ECLI:NL:GHSHE:2014:2234

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.128.348/01

arrest van 22 juli 2014

in de zaak van

[Europe B.V.], t.h.o.d.n. [Architectural Projects Nederland],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

hierna aan te duiden als [Architectural Projects Nederland],

advocaat: mr. A.E.M. Bierens te Veghel,

tegen

[de man], h.o.d.n. [afbouwsystemen] Afbouwsystemen,

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde],

niet verschenen,

op het bij exploot van dagvaarding van 21 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter bij de rechtbank Oost-Brabant, kanton Eindhoven, van 28 februari 2013, gewezen tussen [Architectural Projects Nederland] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 872319,rolnr.13-491)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;

- de memorie van grieven met drie producties;

[Architectural Projects Nederland] heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

3.1.

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

4.1.1.

[Architectural Projects Nederland] heeft op 27 februari 2012 een offerte uitgebracht aan [geïntimeerde] terzake van bouwmaterialen. In maart 2012 heeft [geïntimeerde] diverse bouwmaterialen bij [Architectural Projects Nederland] besteld. Aldus zijn diverse (koop)overeenkomsten tussen partijen tot stand gekomen. Leveringen vonden plaats in juni en juli 2012.

4.1.2.

Op de offerte van [Architectural Projects Nederland] werd gewezen op de toepasselijkheid van de door [Architectural Projects Nederland] gehanteerde verkoop- en leveringsvoorwaarden (hierna: “de algemene voorwaarden”).

4.1.3.

[Architectural Projects Nederland] heeft in verband met genoemde leveranties facturen aan [geïntimeerde] verstuurd. Nadat [geïntimeerde] vijf van deze facturen – gedateerd 15 juni 2012, 20 juni 2012, 25 juni 2012 (tweemaal) en 2 juli 2012 (steeds met een betalingstermijn van 30 dagen) tot een totaalbedrag van € 24.821,73 – onbetaald had gelaten, heeft [Architectural Projects Nederland] bij brief van 13 augustus 2012 [geïntimeerde] tot betaling aangemaand. Voorts heeft [Architectural Projects Nederland] in deze brief aangekondigd dat bij gebreke van betaling vóór 17 augustus 2012, zij de vordering ter incasso uit handen zou geven.

4.1.4.

Toen betaling wederom uitbleef, heeft [Architectural Projects Nederland] haar vordering op [geïntimeerde] ter incasso uit handen gegeven aan haar advocaat. Deze heeft [geïntimeerde] bij brief 20 augustus 2012 gesommeerd (zowel per gewone post als telefax als per e-mail) om de openstaande hoofdsom van € 24.821,73, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten ter grootte van € 3.762,47, vermeerderd met € 714,87 terzake BTW, vóór 23 augustus 2012 16.00 uur te betalen.

4.1.5.

[geïntimeerde] heeft op 22 augustus 2012 een bedrag van € 15.525,49 betaald.

4.1.6.

De advocaat van [Architectural Projects Nederland] heeft vervolgens [geïntimeerde] wederom tot betaling aangemaand. Op 13 september 2012 betaalde [geïntimeerde] een bedrag van € 8.000,--.

4.1.7.

Aan nadere sommaties tot voldoening van het volgens [Architectural Projects Nederland] nog openstaande bedrag, heeft [geïntimeerde] niet voldaan.

4.1.8.

Artikel 6 van de algemene voorwaarden luidt:

“
6. Buitengerechtelijke kosten en rente

6.1

Vanaf het moment dat deOpdrachtgeverin verzuim verkeert, is deze een rente verschuldigd van (a) 1% voor elke maand of gedeelte daarvan of (b) de wettelijke rente (zoals beschreven in EC Directive 2000/35, of Artikel 6:120 van het Burgerlijk Wetboek) over het openstaande factuurbedrag.

6.2

IndienOpdrachtgeverondanks schriftelijke sommatie opnieuw nalaat zijn/haar betalingsverplichtingen jegens[Europe B.V.]na te komen en[Europe B.V.]haar vordering uit handen geeft, isOpdrachtgeverbuitengerechtelijke kosten verschuldigd ten beloop van 15% van het openstaande factuurbedrag, met een minimum van € 450,-.

6.3

DoorOpdrachtgevergedane betalingen strekken steeds eerst ter voldoening van verschuldigde rente en kosten en vervolgens in mindering van de langst openstaande factuur, zelfs indienOpdrachtgeverbij zijn betalingsopdracht anders aangeeft.”

4.2.1.

[Architectural Projects Nederland] heeft [geïntimeerde] op 11 januari 2013 gedagvaard en gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.333,10, vermeerderd met contractuele rente van 1% per maand, subsidiair de wettelijke handelsrente, meer subsidiair de wettelijke rente en met veroordeling in de proceskosten en de nakosten.

[Architectural Projects Nederland] legde aan haar vordering – kort gezegd – de onbetaald gelaten facturen ten grondslag. Zij specificeerde haar vordering als volgt:

Hoofdsom € 24.821,73

Rente t/m 31/01/13 € 313,60

Buitengerechtelijke incassokosten
€ 3.723,26

Totaal te vorderen € 28.858,59

In mindering:

Ontvangen (…) 22/08/2012 € 15.525,49

Ontvangen (…) 13/09/2012
€ 8.000,--

Totaal € 5.333,10

4.2.2.

[geïntimeerde] is in eerste aanleg niet verschenen.

4.2.3.

Bij het bestreden vonnis van 28 februari 2013 heeft de kantonrechter de vordering van [Architectural Projects Nederland] toegewezen “
zulks met inachtneming van het bovenstaande”. Kennelijk heeft de kantonrechter daarbij gedoeld op de overweging waarin hij oordeelt dat [Architectural Projects Nederland] de door [geïntimeerde] gedane betalingen ten onrechte (deels) op de buitengerechtelijke kosten in mindering heeft gebracht. Volgens de kantonrechter zijn buitengerechtelijke kosten geen kosten in de zin van art. 6:44 BW, zodat de betalingen strekken in mindering op de verschenen rente en de hoofdsom. Aldus resteert volgens de kantonrechter een hoofdsom van € 1.296,24. Over dit bedrag heeft de kantonrechter de gevorderde rente toegewezen vanaf de datum van de inleidende dagvaarding (11 januari 2013). De kantonrechter heeft voorts de buitengerechtelijke kosten gematigd tot € 300,--, volgens de kantonrechter conform het staffeltarief van de kantonrechters.

De kantonrechter heeft [geïntimeerde] veroordeeld in de aan de zijde van [Architectural Projects Nederland] gevallen proceskosten, met wettelijke rente en nakosten.

4.3.1.

[Architectural Projects Nederland] is tijdig van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij heeft vernietiging gevorderd van de bestreden uitspraak en, kort gezegd, toewijzing alsnog van haar vordering, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

[Architectural Projects Nederland] heeft drie grieven aangevoerd. De eerste grief is gericht tegen de bepaling door de kantonrechter van de buitengerechtelijke kosten op basis van de resterende hoofdsom in plaats van op basis van de hoofdsom ten tijde van het ter incasso uit handen geven van de vordering en voorts op de begroting door de kantonrechter van deze kosten op basis van het staffeltarief van de kantonrechters.

Met de tweede grief heeft [Architectural Projects Nederland] bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door [geïntimeerde] verrichte betalingen ten onrechte door [Architectural Projects Nederland] (ook) op de buitengerechtelijke kosten in mindering zijn gebracht en tegen de overweging van de kantonrechter dat buitengerechtelijke kosten geen kosten in de zin van art. 6:44 BW zijn.

De derde grief is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat de restant hoofdsom € 1.296,24 bedraagt.

4.3.2.

[geïntimeerde] is evenmin in hoger beroep verschenen.

Omvang buitengerechtelijke kosten. Grief 1.

4.4.1.

[Architectural Projects Nederland] heeft zich primair beroepen op art. 6.2 van de algemene voorwaarden en, overeenkomstig dit artikel, de buitengerechtelijke kosten becijferd op 15% van het ten tijde van het ter incasso uit handen geven van de vordering openstaande factuurbedrag van € 24.821,73. Deze bij overeenkomst bedongen buitengerechtelijke incassokosten zijn niet aan de dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96 BW onderworpen en komen niet voor rechterlijke matiging in aanmerking, aldus [Architectural Projects Nederland]. Zij heeft zich daarbij op jurisprudentie beroepen. De kantonrechter heeft volgens [Architectural Projects Nederland] ten onrechte de hoogte van de buitengerechtelijke kosten vastgesteld met inachtneming van de na de incasso-overdracht gedane betalingen en ten onrechte het staffeltarief van de kantonrechters toegepast.

Maar ook indien de bedongen incassokosten wel onderworpen zijn aan de dubbele redelijkheidstoets en voor rechterlijke matiging in aanmerking zouden komen, dan zijn de redelijke kosten volgens [Architectural Projects Nederland] in dit geval gelijk aan 15% van de openstaande facturen. Zij heeft in dit verband gewezen op de door haar advocaat voorafgaande aan de procedure verrichte werkzaamheden.

Subsidiair dienen de buitengerechtelijke kosten niet verder dan tot een bedrag van € 1.238,08 te worden gematigd, aldus [Architectural Projects Nederland], waarbij zij heeft verwezen naar art. 6:96 BW, de Wet Normering Incassokosten en het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.

4.4.2.

Het hof oordeelt als volgt.

Vooropgesteld zij dat de tussen partijen geldende algemene voorwaarden in beginsel leidend zijn. Uit het hiervoor (r.o. 4.1.8) aangehaalde art. 6.2 van de algemene voorwaarden is af te leiden dat de hoogte van de vordering ten tijde van het ter incasso uit handen geven ervan uitgangspunt is voor de bepaling van de omvang van buitengerechtelijke kosten. Maar ook zonder dit artikel in de algemene voorwaarden is het bedrag waarvoor op 20 augustus 2012 terecht is aangemaand (in dit geval de vijf openstaande facturen tot een totaal beloop van

€ 24.821,73) de grondslag voor de berekening van de buitengerechtelijke kosten. Dat daarop, nadat het incassotraject is ingezet, buitengerechtelijk (deel)betalingen zijn verricht of dat later de vordering in rechte wordt toegewezen, doet aan genoemd uitgangspunt niet af. De grief, voorzover gericht tegen het oordeel van de kantonrechter, dat als uitgangspunt de na de deelbetalingen resterende vordering heeft te gelden, is dus terecht voorgedragen. Die deelbetalingen zijn in dit geval immers pas door [Architectural Projects Nederland] ontvangen als bedoeld in artikel 6:114 lid 2 BW, nadat [Architectural Projects Nederland] haar vordering aan haar advocaat ter incasso uit handen had gegeven en deze incassomaatregelen tegen [geïntimeerde] had genomen.

4.4.3.

De Wet normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (hierna: “WIK”) en het bijbehorende Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: “Besluit BIK”) geven een regeling voor vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Het Besluit BIK is blijkens art.1 van toepassing op een uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom. De vordering van [Architectural Projects Nederland] op [geïntimeerde] valt op zich onder deze kwalificatie.

De WIK en het Besluit BIK zijn beide op 1 juli 2012 in werking getreden. Volgens het toepasselijke overgangsrecht is het Besluit BIK niet van toepassing op vorderingen in de voldoening waarvan de schuldenaar vóór het tijdstip van het in werking treden van dit besluit in verzuim is. In dit geval dateert het eerste moment waarop [geïntimeerde] in verzuim kwam te verkeren (15 juli 2012; r.o. 4.1.3) van na 1 juli 2012, zodat het Besluit BIK op de onderhavige vordering als regelend recht in beginsel van toepassing is, tenzij partijen, zoals in dit geval, anders zijn overeengekomen.

4.4.4.

Voor wat betreft de omvang van de buitengerechtelijke kosten oordeelt het hof als volgt. Anders dan [Architectural Projects Nederland] heeft aangevoerd, volgt uit de door haar aangehaalde jurisprudentie niet dat bij bedongen buitengerechtelijke kosten voor rechterlijke matiging geen plaats is. Integendeel, in de door [Architectural Projects Nederland] aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad van 24 september 2004, (ECLI:NL:HR:2004:AP6874; NJ 2006, 200) is geoordeeld dat onjuist is de aan het cassatiemiddel ten grondslag liggende opvatting dat de rechter de rechten van de schuldeiser uit een incassobeding slechts kan matigen op de grond dat toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De Hoge Raad oordeelde verder, dat de rechter bedongen buitengerechtelijke kosten ingevolge art. 242 Rv. ambtshalve kan matigen, doch niet tot onder het bedrag van de buitengerechtelijke kosten die, gelet op de tarieven volgens welke zodanige kosten aan de opdrachtgever gewoonlijk in rekening worden gebracht, jegens de wederpartij redelijk zijn.

4.4.5.

In een geval als het onderhavige, waarin een incassobeding geldt, kan de rechter dus, ook ambtshalve, de bedongen buitengerechtelijke kosten matigen, indien de omvang van de bedongen kosten naar zijn oordeel niet als redelijk is aan te merken, waarbij de rechter de hierboven (laatste zin r.o. 4.4.4) genoemde ondergrens zal hanteren. Bij de beoordeling van wat redelijk is, zal in beginsel aansluiting worden gezocht bij het forfaitaire tarief van het Besluit BIK.

Nu de vergoeding voor de buitengerechtelijke incasso ingevolge een contractueel beding en dus niet volgens dwingend of regelend recht verschuldigd is, geldt dat indien de schuldeiser gemotiveerd stelt en bij betwisting bewijst dat de werkelijke kosten hoger zijn geweest dan genoemd forfaitair tarief en dat het redelijk was om buitengerechtelijk kosten te maken tot dit bedrag, de hogere kosten voor vergoeding in aanmerking komen (zie §III.6 Rapport BGK-Integraal 2013).

4.4.6.

[Architectural Projects Nederland] heeft aan buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 3.723,26 gevorderd (15 % van het ten tijde van het ter incasso uit handen geven openstaande factuurbedrag van € 24.821,73 conform art. 6.2 van de algemene voorwaarden). Of dit bedrag als “redelijk” in vorenbedoelde zin is aan te merken, is in dit stadium niet duidelijk. Weliswaar geldt in beginsel de tussen partijen geldende algemene voorwaarde inzake de buitengerechtelijke kosten, maar dat laat, zoals overwogen, de rechterlijke matigingsbevoegdheid van art. 242 Rv. onverlet. In zoverre slaagt de grief niet.

4.4.7.

[Architectural Projects Nederland] heeft weliswaar gesteld dat haar raadsman tien brieven naar [geïntimeerde] heeft gestuurd, vijf brieven naar haar, zes (telefonisch) besprekingen heeft gevoerd en een verhaalsonderzoek heeft verricht, maar een specificatie naar uren en een vermelding van het in rekening gebrachte uurtarief ontbreken. Evenmin zijn de in dit verband aan [Architectural Projects Nederland] verzonden declaraties overgelegd.

Indien de omvang van de buitengerechtelijke kosten op basis van de BIK staffel zou worden berekend, zou dat op een bedrag van € 1.023,22 neerkomen (15% over de eerste € 2.500,- = € 375,- + 10% over de volgende € 2.500,- = € 250,- + 5% over de volgende € 5.000,- =

€ 250,- + 1% over de resterende € 14.821,73 = € 148,22).

4.4.8.

Op grond van voorgaande overwegingen is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval in ieder geval een bedrag van € 1.023,22 aan buitengerechtelijke kosten redelijk is. Voor zover met deze grief ook wordt opgekomen tegen de bepaling door de kantonrechter van het bedrag aan buitengerechtelijke kosten op € 300,--, slaagt zij dus.

Voorts zal het hof [Architectural Projects Nederland] in de gelegenheid stellen om (nader) te onderbouwen dat haar werkelijke kosten € 3.723,26,26 hebben bedragen, althans hoger zijn geweest dan het bedrag van € 1.023,22. Zij kan daarbij ook aangeven, hoe zij het door haar gestelde minimumbedrag van € 1.238,08 (mvg 18) heeft berekend.

Toerekening deelbetalingen; imputatieregeling. Art. 6.3 algemene voorwaarden. Art. 6: 44 BW. Grief 2

4.5.1.

[Architectural Projects Nederland] heeft primair betoogd dat zij op grond van art. 6.3 van de algemene voorwaarden gerechtigd is de gedane betalingen eerst op rente en kosten in mindering te brengen. Met kosten wordt gedoeld op de buitengerechtelijke incassokosten, aldus [Architectural Projects Nederland]. Als deze wijze van afboeking niet reeds op grond van de algemene voorwaarden zou kunnen worden toegepast, dan kan dat volgens [Architectural Projects Nederland] in ieder geval op grond van art. 6:44 BW.

4.5.2.

Het primaire beroep van [Architectural Projects Nederland] op de bedongen imputatie-regeling (art. 6.3 algemene voorwaarden; r.o. 4.1.8.) is voor het eerst in hoger beroep gedaan. In eerste aanleg heeft [Architectural Projects Nederland] aan de door haar gevolgde wijze van afboeking enkel artikel 6:44 BW ten grondslag gelegd (inl dgv randnr 12). [Architectural Projects Nederland] heeft dus in hoger beroep de feitelijke en juridische grondslag van haar vordering gewijzigd. Nu [geïntimeerde] niet in het geding is verschenen en de grondslagwijziging evenmin op de voet van artikel 130 lid 3 Rv. tijdig bij exploot aan [geïntimeerde] kenbaar is gemaakt, is deze grondslagwijziging uitgesloten. Dat heeft tot gevolg dat het hof het beroep van [Architectural Projects Nederland] op de imputatie dient te beoordelen op de subsidiaire grondslag, artikel 6:44 BW.

4.5.3.

[Architectural Projects Nederland] heeft met haar tweede grief bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de kantonrechter dat buitengerechtelijke kosten geen kosten in de zin van art. 6:44 BW zijn.

4.5.4.

Het hof oordeelt als volgt.

Het hof is ambtshalve bekend met de in april 2013 gepubliceerde aanbevelingen van de KBvG commissie Renteberekening: “
Toerekening van betalingen op een

vordering en enkelvoudige of samengestelde berekening van contractuele vertragingsrente” (de Gerechtsdeurwaarder 2013, nr. 2, p. 12-16).

Leden van de commissie Renteberekening waren een hoogleraar, leden van de rechterlijke

macht, gerechtsdeurwaarders en een rechtskundig adviseur.

De conclusie van de commissie luidt als volgt:

“
Het begrip kosten in artikel 6:44 BW is – anders dan het gelijknamige begrip in artikel 6:47 BW:

- generiek en moet extensief worden uitgelegd.

Daaronder vallen derhalve onder meer:

- buitengerechtelijke kosten (voor zover niet ‘van kleur verschoten’ uit hoofde van art. 6:96 lid 2 sub c BW jo artikel 241 Rv; zie ook artikel 6:96 lid 4 in fine) en andere preprocessuele kosten

- proceskosten en nakosten

- kosten van een betalingsregeling na het verkrijgen van een executoriale titel (minnelijke

executie) (…)

- de specifieke kosten van een betaling”.

Als onderbouwing van haar conclusie heeft de commissie onder meer het volgende opgemerkt, deels aangevuld door het hof.

De imputatieregel van art. 6:44 BW strekt zich tevens uit over ‘kosten’. In de Parlementaire

Geschiedenis (Parl Gesch. Boek 6, Van Zeben/Du Pon) van art. 6:44 BW (art. 6.1.6.14 ontwerp) is het begrip ‘kosten’ niet toegelicht. Evenmin is daarin verklaard waarom in art. 6:44 lid 1 BW in afwijking van zijn voorganger art. 1433 BW (oud) wel een verwijzing naar ‘kosten’ is opgenomen. Aan de Toelichting Meijers valt wel te ontlenen dat de eerste twee leden van art. 6:44 BW, wat de redactie betreft, in hoofdzaak overeenkomen met de wetboeken van Duitsland (§ 367) en Griekenland (artikel 423). Met een beroep op het Duitse recht en de uitleg daarvan toont de commissie zich voorstander van een ruim kostenbegrip, waarin ook de (Nederlandse) buitengerechtelijke kosten vallen.

Er kan naar het oordeel van het hof tevens aansluiting gezocht worden bij het kostenbegrip van art. 6:86 BW waarbij in de Parlementaire geschiedenis (art. 6.1.8.11a) onder meer vermeld staat: “
Bij de kosten dient bijv. te worden gedacht aan executiekosten of aan de kosten die zijn gemaakt om de prestatie te ontvangen, maar door het uitblijven daarvan hun doel hebben gemist”.

De commissie heeft voorts aansluiting gezocht bij publiekrechtelijke regelingen waar het woord ‘kosten’ ruim wordt uitgelegd en daaronder bijvoorbeeld ook aanmaningskosten vallen.

4.5.5.

Het hof overweegt dat toepassing van de imputatieregel op de door de commissie

Renteberekening aanbevolen wijze geen gemeengoed in de bestaande jurisprudentie is. De

toerekening van betalingen op gevorderde bedragen aan buitengerechtelijke kosten, alvorens

een betaling in mindering wordt gebracht op de verschuldigde hoofdsom(men), is echter aan de orde van de dag. In kantonzaken wordt regelmatig een beroep gedaan op deze wijze van

toerekening van betalingen. Voor zover het hof heeft kunnen nagaan wordt een dergelijk beroep in de regel niet altijd gehonoreerd (zie bijvoorbeeld de thans bestreden uitspraak en

ECLI:NL:RBROT:2006:BB1863).

Het hof gaat ervan uit dat ook in de vele duizenden incassozaken per jaar, die zonder

tussenkomst van de rechter worden afgedaan, de imputatieregel van art. 6:44 BW een rol

speelt.

4.5.6.

Het hof is daarom voornemens de volgende prejudiciële vraag aan de Hoge Raad stellen:

1. Vallen buitengerechtelijke incassokosten onder het begrip “kosten” van art. 6:44 BW?

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor uitlating [Architectural Projects Nederland] over het

voornemen van het hof om een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen, alsmede over de inhoud van de te stellen vraag. (vgl. ook Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10 december 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5953; deze zaak werd na dat tussenarrest door appellante doorgehaald.)

4.6.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 19 augustus 2014 voor akte aan de zijde van [Architectural Projects Nederland] met de hiervoor in r.o. 4.4.8 en 4.5.6 vermelde doeleinden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, M.A. Wabeke en R.R.M. de Moor en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 juli 2014.