ECLI:NL:GHSHE:2014:377 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep valsheid in geschrift en niet-ambtelijke cor...

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-000654-12

Uitspraak : 18 februari 2014

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 7 februari 2012 in de strafzaak met parketnummer 01-996002-06 tegen:

[verdachte],

[geboorteplaats en geboortedatum],

[woonadres].

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van de onder 1., 2. en 3. ten laste gelegde feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden, waarvan

maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek overeenkomstig artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafrecht (Sr).

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende verdachte zal vrijspreken van het onder 1. ten laste gelegde en zal veroordelen ter zake van de onder 2. en 3. (voor zover niet verjaard) ten laste gelegde feiten tot een taakstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis. Ten aanzien van de onder 3. ten laste gelegde feiten gepleegd vóór februari 2002 heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat deze feiten zijn verjaard.

De verdediging heeft:

primair bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de strafvervolging;
subsidiair bepleit dat, mocht het hof het openbaar ministerie ontvankelijk verklaren in de strafvervolging, verdachte van de aan hem ten laste gelegde feiten zal worden vrijgesproken en dat, gelijk de advocaat-generaal heeft gesteld met betrekking tot de onder 3. ten laste gelegde feiten gepleegd vóór februari 2002, deze zijn verjaard, en
meer subsidiair dat, mocht het hof toch tot enige veroordeling komen, geen gevangenisstraf maar een geheel voorwaardelijke straf wordt opgelegd.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

A. Sfeerovergang

De verdediging heeft zich in verband met de gang van zaken in de voorfase van het opsporingsonderzoek en rond de start van het onderzoek op het standpunt gesteld dat het beroepen vonnis dient te worden vernietigd en het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging.

Primair heeft de verdediging daartoe aangevoerd dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim nu het openbaar ministerie niet in staat is gebleken adequaat te motiveren waarom verdachte is vervolgd in verband met overtreding van artikel 69 van Pro de

Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). In dit verband is door de verdediging in het bijzonder gewezen op het feit dat de FIOD geen adequate verslaglegging heeft bijgehouden over de vervolgingsbeslissing van dit delict en in het TPO van 25 mei 2005 met betrekking tot de zaak van verdachte alleen is besloten over de acceptatie voor strafrechtelijk onderzoek in verband met commune feiten terwijl nadien van extra of nieuwe informatie over het vermeende fiscale delict niet is gebleken. Gelet op deze gang van zaken is – aldus de verdediging – sprake van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of in ieder geval met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan het recht op een eerlijke behandeling van zijn strafzaak tekort is gedaan.

Subsidiair heeft de verdediging daartoe aangevoerd dat fiscale controlebevoegdheden zijn misbruikt ten behoeve van de opsporing van commune strafbare feiten, op grond waarvan eveneens sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of in ieder geval met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan het recht op een eerlijke behandeling van zijn strafzaak tekort is gedaan.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat inzicht is gegeven in de gang van zaken rond de start van het onderzoek en dat daarbij geen sprake is geweest van vormverzuimen noch van misbruik van bevoegdheden of schending van de belangen van de verdachte.

Op basis van het onderzoek ter terechtzitting stelt het hof het volgende vast met betrekking tot de gang van zaken rond de start van het onderzoek.

Het Memo Onroerende zaak transacties [BV 1] /[BV 2] van

24 mei 2004 van de Belastingdienst is het eerste document waarin melding wordt gemaakt van de aanleiding voor nader onderzoek door de Belastingdienst.

Blijkens de inhoud van het “Memo Aanmelding Strafrechtelijke vervolging” d.d.

1 september 2004 heeft Trafi (Team research analyse fiscale / financiële informatie, onderdeel van de Belastingdienst) in dit Memo de verdenking omschreven, waaronder het in de tenlastelegging onder 1. ten laste gelegde fiscale delict (pagina 2 en 6-8 van genoemd document), de onder 2. ten laste gelegde ‘valsheid in geschrift’ en de onder 3. ten laste gelegde overtreding van artikel 328ter Sr, te weten niet-ambtelijke corruptie, en deze verdenking op genoemde datum aangemeld bij de Boete-fraudecoördinator (Bfc) van de Belastingdienst.

Vervolgens is door [verbalisant 1], destijds werkzaam bij de FIOD, het document “Aanmelding strafrechtelijk onderzoek” d.d. 24 februari 2005 opgemaakt, waarin zij, blijkens haar verklaring bij de raadsheer-commissaris van 13 januari 2014 het onderdeel omtrent artikel 328ter Sr nader heeft belicht. In dat document wordt eveneens het fiscale feit omschreven. Hierna is de zaak aan de hand van laatstgenoemd document daadwerkelijk bij het Tri Partite Overleg (TPO) van 25 mei 2005 voor bespreking aangemeld.

Volgens de bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van [verbalisant 2]d.d.

9 oktober 2013, destijds als contactambtenaar / Boete-fraudecoördinator van de Belastingdienst bij onderhavige zaak betrokken, en volgens de inhoud van de door [verbalisant 2] in verband met onderhavige strafzaak opgemaakte brief van de belastingdienst d.d.

20 oktober 2011, is onderhavige zaak in het TPO van 25 mei 2005 voor strafrechtelijk onderzoek geaccepteerd voor wat betreft overtreding van artikel 328ter Sr en (impliciet) voor wat betreft het fiscale delict ‘voor zover het vermeende nadeel verder onderbouwd zou kunnen worden’. Vervolgens is – aldus de verklaring van [verbalisant 2] – na informatie over het fiscaal nadeel de zaak van verdachte op het tweede TPO van 13 oktober 2005 ook voor het fiscale delict voor strafrechtelijk onderzoek geaccepteerd.

Uit het aanvullend proces-verbaal van 14 september 2011 van [verbalisant 3], destijds als medewerker van de FIOD betrokken bij onderhavige zaak, alsmede uit zijn op 13 januari 2014 bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring blijkt dat in zijn visie onderhavige zaak voor een tweede maal in het TPO is aangebracht omdat de termijn van acht weken, waarbinnen hij een plan van aanpak gereed diende te hebben, was verstreken. Vervolgens zijn de zaken door het functioneel parket geaccepteerd.

Op 15 februari 2006 is verdachte in verzekering gesteld.

Het hof overweegt het volgende.

Uit bovenomschreven gang van zaken met betrekking tot de voorfase van het opsporingsonderzoek alsmede de start van het onderzoek leidt het hof af dat de verdenking van een fiscaal delict vanaf de eerste aanmelding onderdeel heeft uitgemaakt van de stukken met betrekking tot de in het TPO aangebrachte zaak; in die stukken is omschreven wat de verdenking inhield.

Wat er derhalve ook zij van het primaire standpunt van de verdediging dat niet is gebleken op basis van welke informatie door het openbaar ministerie de vervolgingsbeslissing is genomen om verdachte ook voor overtreding van artikel 69 AWR Pro te vervolgen, naar het oordeel van het hof is in ieder geval volstrekt niet aannemelijk geworden dat sprake is geweest van dusdanige ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of in ieder geval met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan het recht op een eerlijke behandeling van zijn strafzaak tekort is gedaan, dat niet meer gezegd kan worden dat sprake is van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro.

Het hof overweegt in dat kader dat naar aanleiding van de door de verdediging aangevoerde beweerdelijke onduidelijke verslaglegging van hetgeen heeft plaatsgevonden in de voorfase van het opsporingsonderzoek in eerste aanleg een aanvullend proces-verbaal is opgemaakt en dat de verdediging tijdens de behandeling van het hoger beroep in de gelegenheid is gesteld door de advocaat-generaal ter beschikking gestelde stukken afkomstig uit die voorfase aan het dossier toe te laten voegen, alsmede in de gelegenheid is gesteld als getuigen te horen meerdere bij die voorfase betrokken medewerkers van de belastingdienst en FIOD, waardoor inzicht geboden is in de gang van zaken in de voorfase van het opsporingsonderzoek en de verdediging daarop heeft kunnen reageren.

Uit het onderzoek ter terechtzitting, noch uit bedoelde stukken, noch de getuigenverhoren, noch de overige inhoud van het dossier is gebleken van een begin van bewijs voor de stelling van de verdediging dat in die voorfase en het daarop volgende opsporingsonderzoek fiscale controlebevoegdheden zijn
misbruiktten behoeve van de opsporing van commune strafbare feiten.

Gelet op het vorenoverwogene dienen zowel het primair als het subsidiair gevoerde verweer strekkende tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging te worden verworpen.

B. Verjaring

Ingevolge artikel 70 Sr Pro vervalt in geval van overtreding van artikel 328ter Sr na zes jaar het recht tot strafvordering door verjaring. Ingevolge artikel 72 Sr Pro stuit elke daad van vervolging de verjaring en vangt na de stuiting een nieuwe verjaringstermijn aan. Onverminderd het bepaalde in artikel 73 Sr Pro geldt met ingang van

1 januari 2006 voor strafbare feiten die op dat moment nog niet zijn verjaard bovendien dat het recht tot strafvordering vervalt indien vanaf de dag waarop de oorspronkelijke verjaringstermijn is aangevangen een periode is verstreken die gelijk is aan twee maal de voor het strafbare feit geldende verjaringstermijn, in dit geval twee maal zes jaren, derhalve twaalf jaren.

Thans rijst de vraag wanneer de verjaringstermijn een aanvang heeft genomen.

Artikel 71 Sr Pro bepaalt dat die termijn aanvangt op de dag na die waarop het strafbare feit is gepleegd.

Het hof overweegt dienaangaande dat de onder 3. ten laste gelegde feiten niet reeds na het aannemen van de gift of belofte zijn voltooid, doch die voltooiing afhangt van de vervulling van het andere delictsbestanddeel, te weten de verzwijging van de gift tegenover de werkgever. Het in strijd met de goede trouw verzwijgen van het aannemen van een gift of belofte dient te worden aangemerkt als één voortdurende omissie. Mitsdien is het delict pas voltooid als de dader niet langer in gebreke is.

Gelet op het vorenoverwogene heeft, nu in de onderhavige strafzaak de verdachte wordt verweten dat hij ten aanzien van iedere afzonderlijke gift in gebreke is gebleven daarvan melding te maken tegenover zijn werkgever, de termijn van verjaring ten aanzien van iedere gift in elk geval niet eerder een aanvang genomen dan op of na 1 maart 2003, de dag waarop zijn dienstbetrekking bij [X] Beheer werd beëindigd.

Gelet op het feit dat nadien binnen zes jaren meerdere malen sprake is geweest van een daad van vervolging als bedoeld in artikel 72, lid 1, Sr, vervalt ingevolge het bepaalde in lid 2 van dit artikel het recht op strafvervolging in onderhavige strafzaak ter zake van de onder 3. ten laste gelegde feiten eerst op 1 maart 2015. Anders dan de advocaat-generaal en de verdediging is het hof mitsdien van oordeel dat het onder 3. ten laste gelegde ook voor wat betreft de feiten gepleegd vóór februari 2002 niet is verjaard.

Nu ook overigens niet is gebleken van feiten of omstandigheden waaruit de

niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou moeten worden afgeleid, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.

Tenlastelegging

Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:

1.
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf 27 april 2002 tot en met

2 juli 2004 in de gemeente(n) Eindhoven en/of Heerlen en/of elders in Nederland, (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de

Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten

(een) aangifte(n) inkomstenbelasting over het/de jaar/jaren 2000 en/of 2001 en/of 2002 onjuist en/of onvolledig heeft gedaan,

immers heeft verdachte (telkens) opzettelijk op de/het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Eindhoven en/of Heerlen ingeleverde aangifte(n) inkomstenbelasting -zakelijk weergegeven-:

over het jaar 2000 als belastbaar inkomen een bedrag van f 157.470,- vermeld, in elk geval een te laag belastbaar inkomen vermeld en/of
over het jaar 2001 in/op het voorblad van dat aangiftebiljet (door ondertekening door of namens verdachte) verklaard dat hij alle vragen die op hem, verdachte van toepassing zijn, ingevuld heeft meegezonden met het voorblad, zulks terwijl in de ruimte op het voorblad, bestemd voor het aankruisen van de meegezonden aangiftebladen, de/het aangifteblad(en) waarop/waarin de opbrengsten uit overige werkzaamheden vermeld moeten worden niet is /zijn aangekruist en/of niet is/zijn meegezonden met het voorblad, terwijl verdachte in werkelijkheid opbrengsten uit overige werkzaamheden heeft genoten en/of
over het jaar 2002, als opbrengsten uit overige werkzaamheden (onder 8a in die aangifte) en/of als inkomsten uit overige werkzaamheden (onder 8c in die aangifte) (telkens) 0,00 euro vermeld, althans een te laag bedrag aan opbrengsten uit overige werkzaamheden en/of aan inkomsten uit overige werkzaamheden vermeld, terwijl die feiten/dat feit (telkens) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven; (bijlagen D/065 tot en met D/067);

2.
hij op drie, althans een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand augustus 2000 tot en met de maand december 2002 in de gemeente Eindhoven, althans in het arrondissement 's-Hertogenbosch, en/of in de gemeente Heerlen, in elk geval in Nederland,

een document 'Gedragscode Personeel Stichting [X]', gedagtekend 21 augustus 2000 en/of een document 'Verklaring Gedragscode voor de Medewerkers van [X]', gedagtekend

9 januari 2002 en/of

een document 'Verklaring naleving [X] gedragscode', gedagtekend 20 december 2002

- zijnde (telkens) (een) geschrift(en) die/dat bestemd waren/was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt of vervalst, immers heeft verdachte (telkens) valselijk en in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven-:

door ondertekening van het document 'Gedragscode Personeel Stichting [X]', gedagtekend 21 augustus 2000, bekend zijnde met de inhoud van de gedragscode, verklaard in 2000 voornoemde gedragscode te zullen naleven en/of in 1999 alsmede ook in 2000 tot aan de datum van ondertekening de bepalingen van die gedragscode te hebben nageleefd en/of
door ondertekening van het document 'Verklaring Gedragscode voor de Medewerkers van [X]', gedagtekend 9 januari 2002, bekend zijnde met de inhoud van de gedragscode, inclusief de bijlage 'Richtlijnen m.b.t. gebruik van internet en e-mail binnen [X]-netwerk', verklaard in 2001 de bepalingen van de gedragscode te hebben nageleefd en/of in 2002 de gedragscode te zullen naleven en/of
door ondertekening van het document 'Verklaring Naleving [X] Gedragscode', gedagtekend 20 december 2002, bekend zijnde met de inhoud van de gedragscode, verklaard in 2002 de bepalingen van de toen geldende gedragscode met bijlagen te hebben nageleefd en/of in 2003 de gedragscode, inclusief alle bijlagen te zullen naleven,

zulks (telkens) met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken; (bijlagen D/50 t/m D/52)

3.
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand juli 2000 tot en met de maand februari 2003 in de gemeente(n) Eindhoven en/of Heerlen en/of te Aerdenhout in de gemeente Bloemendaal en/of te Schiphol in de gemeente Haarlemmermeer, in elk geval in Nederland, (telkens) anders dan als ambtenaar,

immers als fondsmanager en/of directeur kantorenfonds vastgoed en/of portfoliomanager en/of directeur commercieel vastgoed en/of directeur kantorenfonds en/of directeur vastgoed,

werkzaam zijnde in dienstbetrekking bij [X-yz] N.V., en/of [X] Beheer B.V. en/of Stichting [X] Beheer en/of [X] N.V. en/of [X-y] B.V., naar aanleiding van hetgeen hij, verdachte in zijn dienstbetrekking heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten,

(telkens) (een) gift(en) en/of (een) belofte(n) heeft aangenomen, namelijk een of meer geldbedrag(en) tot een totaalbedrag groot 1.162.223,- euro, althans 719.864,- euro, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, zijnde (telkens) (een) betaling(en) aan hem, verdachte, via [E] B.V., waarvan hij, verdachte de aandelen in economische eigendom heeft, als winstdeling in verband met:

de aankoop door [X-yz] N.V. van de/het pand(en) [A] en/of [B] en/of [C] en/of [D] en/of [F] en/of een of meer (andere) pand(en) en/of
de verkoop door [X-yz] N.V. van de/het pand(en) [G] en/of [H] en/of [I],

en dit aannemen (telkens) in strijd met de goede trouw heeft verzwegen tegenover zijn werkgever.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat de in de tenlastelegging onder feit 1 genoemde aangiften inkomstenbelasting door verdachte opzettelijk onjuist zijn gedaan.

Mitsdien zal verdachte van het ten laste gelegde onder 1. worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 2. en 3. ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

2.
hij op drie tijdstippen in de periode vanaf de maand augustus 2000 tot en met de maand december 2002 in Nederland,

een document 'Gedragscode Personeel Stichting [X]', gedagtekend 21 augustus 2000 en een document 'Verklaring Gedragscode voor de Medewerkers van [X]', gedagtekend

9 januari 2002 en

een document 'Verklaring naleving [X] gedragscode', gedagtekend 20 december 2002

– zijnde telkens een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen – valselijk heeft opgemaakt, immers heeft verdachte telkens valselijk en in strijd met de waarheid:

door ondertekening van het document 'Gedragscode Personeel Stichting [X]', gedagtekend 21 augustus 2000, bekend zijnde met de inhoud van de gedragscode, verklaard in 1999 alsmede ook in 2000 tot aan de datum van ondertekening de bepalingen van de gedragscode te hebben nageleefd en
door ondertekening van het document 'Verklaring Gedragscode voor de Medewerkers van [X]', gedagtekend 9 januari 2002, bekend zijnde met de inhoud van de gedragscode, inclusief de bijlage 'Richtlijnen m.b.t. gebruik van internet en e-mail binnen [X]-netwerk', verklaard in 2001 de bepalingen van de gedragscode te hebben nageleefd en
door ondertekening van het document 'Verklaring Naleving [X] gedragscode', gedagtekend 20 december 2002, bekend zijnde met de inhoud van de gedragscode, verklaard in 2002 de bepalingen van de toen geldende gedragscode met bijlagen te hebben nageleefd,

zulks telkens met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;

3.
hij op tijdstippen in de periode vanaf de maand juli 2000 tot en met de maand februari 2003 in Nederland, telkens, anders dan als ambtenaar, immers als portfoliomanager of directeur commercieel vastgoed of directeur vastgoed, werkzaam zijnde in dienstbetrekking bij

[X] Beheer B.V. of Stichting [X] Beheer, naar aanleiding van hetgeen hij, verdachte in zijn dienstbetrekking heeft gedaan of nagelaten, giften heeft aangenomen, namelijk geldbedragen tot een totaalbedrag groot € 760.628,=, zijnde betalingen aan hem, verdachte, via [E] B.V., waarvan hij, verdachte de aandelen in economische eigendom heeft, in verband met:

de aankoop door [X-yz] N.V. van de panden [A] en [B] en [C] en [D] en [F] en
de verkoop door [X-yz] N.V. van de panden [G] en [H] en [I],

en dit aannemen telkens in strijd met de goede trouw heeft verzwegen tegenover zijn werkgever.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De verdediging heeft betoogd dat verdachte van de onder 3. ten laste gelegde ‘niet ambtelijk omkoping’ dient te worden vrijgesproken. Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat verdachte in de veronderstelling verkeerde dat de door [E] B.V. uit [W] B.V. ontvangen geldbedragen dividenden betroffen waar hij als economisch eigenaar van de aandelen in [E] B.V. recht op dacht te hebben uit hoofde van het 25% aandeelhoudersbelang van [E] B.V. in [W] B.V. en hij mitsdien deze gelden niet als gift heeft aangenomen in de zin van artikel 328ter Sr.

In het bijzonder heeft de verdediging met betrekking tot genoemde geldbedragen erop gewezen dat verdachte geen kennis droeg van de constructie tussen [W] B.V. en [O] B.V. en de aan de onderhavige geldstromen ten grondslag liggende winstdelingsovereenkomsten ter zake van de opbrengsten van vastgoedtransacties waarbij verdachte betrokken is geweest.

Het hof overweegt dienaangaande dat uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen blijkt dat verdachte via zijn vennootschap [E] B.V. in totaal een bedrag van € 760.628,= (€ 238.234,00 uit de transactie [van pand A en B], € 417.290,00 uit de transactie [van pand C, D en F] en € 105.104,00 uit de transactie [van de panden H, G en I]) van [O] B.V. heeft ontvangen uit de winst die [O] B.V. behaalde met de genoemde vastgoedtransacties.

Bij alle hiervóór genoemde transacties was [X] betrokken, als de verkopende dan wel de kopende partij. Verdachte was, gelet op zijn functie bij [X] Beheer, steeds betrokken bij de totstandkoming van die vastgoedtransacties, waarbij hij onder meer informatie verzamelde voor en/of informatie verschafte over de betrokken panden aan zijn partners in [W] B.V. en over die panden sprak of onderhandelingen voerde met die partners in [W] B.V.

Gelet op zijn functie bij [X] was verdachte in staat invloed uit te oefenen bij de aan- en verkoop van vastgoed door [X]. Hij was daardoor in staat transacties van door zijn partners in [W] B.V. enerzijds aan [X] aangeboden vastgoed en anderzijds bij [X] te koop gevraagd vastgoed, bij [X] voor te bereiden, in gang te zetten en de resultaten ervan te beïnvloeden.

Uit de door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij de FIOD afgelegde, en de door het hof voor het bewijs gebezigde (onderdelen van) verklaringen blijkt dat verdachte steeds per aan- of verkooptransactie ook kennis droeg van de inhoud van de tevoren afgesproken winstverdeling tussen de bij de transactie betrokkenen, waaronder die, welke zijn weergegeven in de vorenbedoelde binnen [O] B.V. gesloten winstverdelingsovereenkomsten.

Gelet op het vorenoverwogene is het hof van oordeel dat verdachte zich bewust was van de daadwerkelijke herkomst van de hiervóór genoemde geldbedragen ontvangen door [E] B.V. en deze geldbedragen zijn betaald in verband met door hem verrichte werkzaamheden / verstrekte informatie zoals hiervóór omschreven. Mitsdien dienen deze geldbedragen ook te worden aangemerkt als door verdachte als gift te zijn aangenomen in de zin van artikel 328ter Sr.

Het hof verwerpt het verweer.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

Valsheid in geschrift. meermalen gepleegd.

Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:

Het, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn dienstbetrekking heeft gedaan of nagelaten, aannemen van een gift en dit aannemen in strijd met de goede trouw verzwijgen tegenover zijn werkgever, meermalen gepleegd.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straffen

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op:

de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
het feit dat verdachte zich driemaal schuldig heeft gemaakt aan zowel “Valsheid in geschrift” als “niet-ambtelijke omkoping”;
de hoogte van de geldbedragen, te weten in totaal € 760.628,=, die verdachte in verband met die “niet-ambtelijke omkoping” heeft ontvangen;
de omstandigheid dat verdachte op een verhulde wijze, via een B.V. waarbij een ander voor de buitenwereld als directeur / eigenaar van die B.V. optrad, de beschikking kreeg over deze geldbedragen;
de mate waarin door de “valsheid in geschrifte” het vertrouwen is geschonden dat [X] als werkgever heeft gesteld in de door verdachte gedane belofte om zich aan de gedragscode van het bedrijf te houden;
het feit dat verdachte zich verschuilt achter het handelen van medeverdachten, hij geen enkele verantwoordelijkheid neemt voor zijn handelen en op geen enkele wijze heeft getoond het laakbare van zijn handelen in te zien.

In verband met de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op:

de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d.
de overige persoonlijke omstandigheden van verdachte zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken, in het bijzonder zijn huidige gezinssituatie, de negatieve publiciteit waarmee verdachte als gevolg van onderhavige strafzaak is geconfronteerd, alsmede het tijdsverloop in onderhavige strafprocedure.

Het hof heeft voor wat betreft de op te leggen straffen en hoogte van die straffen aansluiting gezocht bij de straffen die gebruikelijk door dit gerechtshof in gevallen vergelijkbaar met de onderhavige worden opgelegd.

Alle omstandigheden in aanmerking genomen acht het hof oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden met een proeftijd van twee jaar, een taakstraf voor de duur van 240 uur, subsidiair 120 dagen hechtenis, alsmede een geldboete ten bedrage van € 250.000,=, te vervangen door 365 dagen hechtenis, in dit geval in beginsel een passende reactie.

De inhoud van het procesdossier geeft het hof evenwel aanleiding te onderzoeken of in de onderhavige zaak het recht van verdachte op berechting binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro is geschonden.

De termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het openbaar ministerie het ernstig voornemen had tegen verdachte een strafvervolging in te stellen. In het onderhavige geval moet de termijn worden gerekend vanaf 15 februari 2006, de dag waarop verdachte in verzekering is gesteld.

Het vonnis in eerste aanleg is gewezen op 7 februari 2012. Er is sprake van een tijdsverloop van meer dan 6 jaar na aanvang van de hiervóór genoemde termijn tot aan de afronding van de behandeling in eerste aanleg, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die een dergelijke lange periode rechtvaardigen.

Bij dit oordeel heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de processuele houding van verdachte, de aard en ernst van het ten laste gelegde, de ingewikkeldheid van de zaak, de vraag of verdachte al dan niet preventief gedetineerd is geweest en de mate van voortvarendheid waarmee deze strafzaak door de justitiële autoriteiten is behandeld.

Een en ander brengt met zich mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, lid 1, EVRM is overschreden, hetgeen moet leiden tot strafvermindering. In de hiervoor geconstateerde schending ziet het hof aanleiding de hiervóór overwogen taakstraf met 40 uren te verminderen.

Rekening houdend met de hiervoor geconstateerde schending acht het hof aldus oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden met een proeftijd van twee jaar, een taakstraf voor de duur van 200 uur, subsidiair 120 dagen hechtenis, alsmede een geldboete ten bedrage van € 250.000,=, te vervangen door 365 dagen hechtenis, in dit geval passend en geboden.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met de straf als geëist door de advocaat-generaal, omdat daarin de ernst van het bewezen verklaarde onvoldoende tot uitdrukking komt.

Met oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Bij de vaststelling van de hoogte van de hiervoor overwogen geldboete heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 23, 24, 24c, 57, 225 en 328ter van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging;

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1. ten laste gelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2. en 3. ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte onder 2. en 3. meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart het onder 2. en 3. bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
6 (zes) maanden.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt de verdachte tot een
geldboetevan
€ 250.000,00 (tweehonderdvijftigduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
365 (driehonderdvijfenzestig) dagen hechtenis.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
200 (tweehonderd) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
100 (honderd) dagen hechtenis.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Aldus gewezen door

mr. H. Harmsen, voorzitter,

mr. J. Platschorre en mr. P.A.G.M. Cools, raadsheren,

in tegenwoordigheid van, griffier,

en op 18 februari 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken.