ECLI:NL:GHSHE:2013:3313

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-001312-12

Uitspraak : 22 juli 2013

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 30 maart 2012 op de vordering ex artikel 36e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-277711-11 tegen:

[veroordeelde],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1965,

volgens de gemeentelijke basisadministratie wonende te [woonplaats], [adres],

doch volgens eigen opgaaf ter terechtzitting wonende te [woonplaats], [adres]

waarbij aan de veroordeelde de verplichting werd opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 33.000,00 ter ontneming van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel dat hij door middel van of uit de baten van de feiten ter zake waarvan hij is veroordeeld heeft verkregen.

Hoger beroep

De veroordeelde heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de hoogte van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op het bedrag van twee maal € 64.803,76 minus de door veroordeelde gemaakte kosten en aan de veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling aan de Staat van het geschatte voordeel tot datzelfde bedrag.

De verdediging heeft bepleit:

primair dat de vordering zal worden afgewezen;
subsidiair dat het hof zal uitgaan van een door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel van maximaal € 5.000,00 per oogst;
meer subsidiair dat het hof de hoogte van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op 30 dan wel 33 procent van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Vordering

De schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot de vaststelling van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 126.057,16 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de staat van het geschatte voordeel tot datzelfde bedrag.

De beoordeling

Veroordeelde is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank ’s-Hertogenbosch van
30 maart 2012 in de strafzaak onder parketnummer 01.277711.11 tot straf veroordeeld ter zake van:

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod;
diefstal door twee of meer verenigde personen.

De veroordeelde heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld op 2 april 2012, maar heeft dit beroep ingetrokken op 3 juli 2013, waardoor het vonnis kracht van gewijsde heeft gekregen.

Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of, en zo ja in hoeverre, veroordeelde wederrechtelijk voordeel – waaronder begrepen besparing van kosten – heeft verkregen door middel van of uit de baten van de bewezen verklaarde dan wel soortgelijke feiten.

Het bewijs^[1]

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 30 maart 2012 van de politierechter in de rechtbank ’s-Hertogenbosch, parketnummer 01.277711.11, inhoudende de aantekening van het mondeling vonnis waarbij veroordeelde is veroordeeld voor het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 aanhef en onder B van de Opiumwet gegeven verbod en diefstal door twee of meer verenigde personen in de periode van 1 juli 2010 tot en met 17 januari 2011.

Het proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3], voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als volgt:

Op 17 januari 2011 waren wij op het perceel [adres] te [woonplaats]. Samen met hoofdbewoner en later verdachte [veroordeelde] werd het bedrijfspand betreden. Ik, [verbalisant 1], hoorde dat [veroordeelde] verklaarde dat hij een hennepkwekerij had op de zolder van het bedrijfspand. Op aanwijzen van [veroordeelde] werd een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen op de zolder van de bedrijfsruimte achter de woning op perceel [adres]. De ruimte was ingedeeld in een middenpad en zowel links als rechts een ruimte met hennepplanten. Wij zagen dat er in de linkerruimte 266 plastic bakken, met daarin per bak een hennepplant, stonden. Wij zagen dat er in de rechterruimte 470 plastic bakken, met daarin per bak een hennepplant, stonden.^[2]

De verklaring van veroordeelde, afgelegd op 17 januari 2011, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als volgt:

Via een growshop ben ik in contact gekomen met [naam] en [naam] uit Venlo. De afspraak was gemaakt dat zij de hennepkwekerij zouden inrichten en verder verzorgen. Ze zijn een half jaar geleden begonnen met bouwen. Ik heb zelf met het bouwen meegeholpen. Daar heb ik
€ 500,00 voor gebeurd.^[3]

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

A.1

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het hof de hoogte van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel zal schatten op het bedrag van € 129.607,52 minus de door de veroordeelde gemaakte kosten. Daartoe heeft de advocaat-generaal aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat:

voorafgaand aan de teelt van de op 17 januari 2011 aangetroffen hennepplanten twee maal is geoogst;
de opbrengst per oogst € 64.803,76 bedroeg, zodat de totale opbrengst € 129.607,52 bedroeg;
door de veroordeelde gemaakte kosten van de opbrengst moeten worden afgetrokken.

De verdediging heeft betoogd dat de vordering zal worden afgewezen, omdat veroordeelde geen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat voorafgaand aan de teelt van de op 17 januari 2011 aangetroffen hennepplanten niet is geoogst.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

A.2

De veroordeelde heeft op 17 januari 2011 bij de politie een verklaring afgelegd die – zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang – het volgende inhoudt:

“Via een growshop ben ik in contact gekomen met ene [naam] en [naam] uit Venlo.

Ik ben in een kroeg in Den Bosch in contact gekomen met een persoon, die mij naar een growshop stuurde. Zo kwam ik in Best terecht op het industrieterrein. Zij verwezen mij door naar een growshop in Venlo midden in de stad. Toen kwamen die twee er bij. Die ontmoette ik in het AC-restaurant bij Sevenum.

Ze zijn een half jaar geleden begonnen met bouwen en de planten staan er nu zo’n twee of drie weken.

V: Kan het zijn dat ze er al langer staan, want we hebben eerder melding gekregen?

A: Nee, zij waren al zo lang aan het bouwen. Ik heb zelf met het bouwen meegeholpen.

V:Hoeveel keer heb je geoogst?

A: Geen enkele keer.

V: Waar en voor welke prijs zijn de spullen voor de kwekerij, dus de materialen, plantjes etc. gekocht?

A: Dat hebben [naam] en [naam] gedaan. Het was allemaal gebruikt materiaal, smerig en niet verpakt en zo.”^[4]

A.3

Uit het onderzoek ter terechtzitting zijn het hof geen feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan getwijfeld zou moeten worden aan de hiervoor weergegeven verklaring van veroordeelde. De omstandigheid dat veroordeelde desgevraagd de gang van zaken heeft toegelicht en heeft verklaard dat het initiatief van hem is uitgegaan, waarmee veroordeelde zichzelf belast, wekt naar het oordeel van het hof minstgenomen een schijn van geloofwaardigheid op.

A.4.1

De verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] hebben ten aanzien van de vraag of voorafgaand aan de teelt van de op 17 januari 2011 aangetroffen hennepplanten reeds hennepplanten zijn geteeld het volgende gerelateerd:

“Waarnemingen meerdere oogsten:

Wij zagen stof op kappen van armaturen van assimilatielampen.

Wij zagen stof op het stoffilter van de koolcilinder.

Wij zagen stof op de aanwezige elektra.

Wij zagen stof op het rotorblad van de ventilator.

Wij zagen kalkaanslag op het afdekzeil.

Wij zagen kalkaanslag op watervaten.

Wij zagen kalkaanslag op plantpotten.

Wij zagen hennepafval op de stellage.

Wij zagen gedroogde hennepresten op de grond.

Wij zagen meerdere knipscharen, met daarop plantresten.

Wij zagen plastic werkhandschoenen.

Wij zagen dat er op de grond hennepresten lagen, waarbij het opviel dat er groene blaadjes tussen lagen en dat er verdorde blaadjes bij lagen. Gelet op alle aangetroffen indicatoren voor meerdere kweek vermoedden wij dat er ten minste twee maal eerder een oogst is geweest.”

A.4.2

Het aantreffen van stof op kappen van armaturen van assimilatielampen, het stoffilter van de koolcilinder, de aanwezige elektra en het rotorblad van de ventilator maakt naar het oordeel van het hof niet dat zonder meer geconcludeerd kan worden dat er een eerdere oogst heeft plaatsgevonden. Daarbij heeft het hof enerzijds gelet op de verklaring van veroordeelde dat de materialen gebruikt en smerig waren. Anderzijds is het hof niet gebleken dat het stof niet kan ontstaan als de hennepkwekerij niet in werking is, in aanmerking genomen dat de bouw van de hennepkwekerij gelet op de verklaring van veroordeelde lang zou hebben geduurd.

A.4.3

Ten aanzien van de kalkaanslag merkt het hof op dat het dossier verder niets inhoudt op grond waarvan kan worden vastgesteld dat deze kalkaanslag is ontstaan in de hennepkwekerij van veroordeelde tijdens de teelt van hennepplanten voorafgaand aan de teelt van de op 17 januari 2011 aangetroffen hoeveelheid hennepplanten. Uit het dossier blijkt niets op grond waarvan kan worden uitgesloten dat de kalkaanslag reeds ten tijde van de bouw van de hennepkwekerij op de materialen aanwezig heeft kunnen zijn, in aanmerking genomen de verklaring van veroordeelde dat de materialen gebruikt en smerig waren.

A.4.4

Ten aanzien van de gedroogde hennepresten op de grond, het hennepafval op de stellage en de knipscharen met daarop plantenresten houdt het dossier verder niets in, bijvoorbeeld ten aanzien van de hoeveelheid resten of afval en de ouderdom van het afval en de resten. Naar het oordeel van het hof kan dan ook niet worden uitgesloten dat deze zijn ontstaan tijdens de teelt van de op 17 januari 2011 aangetroffen hoeveelheid hennepplanten of dat deze resten en afval tijdens de bouw van de hennepkwekerij aldaar terecht zijn gekomen, gelet op de verklaring van veroordeelde dat de materialen gebruikt en smerig waren.

A.4.5

Gelet op het vorenoverwogene kan naar het oordeel van het hof uit de bevindingen van verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] niet blijken dat voorafgaand aan de teelt van de op 17 januari 2011 aangetroffen hoeveelheid hennepplanten nog een andere hoeveelheid hennepplanten is gekweekt.

A.5

Uit de inhoud van de op 12 november 2010 via Meld Misdaad Anoniem bij de politie binnengekomen melding kan evenmin blijken dat voorafgaand aan de teelt van de op
17 januari 2011 aangetroffen hoeveelheid hennepplanten nog een andere hoeveelheid hennepplanten is gekweekt. Deze melding hield blijkens het dossier immers slechts in dat op de zolder van het computerbedrijf aan de [adres] te [woonplaats] een hennepkwekerij zou zijn gevestigd, hetgeen nog niet met zich brengt dat deze hennepkwekerij op 12 november 2010 ook in werking was.

A.6

Gelet op het vorenstaande bestaan onvoldoende aanwijzingen die dwingend tot de conclusie leiden dat de veroordeelde buiten de op 17 januari 2011 aangetroffen hoeveelheid hennepplanten, in voormelde periode nog een andere hoeveelheid hennepplanten heeft gekweekt. Bijgevolg is hetgeen de advocaat-generaal ter onderbouwing van zijn standpunt heeft aangevoerd niet aannemelijk geworden.

B.

Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van de bewezen verklaarde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten ter grootte van
€ 500,00 en stelt het hof het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op datzelfde bedrag.

De strekking van de maatregel van ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel is, blijkens de wetsgeschiedenis, te bewerkstelligen dat datgene dat de veroordeelde aan door een strafbaar feit verkregen profijt heeft verworven, weer aan hem wordt ontnomen.

Op genoemd bedrag past geen aftrek van elektriciteitskosten, nu er geen rechtstreeks verband is tussen deze kosten en het door de veroordeelde behaalde wederrechtelijke voordeel.

Op te leggen betalingsverplichting

Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet van omstandigheden gebleken, die voor het hof aanleiding zijn het door de veroordeelde te betalen bedrag op de voet van artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht lager vast te stellen dan het geschatte voordeel.

Het hof zal de veroordeelde tot het beloop van laatstgenoemd bedrag de verplichting opleggen tot betaling aan de Staat.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelthet bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€500,00 (vijfhonderd euro).

Legtde veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 500,00 (vijfhonderd euro).

Aldus gewezen door

mr. C.M. Hilverda, voorzitter,

mr. J.C.A.M. Claassens en mr. J.A. van Zon, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. M.F.S. ter Heide, griffier,

en op 22 juli 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. J.A. van Zon is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.