met rechtbankkenmerk 12/687, is bij het Hof geadministreerd onder nummer 13/00607. De Inspecteur heeft een gecombineerd verweerschrift ingediend.

1.4.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 maart 2014 te ’s-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord de heer [A] van [B] te [C], als gemachtigde van belanghebbende, tot bijstand vergezeld van de heer [D], zoon van belanghebbende, en namens de Inspecteur de heer [E], de heer [F] en de heer [G]. Ter zitting zijn tevens behandeld de zaken met de hofkenmerken 13/00606, 13/00608, 13/00609 en 13/00677 tot en met 13/00683 De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Aan het einde van de zitting heeft het Hof op verzoek van de gemachtigde het onderzoek geschorst in verband met een door belanghebbende gedaan aanbod van bewijs door middel van getuigen en het vooronderzoek hervat.

1.5.

Het Hof heeft vervolgens uit zijn midden ten behoeve van een nader te houden zitting mr drs P. Fortuin als raadsheer-commissaris aangewezen.

1.6.

Het onderzoek ter nadere zitting heeft plaatsgevonden ter zitting van de raadsheer-commissaris van 4 juli 2014. Hiertoe is belanghebbende per brief van 28 mei 2014 uitgenodigd. De griffier heeft belanghebbende in de uitnodiging verzocht hem binnen 10 dagen na dagtekening van de brief te berichten omtrent de namen en de woonplaatsen van de mee te nemen getuigen.

1.7.

Ter zitting van de raadsheer-commissaris zijn verschenen en gehoord de heer [A] voornoemd, als gemachtigde van belanghebbende, vergezeld van mevrouw [H], en namens de Inspecteur de heer [E] en de heer [F], beiden voornoemd. Belanghebbende heeft geen getuigen meegebracht noch zijn deze verschenen. Ter zitting heeft belanghebbende in kopie 12 afschriften van evenzovele betekende exploten met toebehoren overhandigd aan de raadsheer-commissaris en aan de wederpartij.

1.8.

Omtrent het niet-verschijnen van de getuigen ter zitting van 4 juli 2014 heeft de raadsheer-commissaris het Hof geïnformeerd. Het Hof heeft het onderzoek gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd.

1.9.

Na het sluiten van het onderzoek zijn vanuit Polen vier in het Pools getypte brieven bij het Hof binnengekomen. Op grond van de onder 4.1 vermelde overwegingen besluit het Hof het onderzoek niet te heropenen als bedoeld in artikel 8:68, lid 1 van de Awb.

1.10.

Van de zitting van het Hof op 27 maart 2014 is een proces-verbaal opgemaakt evenals van de zitting van de raadsheer-commissaris op 4 juli 2014. Afschriften zijn aan partijen verzonden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter voormelde zittingen zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1.

Belanghebbende was directeur-grootaandeelhouder van [J] BV. In 2004 beëindigde hij de via deze BV verrichte werkzaamheden.

2.2.

Belanghebbende heeft vervolgens een nieuwe onderneming opgezet. De onderneming trad naar buiten toe als vennootschap onder firma. De vennootschap handelde onder de naam [K] (hierna: [K]). [K] werd volgens de inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel opgericht op 1 juli 2004, met als inschrijvingsnummer [nummer 2]. Op 26 augustus 2004 ontving de belastingdienst het verzoek [K] op te nemen voor de omzetbelasting.

2.3.

Volgens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel waren er op 5 november 2004 16 firmanten, allen afkomstig uit Polen. In de loop van de tijd zijn er diverse wijzigingen in het handelsregister vastgelegd met betrekking tot de firmanten. Op 15 december 2004 is in het handelsregister opgenomen dat het aantal firmanten 22 bedroeg, ook allen Polen. Per 1 januari 2006 bedroeg het aantal ingeschreven firmanten 6. In het handelsregister is vermeld dat per 6 januari 2006 als firmant van de vennootschap onder firma is toegetreden de vennootschap [L] BV (hierna: [L]), met als directeur-grootaandeelhouder de heer [D] voornoemd, geboren op 29 juli 1979 (hierna: [D]). [L] is medio juni 2005 opgericht. Toen was [D] nog student levensmiddelentechnologie.

2.4.

De Polen verrichtten diverse werkzaamheden voor meerdere opdrachtgevers, zoals metselen, stukadoren en tegels zetten. Bij het klussenbedrijf waren vijf auto’s in gebruik.

[K] stond in het telefoonboek vermeld. Opdrachten kwamen tevens binnen via contact van mond tot mond, langs die weg meldden zich ook werkzoekende Polen.

2.5.

Bij de contacten tussen belanghebbende en zich bij belanghebbende aandienende, naar werk zoekende Polen, werd de tekst van een “akte van vennootschap onder firma” gehanteerd. Die tekst werd bij bereikte overeenstemming wel ter ondertekening aangeboden.

2.6.

In het in 2.5 bedoelde stuk is in artikel 7 een regeling opgenomen omtrent “taakverdeling”.

Dat artikel luidt als volgt:

“De vennoten zullen in gezamenlijk overleg vaststellen, welke werkzaamheden door ieder van hen in het bijzonder ten dienste van de vennootschap zullen worden verricht. Een beroep op bijzondere bevoegdheden verbonden aan de toegekende taak kan uitsluitend worden gehonoreerd indien de betreffende bevoegdheden schriftelijk zijn vastgelegd en met medemedeweten van alle vennoten zijn toegekend.

2.7.

In het in 2.5 bedoelde stuk is in artikel 12 een regeling opgenomen omtrent “winst en verlies”. Lid 1 van dat artikel luidt als volgt:

“De jaarwinst of het jaarverlies wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik. De verdeling van de winst of het verlies geschiedt als volgt:

- rentevergoeding, aan elk der vennoten zal jaarlijks een rente van 1% boven het ECB-depositorentetarief worden toegekend over het rekenkundig gemiddelde saldo van haar dan wel zijn kapitaalrekening per 1 januari en per 31 december (vóór rentebijschrijving) blijkend uit de desbetreffende balansen. Over een eventueel debetsaldo van een kapitaalrekening wordt op overeenkomstige wijze rente ten gunste van de vennootschap in rekening gebracht.

- ieder der vennoten ontvangt een door hen in overleg te bepalen vergoeding wegens de door hem geleverde arbeidsprestatie;

- het restant wordt door alle vennoten gelijkelijk genoten respectievelijk gedragen”.

2.8.

In mei 2009 is bij [K] een boekenonderzoek gestart. Beoordeeld is onder meer de heffing van loonbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 2004 tot en met 2008. Het rapport van het boekenonderzoek (hierna: het onderzoeksrapport) is gedagtekend 27 april 2011.

2.9.

In het kader van gemeld boekenonderzoek heeft de belastingdienst op 29 oktober 2010 een bezoek gebracht aan het bedrijf [M] te [N], om te spreken met de bij dat bedrijf werkzame heer [O] uit Polen (hierna: [O]), die vóór zijn indiensttreding bij dat bedrijf werkzaam was geweest bij [K]. Op die datum hebben twee controleambtenaren een gesprek gevoerd met [O]. Het gesprek is gevoerd in de Nederlandse taal. In het onderzoeksrapport is van de inhoud van het gesprek het volgende opgenomen.

“We vroegen de heer [O] hoe het contract met [K] tot stand was gekomen.

De firmanten die reeds werkten bij [K] hebben hem getipt dat er veel werk was. Zodoende is hij in december 2004 in contact gekomen met de heren [belanghebbende] en [D]. De moeder van de heer [D] ([P]) regelde het papierwerk. De heer [O] dacht dat hij werkzaamheden verrichtte als werknemer met als werkgever de heren belanghebbende en [D]. Het vennootschapscontract van de firma is bij hem niet bekend. Hij kon toen zelf geen Nederlands lezen en een Pools contract heeft hij nooit gezien.

De heer [O] vroeg aan de heer [D] om formulieren als arbeidscontract en loonstroken. De heer [D] zei dat alles in orde was, of “volgende maand krijg je het” of “de boekhouder heeft een fout gemaakt”. De heer [O] had in die periode (december 2004 tot en met 2006) nog geen sofinummer, aangezien dit pas aangevraagd is medio 2007 toen hij bij [M] in loondienst begon. Bij [K] verdiende hij € 5 netto en bij [M] ca. € 9 netto.

Wij vroegen of de andere Poolse firmanten wisten dat ze ondernemer waren en of zij regelmatig bij elkaar kwamen om te vergaderen als gezamenlijke firmanten.

Volgens de heer [O] was dit niet het geval, er werd geen overleg gevoerd en de Polen wisten niet dat ze firmanten waren. Op zondagavond belde de heer [D] naar de Polen en vertelde dan waar zij maandag moesten werken en met welke auto gereden moest worden. De heer [D] was de planner en de [belanghebbende] was de baas. De heren D en [belanghebbende] waren de enigen die een bankpas hadden en deden alle bankzaken. De Polen deden geen geldzaken. Moest er iets betaald worden voor brandstof of materiaal etc., dan werd, volgens de heer [O], geld gehaald bij de heer [belanghebbende] of de heer [D] of bij de echtgenote van de heer [belanghebbende], [P]. Zij hield de bankzaken bij.

Volgens de heer [O] moesten zij zelf de urenformulieren bijhouden en afgeven aan de heer [D] en de heer [belanghebbende], dat lag aan wie ter plekke was. Aan de hand hiervan werden de uren uitbetaald door de heer [D], de heer [belanghebbende] of mevrouw [P] en moesten zij voor de ontvangst van het geld een kwitantie ondertekenen. Dit gebeurde ook in 2005 en 2006.

De heer [O] verrichtte alle soorten werkzaamheden die gepland waren door de heer [D]. De heer [D] zorgde ook voor de materialen.

Als hij ziek was dan moest hij dit melden bij de heren [belanghebbende] of [D]. Verlof werd pas verleend na toestemming van de heren [belanghebbende] of [D]. Voor hem, de heer [O], waren de heren [belanghebbende] en [D] hetzelfde, het waren de bazen.

Controle op het werk bij particulieren geschiedde door de heren [belanghebbende] en [D].

Indien de uit te voeren werkzaamheden op grotere afstand van de woonplaats [N] plaatsvonden, dan verzorgden de heren [belanghebbende] en [D] de overnachtingen in een of andere bungalow. Het eten moest dan door de Polen zelf worden verzorgd.

De werkuren varieerden van 5 tot 11 uur per dag.

Volgens de heer [O] is er een controle van een overheidsinstantie geweest (de heer [O] kon zich niet herinneren welke instantie). De heer [D] zei tegen de Polen, nadat zij door hem naar een aparte ruimte waren gedirigeerd, als iemand hun iets zou vragen, zij dan moesten zeggen dat ze (de Polen) “baas” waren. De dag ná de controle werden zij allen door de heer [D] naar huis gestuurd. Ze hoefden die dag niet te werken.”

Volgens de heer [O] zou de heer [Q] bauleiter/bedrijfsleider worden. Uiteindelijk heeft de heer [D] deze functie waargenomen.

De betalingen, volgens de ingeleverde urenstaten, vonden niet op vaste tijdstippen plaats. “Ik moest er altijd naar vragen”. Het antwoord van de heren [belanghebbende] en [D] was altijd “morgen, overmorgen, ik heb nu niks”. “Uiteindelijk kreeg ik het dan, maar nooit op een vast tijdstip in de maand”.

Op de vraag of hij bij het vertrek uit de onderneming nog iets extra’s had gekregen, bijvoorbeeld een afrekening omdat hij de onderneming verliet, (de heer [O] begon te lachen) antwoordde hij vaak blij was dat hij überhaupt de gewerkte uren kreeg uitbetaald.

Wij hebben de heer [O] tenslotte gevraagd of hij een Poolse collega ([R]), ook werkzaam bij [M] en in het verleden bij [K]) zou willen vragen om ook een gesprek met ons te hebben over [K]. Hij stemde hierin toe.”.

2.10.

Na het gesprek met [O] hebben de controleambtenaren op 29 oktober 2010 gesproken met de heer [R] uit Polen (hierna: [R]), die eveneens werkzaam was bij [M] en die voordien eveneens gewerkt had bij [K]. Het gesprek is gevoerd in het Nederlands en Duits. In het onderzoeksrapport is van de inhoud van het gesprek het volgende opgenomen.

“We vroegen de heer [R] hoe het contact met [K] tot stand is gekomen en lieten hem de inschrijving van Kamer en Koophandel zien, alwaar hij ingeschreven staat als firmant bij [K].

De Polen die er reeds werkten hebben hem getipt dat er veel werk was. Zodoende is hij medio 2005 in contact gekomen met de heren [belanghebbende] en [D]. Beiden waren op dat moment voor hem de bazen. Hij wist niet dat hij formeel mede-eigenaar van een bedrijf ([K]) was. Hij heeft nooit een contract ondertekend (niet in het Nederlands en ook niet in het Pools). Hij dacht dat hij werknemer was net als de anderen. Van een inschrijving bij de Kamer van Koophandel was hem niks bekend.

Op de vraag of de heer [S] (firmant [K]) een bijzondere positie in het bedrijf had, werd ontkennend geantwoord. Hij was ook een werknemer. De heren D en belanghebbende waren de bazen. Volgens de heer [R] waren er geen bedrijfsvergaderingen waarbij alle firmanten aanwezig waren. [R] verdiende naar eigen zeggen €4,= per uur. De uren werden bijgehouden en uitbetaald door de heren D en [belanghebbende] of de mevrouw [P]. De loonbetalingen waren onregelmatig en er waren dan altijd problemen met de heren D en [belanghebbende]. De betalingen vonden meestal plaats bij de [belanghebbende] thuis. Het gebeurde dat ze € 50 ontvingen en hiervoor een kwitantie ondertekenden, de week erna stond er een 1 voor de 50 op de kwitantie. En dan zei mevrouw [P] , dat ze € 150 hadden ontvangen.

We vroegen hem of er nog extra betalingen zijn geweest toen hij [K] ging verlaten. Hij heeft nooit iets anders gekregen dan de betalingen voor de gewerkte uren.

De heer [D] zorgde voor de werkverdeling. De heren D en [belanghebbende] bestelden alle materialen en stuurden dan één van de Polen om deze te halen. We moesten dan ook ons paspoort dan meenemen. Wij kregen nooit geld mee, ook geen bankpasje.

De heren belanghebbende en [D] controleerden ook de werken die wij uitvoerden en gaven ook aan als er iets niet goed was.

We vroegen aan de heren [R] en [O] of de naam [T] bij hen bekend was. De heer [O] vertelde ons dat deze [T] een metselaar was en dat hij ook voor [K] werkte en werkzaamheden verrichtte aan privé panden van [belanghebbende] en [V] (zoon van [belanghebbende]).”

2.11.

Op 21 februari 2008 hebben controleambtenaren gesproken met de heer [W] van [X] te [N]. [X] maakte gebruik van de diensten van Pools arbeiders na contact daarover met belanghebbende. In het onderzoeksrapport is van de inhoud van het gesprek het volgende opgenomen.

“De heer [Y] (is: de heer [belanghebbende]) kwam een showroomkeuken kopen. Vlot erna kwam de heer [belanghebbende] weer voor een showroomkeuken. De heer [belanghebbende] vertelde mij dat nog meer keukens nodig had. Ik was geïnteresseerd in wat hij mij vertelde. Hij vertelde mij dat hij gestopt was als bakker. Dat hij een klussenbedrijf had dat op dit moment een aantal van zijn huizen (ook in het buitenland) aan het opknappen was en werkzaam was bij andere bedrijven, zoals [Z]. Bij dat laatste bedrijf is door ons een keuken geleverd en ben ik gaan kijken naar het werk wat daar verricht is. De heer [belanghebbende] bood ons zijn diensten aan met betrekking tot de Polen. De Polen waren spotgoedkoop. Hij vroeg per gewerkt uur € 15. Wij hebben daarop 2 á 3 keukens laten plaatsen door zijn bedrijf. Dit gebeurde medio 2005 en 2006. Tevens vertelde hij mij dat hij bezig was met een nieuwbouwproject in [N] voor het maken van 10 appartementen. Alleen de gemeente [N] en een buurman werkten hem tegen.

De heer [belanghebbende] heeft ongeveer 7 showroomkeukens gekocht. Deze waren opgehaald en alhier afgebroken door Poolse mannen”. .

2.12.

Op 7 december 2010 hebben controleambtenaren gesproken met de heer [AA] van [M], een van de gegadigden voor Poolse arbeiders. In het onderzoeksrapport is van de inhoud van het gesprek onder meer het volgende opgenomen.

“De heer [AA] heeft via [BB] B.V. contact gekregen met de heer [D]. Hij had genoeg werk en kon de Poolse arbeiders goed gebruiken.

(…)

We vroegen de heer [AA] of sprake was van een baas-werknemersverhouding ‘’ tussen de heer [D] en de Poolse arbeiders. Volgens de heer [AA] was de heer [D] in eerste instantie de baas en de Polen waren de arbeiders. Achteraf bezien was de heer [belanghebbende] de grote baas. “Hij grijpt in als de zoon fouten maakt of de softie is”. Beiden zijn ze de bazen van de Polen.”

2.13.

[K] is per 1 augustus 2008 opgeheven. Tot vlak voor die datum zijn gelden in [K] gestort, in 2008 is in totaal € 81.500 in [K] gestort. Stortingen door Poolse arbeiders in [K] hebben niet plaatsgevonden.

2.14.

In het onderzoeksrapport is onder “5.3 conclusie met betrekking tot het ondernemerschap” onder meer het volgende vermeld.

“Op grond van bovenstaande feiten en omstandigheden stellen wij ons op het standpunt dat in de gepresenteerde situatie, voor wat betreft de Poolse firmanten, geen sprake is van zelfstandige ondernemers. Maar dat slechts de suggestie werd gewekt dat sprake was van een vennootschap onder firma. Uit ons ingesteld onderzoek is niet gebleken dat de Polen die als firmanten zijn gepresenteerd als zelfstandige ondernemers in Nederland opereerden. Er kan niet worden gesteld dat de Poolse vennoten de onderneming drijven met kapitaal en arbeid met het oogmerk om winst te behalen.

De werkelijkheid strookt derhalve niet met hetgeen op papier is weergegeven.

In onze optiek onderscheiden de werkzaamheden zich qua handelen niet van een willekeurige werknemer in loondienst, want:

- de heren belanghebbende en [D] regelden het werk;

- de heren belanghebbende en [D] bepaalden tijd en plaats waar gewerkt moest worden;

- de heren belanghebbende en [D] hielden uitdrukkelijk toezicht op de werkzaamheden;

- de heren belanghebbende en [D] bepaalden eenzijdig de vergoeding;

- de heren belanghebbende en [D] regelt het materiaal voor de werkzaamheden;

Er is duidelijk sprake van een gezagsverhouding tussen de heren belanghebbende en [D] enerzijds en de Poolse medewerkers anderzijds.

De Belastingdienst stelt zich op het standpunt dat met betrekking tot de Polen sprake is van een dienstbetrekking, dan wel een fictieve dienstbetrekking.”

2.15.

Bij het opleggen van de naheffingsaanslag, aan belanghebbende, heeft de Inspecteur zich (uiteindelijk) op het standpunt gesteld dat geen sprake was van een vennootschap onder firma met de Poolse arbeiders en dat sprake was van een gezagsverhouding tussen belanghebbende en de Poolse arbeiders, met [D] als degene die, na het opdoen van ervaring na zijn studie levensmiddelentechnologie, de Poolse arbeiders in eerste instantie aanstuurde. Bij het opleggen van de boete heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende aangiften loonbelasting/premies volksverzekeringen over (onder meer) 2006 opzettelijk niet heeft ingediend en dat bewust is geprobeerd, door middel van de vennootschap onder firma met op papier als firmanten de Poolse arbeiders, de dienstbetrekking tussen belanghebbende en de Poolse arbeiders te verhullen.

3. Geschil, standpunten en conclusies van partijen

3.1.

In hoger beroep is in geschil het antwoord op de volgende vragen:

A. Stonden de Poolse arbeiders bij hun werkzaamheden in 2006 in dienstbetrekking tot belanghebbende?

B. Is de vergrijpboete terecht en tot de juiste hoogte opgelegd?

C. Heeft belanghebbende recht op vergoeding van kosten in de bezwaar- en beroepsfase?

Zo ja,

D. Heeft belanghebbende recht op vergoeding van de werkelijk gemaakte (proces)kosten (kosten van rechtsbijstand)?

Belanghebbende beantwoordt de vragen A en B ontkennend en de vragen C en D bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen ter zitting daaraan is toegevoegd, wordt verwezen naar de in 1.10 bedoelde processen-verbaal.

3.3.

Belanghebbende heeft in hoger beroep geconcludeerd, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissing inzake de schadevergoeding, alsmede, onder vernietiging van de desbetreffende uitspraken op bezwaar, tot vernietiging van de naheffingsaanslag, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking, met vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten in de bezwaarfase ad € 2.167 en de werkelijk gemaakte kosten in de (hoger) beroepsfase. De Inspecteur heeft in hoger beroep geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Gronden

vooraf

Heropening onderzoek

4.1.

De in 1.9 bedoelde brieven zijn na het sluiten van het onderzoek bij het Hof binnengekomen. Mede gelet op de omstandigheid dat deze brieven in de Poolse taal zijn gesteld, ziet het Hof onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat het onderzoek onvolledig is geweest. Het Hof rekent die brieven niet tot de gedingstukken en het slaat daar overigens geen acht op.

Getuigen(verklaringen)

4.2.

Belanghebbende heeft de mogelijkheid ongebruikt gelaten om op de voet van artikel 8:60, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), getuigen mee te brengen naar of op te roepen voor het onderzoek ter zitting van 27 maart 2014, en daarvan uiterlijk een week vóór de zitting aan het Hof en de Inspecteur mededeling te doen, zulks terwijl belanghebbende uitdrukkelijk op deze mogelijkheid en die voorwaarden is gewezen in de uitnodiging van 17 februari 2014 voor het onderzoek ter zitting van 27 maart 2014. In de desbetreffende brief van de griffier van het Hof , is daaromtrent het volgende vermeld:

‘U kunt getuigen en deskundigen meebrengen of bij aangetekende brief of deurwaardersexploit oproepen, mits u daarvan uiterlijk een week voor de dag van de zitting aan het gerechtshof en aan de andere partij(en) mededeling hebt gedaan, met vermelding van hun namen en woonplaatsen.’

Ter zitting van 27 maart 2014 heeft belanghebbende, hoewel door het Hof in de oproeping voor de zitting daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, geen getuigen meegebracht.

4.3.

Eerst tijdens het onderzoek ter zitting op 27 maart 2014 is gebleken dat, in formulieren, in het Pools vertaalde verklaringen zijn opgetekend en meegegeven aan [O] die naar Polen ging en dat de in de in de Poolse taal teruggekregen verklaringen vervolgens in het Nederlands zijn vertaald.

4.4.

Daarop heeft belanghebbende onder meer verklaard, dat hem pas ter zitting van 27 maart 2014 duidelijk is geworden dat de Inspecteur niet zelf de andere personen dan [O] en [R] heeft gehoord of via de officiële kanalen heeft laten horen. Voorts heeft belanghebbende daaraan de conclusie verbonden, dat volstrekt onduidelijk is op welke wijze die andere verklaringen tot stand zijn gekomen, dat onzeker is of die verklaringen zo zijn afgelegd en dat onzeker is of de op papier genoemde personen inderdaad die verklaringen hebben afgelegd. Om deze redenen heeft belanghebbende verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld om de Polen als getuigen door het Hof te doen horen.

4.5.

Tijdens het onderzoek ter zitting heeft het Hof op het onder 4.4 bedoelde verzoek van belanghebbende om in de gelegenheid te worden gesteld om getuigen te doen horen beslist, dat belanghebbende niet meer in de gelegenheid wordt gesteld om [O] en [R] als getuigen te doen horen, omdat belanghebbende [O] en [R] reeds voor de zitting van 27 maart 2014 had kunnen oproepen en dat ten aanzien van deze twee (verklaringen van) getuigen op de zitting zich geen onverwachte wending heeft voorgedaan. Ten aanzien van de overige Polen heeft het Hof besloten belanghebbende in de gelegenheid te stellen deze te doen horen door het Hof en dat daartoe een Raadsheer-Commissaris wordt aangewezen.

4.6.

De zitting van de Raadsheer-Commissaris heeft plaatsgevonden op 4 juli 2014. Belanghebbende is verzocht om voor deze zitting, binnen tien dagen na de brief van de griffier van 28 mei 2014, de namen en de woonplaatsen van getuigen mede te delen, hetgeen belanghebbende niet heeft gedaan. Ter zitting bleek vervolgens dat belanghebbende wel serieus heeft geprobeerd zelf twaalf getuigen op te roepen en dat hij drie afmeldingen heeft gekregen. De overige negen opgeroepen personen zijn niet verschenen. Ter zitting van 4 juli 2014 heeft belanghebbende het verzoek gedaan, erin bestaande dat het Hof de door belanghebbende opgeroepen twaalf personen zelf als getuigen zou oproepen.

4.7.

Het Hof is van oordeel dat het belanghebbende in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn aanbod van bewijs door middel van getuigen te effectueren (vgl. Hoge Raad 17 december 2004, 38831, ECLI:NL:HR:2004:AR7741 en Hoge Raad 23 mei 2014, 12/05526, ECLI:NL:HR:2014:1194). Het Hof maakt geen gebruik van zijn discretionaire bevoegdheid zelf getuigen op te roepen, zoals belanghebbende heeft verzocht, mede gelet op de omstandigheid dat het gaat om verklaringen die door de Inspecteur zijn overgelegd om zijn standpunt te onderbouwen en de Inspecteur tijdens de zitting op 4 juli 2014 uitdrukkelijk niet heeft verzocht om de personen die die verklaringen zouden hebben afgelegd als getuigen te doen horen en heeft opgemerkt dat de verklaringen slechts ondersteunend bewijs vormen.

4.8.

Bovendien overweegt het Hof als volgt. Tijdens het onderzoek ter zitting van 27 maart 2014 is duidelijk geworden dat de verklaringen van anderen dan [O] en [R] niet tot stand zijn gekomen doordat de Inspecteur deze anderen heeft gehoord of doordat deze anderen in het buitenland via de officiële weg zijn gehoord. Het Hof is met belanghebbende van oordeel, dat aldus van deze verklaringen volstrekt ongewis is of die wel door die personen zijn afgelegd en zo ja, of zij wel hebben verklaard zoals is opgetekend. Hierom en omdat het Hof die personen ook zelf niet heeft gehoord gaat het Hof voorbij aan deze verklaringen en kent het Hof geen bewijskracht toe aan vorenbedoelde, uit Polen teruggekregen verklaringen welke door de Inspecteur zijn overgelegd.

Vereiste aangifte

4.9.

De Inspecteur heeft gesteld, dat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard, omdat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan.

4.10.

Belanghebbende heeft gesteld, dat hij niet is uitgenodigd tot het doen van aangiften.

4.11.

Het Hof overweegt als volgt.

4.12.

In de parlementaire geschiedenis van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is reeds in de jaren vijftig van vorige eeuw in de MvT, Tweede Kamer, 1954-1955, 4080, nr. 3, blz. 14, rk., 6e al., voor zover te dezen relevant, het volgende vermeld:

“De voorgestelde regeling wijkt in zover af van de bestaande, dat de verplichting tot het doen van aangifte steeds – dus ook met betrekking tot de belastingen welke op aangifte moeten worden voldaan of afgedragen – eerst zal ontstaan door uitreiking van een aangiftebiljet en niet rechtstreeks uit de wet voortvloeit.”

4.13.

In de lijn met de wetsgeschiedenis volgt uit vaste jurisprudentie, dat belanghebbende alleen tot het doen van aangifte was gehouden, indien hij (zelf) was uitgenodigd tot het doen van aangifte (Hoge Raad 28 maart 1979, BNB 1979/170; Hoge Raad 21 oktober 1998, BNB 1999/7; Hoge Raad 23 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL6161).

4.14.

Het Hof is van oordeel, dat de Inspecteur tegenover de betwisting door belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij belanghebbende heeft uitgenodigd tot het doen van aangifte. Mede gelet op het bepaalde in art. 6 en 8 van de AWR rustte op belanghebbende derhalve geen plicht tot het doen van aangifte. Er kan dan ook geen sprake zijn van een omkering en verzwaring van de bewijslast op de grond dat belanghebbende niet de vereiste aangifte zou hebben gedaan (vgl. onder meer Hof ’s-Hertogenbosch van 2 mei 2005, 98/03470, ECLI:NL:GHSHE:2005:AT9475; 27 december 2005, 00/01305, ECLI:NL:GHSHE:2005:AV3419; van 27 juni 2013, 00/01305 ECLI:NL:GHSHE:2013:2621).

Administratie

4.15.

De Inspecteur heeft gesteld, dat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard, omdat belanghebbende niet de vereiste administratie heeft gevoerd.

4.16.

Belanghebbende heeft gesteld, dat hij geen administratie behoefde bij te houden omdat hij geen inhoudingsplichtige was.

4.17.

Alvorens te kunnen constateren, dat belanghebbende een administratie diende te voeren op grond van art. 52 van de AWR dient te worden beoordeeld of de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt – aan de hand van normale bewijsregels - dat belanghebbende inhoudingsplichtig was voor de loonheffing (vgl. Hof ’s-Hertogenbosch van 2 mei 2005, 98/03470, ECLI:NL:GHSHE:2005:AT9475, r.o. 4.17 e.v.).

Ten aanzien van het geschil

Ad vraag A

4.18.

Het Hof heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van de opgenomen verklaringen van [O] en [R], zoals weergegeven in 2.9 respectievelijk 2.10. De verklaringen zijn gedetailleerd en consistent. Daaruit is niet af te leiden dat [O] en [R] hun werkzaamheden als vennoten van een vennootschap onder firma hebben verricht. Integendeel, duidelijk is dat de werkzaamheden in dienstbetrekking zijn verricht. Aannemelijk is dat dat ook het geval is geweest bij de werkzaamheden van de overige Poolse arbeiders. Het Hof verwijst in dit verband mede naar hetgeen in 2.11 en 2.12 is weergegeven van verklaringen van derden. Geen van de door belanghebbende overgelegde stukken, waaronder de “akte van vennootschap onder firma”, maakt dit anders, ook niet in onderlinge samenhang bezien.

4.19.

De Inspecteur heeft zich bij het opleggen van de naheffingsaanslag (uiteindelijk) op het standpunt gesteld dat sprake was van een gezagsverhouding tussen belanghebbende en de Poolse arbeiders, met [D] als degene die, na het opdoen van ervaring na zijn studie levensmiddelentechnologie, de Poolse arbeiders in eerste instantie aanstuurde. Het Hof acht, mede gelet op hetgeen onder 4.18 is overwogen, een en ander aannemelijk. Verder staat vast dat afspraken werden gemaakt met betrekking tot de te verrichten werkzaamheden en het te betalen (uur)loon. Het Hof is van oordeel dat de Poolse arbeiders hun werkzaamheden in dienstbetrekking tot belanghebbende hebben verricht .

4.20.

Nu de berekening als zodanig van de naheffingsaanslag niet in geschil is, dient, gelet op het vorenstaande, vraag A bevestigend te worden beantwoord. De vraag of op belanghebbende de bewijslast rustte overtuigend aan te tonen dat de naheffingsaanslag onjuist is en of aan de naheffingsaanslag een redelijke berekening ten grondslag ligt, behoeven niet meer te worden beantwoord.

Ad vraag B

4.21.

De Inspecteur heeft de boete opgelegd met toepassing van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR). De Inspecteur verwijt belanghebbende dat loonheffingen niet zijn betaald door (voorwaardelijk) opzet of grove schuld van belanghebbende.

4.22.

Gelet op hetgeen onder 4.18 is overwogen en op de grond dat het Hof aannemelijk acht dat belanghebbende de vennootschap onder firma heeft gebruikt als middel om te veinzen, dat de Polen niet in dienstbetrekking waren, acht het Hof aannemelijk, dat belanghebbende willens en wetens heeft bewerkstelligd dat loonheffingen niet werden betaald.

4.23.

Met de Rechtbank acht het Hof de opgelegde boete passend en geboden.

4.24.

Belanghebbende heeft gesteld dat de boete op grond van overschrijding van de redelijke termijn (verder) moet worden verminderd.

4.25.

De Rechtbank heeft in haar uitspraak, overwegende dat de boete in het controlerapport van 27 april 2011 is aangekondigd en dat de Rechtbank uitspraak doet op 16 april 2013, geoordeeld dat tot en met de uitspraak van de Rechtbank de redelijke termijn niet is overschreden. Het Hof volgt dat oordeel en maakt dat tot het zijne.

4.26.

Het hoger beroep is ingeleid met een op 2 mei 2013 binnengekomen pro forma beroepschrift. Het hoger beroep is op bij op 27 juni 2013 binnengekomen geschrift gemotiveerd. Sinds de aankondiging van de boete op of omstreeks 27 april 2011 en het doen van de uitspraak van het Hof zijn ruim 4 jaar en één maand verlopen en sinds het instellen van het hoger beroep op 2 mei 2013 ongeveer 2 jaar en één maand. Daarmee is, gelet op de in aanmerking te nemen behandelingsduur voor het hoger beroep van twee jaar en de in aanmerking te nemen totale behandelingsduur voor de eerste aanleg en de tweede aanleg te zamen van vier jaar, in hoger beroep een termijnoverschrijding ontstaan van ongeveer één maand, zonder dat sprake is van bijzondere omstandigheden die verlenging van de in aanmerking te nemen termijn rechtvaardigen, ook de zitting van de raadsheer-commissaris op 4 juli 2014 is niet een bijzondere omstandigheid als evenbedoeld. Voor de onderhavige boete, bedragende € 67.800, leidt dat er toe dat deze op grond van undue delay met € 2.500 moet worden verminderd tot € 65.300. Het hoger beroep van belanghebbende op het punt van de boete is in zoverre gegrond.

Ad vraag C

4.27.

De uitspraak van de Rechtbank het jaar 2006 betreffende moet op het punt van de uiteindelijk in aanmerking te nemen boete worden vernietigd. De boete moet worden verminderd. Vraag C moet geheel bevestigend worden beantwoord, belanghebbende heeft ook in de bezwaarfase verzocht om een kostenvergoeding.

Ad vraag D

4.28.

Het Hof acht in het geval van belanghebbende bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, lid 3 van het Besluit procesrechten bestuursrecht (hierna: het Besluit) niet aanwezig. Belanghebbende heeft derhalve geen recht op vergoeding van de werkelijk gemaakte (proces)kosten. Vraag D moet ontkennend worden beantwoord.

4.29.

Het Hof zal belanghebbende voor de bezwaar- en beroepsfase een kostenvergoeding toekennen met toepassing van het puntenstelsel van het Besluit proceskosten bestuursrecht en met toepassing van wegingsfactor 1 (gemiddeld).

4.30.

Voor de bezwaarfase kent het Hof een kostenvergoeding toe van [1 punt (indienen bezwaarschrift) + 1 punt (verschijnen hoorzitting) =] 2 punten x € 243 (waarde per punt) x wegingsfactor 1 = € 486.

Voor de beroepsfase kent het Hof een proceskostenvergoeding toe van [1 punt (indienen beroepschrift) + 0,5 punt (indienen repliek) + 1 punt (verschijnen zitting) =] 2,5 punt x € 487 (waarde per punt) x wegingsfactor 1 = € 1.217,50.

Zowel in de bezwaar- als in de beroepsfase was sprake van meer dan 4 met de onderhavige zaak samenhangende zaken. In verband daarmee past het Hof de factor 1,5 toe.

4.31.

Het Hof komt dan voor de bezwaar- en beroepsfase tezamen tot een totale (proces)kostenvergoeding voor belanghebbende van 1,5 x (€ 486 + € 1.217,50 =) € 1.703,50 = € 2.555,27. Zowel in de bezwaar- als beroepsfase was sprake van tien met de onderhavige zaak samenhangende zaken. Daarom kent het Hof belanghebbende voor de bezwaar- en beroepsfase tezamen voor de onderhavige zaak een proceskostenvergoeding toe van 1/11 x € 2.555,27 = € 232,29.

Slotsom

4.32.

Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de Rechtbank het jaar 2006 betreffende, moet gedeeltelijk worden vernietigd.

Ten aanzien van het griffierecht

4.33.

In de onderhavige zaak, met rechtbankkenmerk 12/687 en hofkenmerk 13/00607, is door de griffier van de Rechtbank noch door de griffier van het Hof griffierecht geheven.

Ten aanzien van de proceskosten in de hoger beroepsfase

4.34.

Het hoger beroep is gegrond. Het Hof acht termen aanwezig belanghebbende ten laste van de wederpartij een tegemoetkoming in de proceskosten toe te kennen. Vergoeding van de werkelijke proceskosten vindt niet plaats. Ook in hoger beroep zijn bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, lid 3 van het Besluit niet aanwezig. Het Hof stelt de tegemoetkoming vast, met toepassing van het puntenstelsel van het Besluit, op [1 punt (beroepschrift) + 1 punt (verschijnen ter zitting) + 0,5 punt (bijwonen zitting raadsheer-commissaris) =] 2,5 punt x € 487 (waarde per punt) x wegingsfactor 1 = € 1.217,50.

In hoger beroep was sprake van meer dan 4 met de onderhavige zaak samenhangende zaken. In verband daarmee past het Hof de factor 1,5 toe: 1,5 x € 1.217,50 = € 1.826,50

4.35.

In de onderhavige zaak is sprake van negen met de onderhavige zaak samenhangende zaken. Daarom kent het Hof belanghebbende voor de hoger beroepsfase in de onderhavige

zaak een proceskostenvergoeding toe van 1/10 x € 1.826,50 = € 182,65.

Ambtshalve: vergoeding van immateriële schade

4.36.

Het Hof constateert dat na de indiening van het hoger beroep, op 2 mei 2013, tot het doen van de onderhavige uitspraak, ruim twee jaren en één maand zijn verstreken, dat is ruim één maand meer dan de ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AO9006) voor de behandeling van een hoger beroep in aanmerking te nemen termijn van twee jaren. Mede gelet op hetgeen in 4.25 is overwogen met betrekking tot de aanmerking te nemen redelijke termijn, kent het Hof belanghebbende met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2011 (BO8050) een vergoeding van immateriële schade wegens termijnoverschrijding toe van € 500.

5. Beslissing

Het Hof

-
vernietigt de uitspraak van de Rechtbank in de zaak met rechtbankkenmerk 12/687,

-
verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep tegen de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de boetebeschikking gegrond,

-
vernietigt de uitspraak op bezwaar inzake de boete,

-
vermindert de boete tot € 65.300,

-
verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep voor het overige ongegrond,

-
veroordeelt de Inspecteur in de kosten van belanghebbende voor de bezwaar- en beroepsfase, vastgesteld op een totaalbedrag van € 232,29,

-
veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor de hoger beroepsfase, vastgesteld op een bedrag van € 182,65 en

-
veroordeelt de Staat tot vergoeding van de immateriële schade die belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van € 500.

Aldus gedaan op 5 juni 2015 door P. Fortuin, voorzitter, W. E.M. van Nispen tot Sevenaer en F. P.G. Pötgens, in tegenwoordigheid van P.H.A. Calis, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

de naam en het adres van de indiener;

een dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.